Sentencia 2006-00056 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-26-000-2006-00056-00 (33213)A

Actor: Inmobiliaria Garcés Ltda. y Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores y Cía. S. en C

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder)

Ref.: Acción de revisión

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

La Sala, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, resolverá la controversia a partir del siguiente derrotero: i) competencia, ii) ejercicio oportuno de la acción, iii) legitimación en la causa, iv) contenido y alcance de la acción de revisión agraria, v) delimitación conceptual entre los procedimientos de clarificación de la propiedad y de recuperación de baldíos, vi) análisis de los cargos formulados, vii) revisión de las resoluciones demandadas y viii) condena en costas.

1. Competencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver la controversia, de conformidad con el artículo 128.9 del Código Contencioso Administrativo, que determina que esta corporación conoce, en única instancia, de las acciones de revisión contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003— radicó en esta Sección la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 5º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según la cual la acción de revisión “contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos deberá interponerse dentro de los quince (15) días contados a partir del día siguiente de su ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente oficina de instrumentos públicos”.

La Sala, en relación con la Resolución 0855 de 2002, declarará probadas las excepciones de inepta demanda —por indebida escogencia de la acción— y de caducidad de la acción, por las razones que se exponen a continuación:

i) La primera, porque la acción idónea para cuestionar la legalidad del acto administrativo que inició el proceso de clarificación, deslinde o recuperación de baldíos, en los términos del numeral 8 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, es la de nulidad y restablecimiento del derecho(14). Por tanto, la parte actora debió demandar ese acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

ii) La segunda, porque aún en gracia de discusión, si se interpretara la demanda para entender que la acción ejercida era de la de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que su ejercicio fue extemporáneo. En efecto, la Resolución 0855 de 2002 fue notificada por estado del 20 de enero de 2003. Por consiguiente, si el medio de control idóneo para demandar el citado acto administrativo —que dio inicio al procedimiento de recuperación de baldíos— era el de nulidad y restablecimiento del derecho, la caducidad operó el 21 de mayo de 2003, de conformidad con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(15).

De otro lado, la acción de revisión en contra de las resoluciones 692 de 2005 y 1155 de 2006 se interpuso de forma oportuna, el 19 de septiembre de 2006, porque este último acto administrativo —que resolvió el recurso de reposición contra el primero— se notificó personalmente el 29 de agosto de 2006 al apoderado de la sociedad demandante, tal y como se desprende del acta de notificación personal(16).

De allí que el término de caducidad de quince días hábiles vencía el 19 de septiembre de 2006(17).

Ahora, en relación con el expediente 33.214 (2006-00057), se tiene que la Sala rechazó por caducidad la demanda contra las resoluciones 172 de 2002 y 110 de 2003, por tal motivo, en esta ocasión no es posible volver sobre lo decidido en auto del 7 de febrero de 2007.

No obstante, la demanda contra las resoluciones 694 de 2005 y 1232 de 2006 fue presentada dentro de la oportunidad legal, el 19 de septiembre de 2006, toda vez que esta última —que decidió el recurso de reposición contra la primera— fue notificada el 4 de septiembre de 2006, tal y como se desprende del acta de notificación personal(18).

Por consiguiente, el término de caducidad de quince días hábiles vencía el 25 de septiembre de 2006.

3. Legitimación en la causa.

La sociedad Inmobiliaria García Ltda. está legitimada en la causa por activa, porque a través de las resoluciones 692 de 2005 y 1155 de 2006 se le declaró como ocupante indebido de la Isla Buena Esperanza del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, bien catalogado previamente como baldío por el Incoder.

Igualmente, la sociedad Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores & Cía. S. en C. tiene interés en controvertir la legalidad de las resoluciones 694 de 2005 y 1232 de 2006, toda vez que mediante estos actos administrativos se le declaró como ocupante indebido de la Isla Pirata del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, inmueble definido con anterioridad como baldío por el Incoder.

Por su parte, el Incoder [hoy Agencia Nacional de Tierras] tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, dado que fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados mediante la acción de revisión.

Además, el Incoder era un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003.

Por último, el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1850 de 2006 estableció como sucesor procesal del extinto Incoder a la Agencia Nacional de Tierras “ANT”; a su vez esta fue constituida como agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, de conformidad con el artículo 1º del Decreto-Ley 2363 de 2015.

4. Contenido y alcance de la acción de revisión agraria.

El capítulo X de la Ley 160 de 1994(19) regula los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos.

Por su parte, el artículo 50 de esa normativa establecía(20) que contra las resoluciones proferidas por el Incoder que decidieran de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos procedería la acción de revisión ante esta corporación, en única instancia.

La acción de revisión, en esencia, constituye un instrumento o vehículo procesal que permite controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Incoder que decidían procedimientos administrativos de clarificación, deslinde o recuperación de bienes baldíos.

La revisión es una especie de homologación de actos administrativos, dado que no obstante que se formulen cargos contra las resoluciones proferidas por el Incoder [hoy ANT], esta corporación tiene que verificar de oficio que se hayan cumplido todos los trámites y exigencias establecidas en la ley.

La Corte Constitucional, con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación(21), enumeró las características de esta acción en los siguientes términos(22):

“(i) No era indispensable que el impugnante formulara cargo alguno de violación, por cuanto el análisis del juez se limitaba a verificar el cumplimiento de las reglas dispuestas en el proceso agrario respectivo. 

“(ii) No eran acumulables solicitudes que no se relacionaran precisamente con la ‘revisión’ de las actuaciones administrativas adelantadas por el Instituto competente ‘...Lo anterior adquiere sustento en el hecho de que la acción de revisión tiene como finalidad verificar si la mencionada actuación administrativa se ajusta o no a la legalidad y, de otra parte, porque el ejercicio de esta acción y la admisión de la demanda suspenden la ejecución y obligatoriedad del acto administrativo que declara extinguido el derecho de dominio de la propiedad inmueble, por tanto, en el evento en el cual en el juicio de revisión se anulen dichas actuaciones no hay lugar a restablecer el derecho porque el acto administrativo no ha surtido efectos ni mucho menos procede alguna clase de indemnización de perjuicios(23)...’(24) 

“(iii) La acción de revisión debía ejercerse dentro de los 15 días contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto, la cual sólo procedía frente a los procesos agrarios expresamente señalados en la ley. 

“(iv) Esta acción sólo cabe frente a los actos administrativos que ponen fin a los procesos agrarios de clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio. 

“(v) Se decide en única instancia por el Consejo de Estado”. 

La Sala debe precisar que en la Corte Constitucional en la sentencia referida declaró inexequibles las siguientes expresiones del artículo 53 de la Ley 160 de 1994: “Durante los quince (15) días siguientes a su ejecutoria permanecerá en suspenso la ejecución de la resolución que dicte el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en dicho término la revisión de la providencia” y “Si no se presenta la demanda de revisión en el término indicado, o si aquella fuere rechazada, o la sentencia del Consejo de Estado negare la revisión demandada”.

La Corte consideró que la suspensión automática de los procesos de las resoluciones que culminan procesos agrarios de clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio, limitaba significativamente la posibilidad de que, mediante el debido proceso administrativo, el Estado dispusiera de los bienes para contribuir a la dignificación de la vida de los trabajadores del campo, luego de haber surtido el respectivo proceso administrativo(25).

En suma, la acción de revisión era el mecanismo procesal o instrumento que permitía a las personas vinculadas al procedimiento administrativo, o terceros interesados, ejercer el control de legalidad de los actos administrativos definitivos proferidos por el Incoder, en los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de bienes baldíos, esto es, de propiedad de la Nación.

El citado medio de control tenía por objeto la verificación y validación a cargo de esta corporación de que la entidad administrativa hubiera ejercido sus competencias dentro del marco legal y con apego al derecho y procedimientos establecidos en la Ley 160 de 1994 y el Decreto reglamentario 2664 de 1994.

5. Delimitación conceptual entre los procedimientos de clarificación de la propiedad y de recuperación de baldíos.

El artículo 48 de la Ley 160 de 1994 consagró los procedimientos administrativos de (i) clarificación, (ii) deslinde y (iii) recuperación de baldíos.

La competencia para adelantar el procedimiento de clarificación, deslinde y recuperación fue radicada en cabeza del extinto Incora, o de quien hiciera sus veces, de conformidad con lo establecido por el numeral 15 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994.

De otra parte, la función de adelantar ese procedimiento fue considerada como indelegable a otras autoridades o entidades públicas (art. 13 ibídem).

Ahora bien, el objeto del trámite de clarificación de la propiedad consiste en esclarecer la situación del bien desde su propiedad, con la finalidad de determinar con exactitud si ha salido o no del dominio del Estado.

En este caso, la entidad pública —Incoder o ANT— tiene que validar, por regla general, si los predios han salido o no del dominio del Estado. Para el efecto, la propiedad privada del predio se prueba con: (i) el título originario expedido por el Estado, que no haya perdido su eficacia legal o (ii) los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de la Ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un período no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. No obstante, los títulos debidamente inscritos con anterioridad a la Ley 160 de 1994 no resultarán aplicables respecto de terrenos no adjudicables, o reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público(26).

En el procedimiento de delimitación, la entidad administrativa busca definir los límites de los bienes baldíos de propiedad de la Nación. Como se aprecia, en este procedimiento no se discute la propiedad del bien, porque ya existe certeza sobre su condición de baldío, sino su extensión o magnitud; en otros términos, el objetivo es establecer y fijar los linderos del inmueble de propiedad de la Nación.

Por último, en el trámite de recuperación de baldíos la competencia de la entidad agraria va encaminada a definir si la ocupación que un particular hace de un bien baldío es legal o, por el contrario, indebida. En este procedimiento tampoco se discute la propiedad, la naturaleza o la condición del bien ocupado, por cuanto se tiene plena certeza de su situación de baldío y, por tanto, de la propiedad de la Nación.

Como consecuencia, la discusión y debate en este trámite administrativo se centra en definir si la ocupación y explotación que hace un particular de un bien baldío tiene justificación o si, a contrario sensu, es irregular e ilegal.

En efecto, el artículo 74 de la Ley 160 de 1994 determina sobre el particular lo siguiente:

“En caso de ocupación indebida de tierras baldías o que no puedan ser adjudicables, el Institutoordenará la restitución de las extensiones indebidamente ocupadas, previa citación personal del ocupante o de quien se pretenda dueño, o en la forma prevista en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, el decreto reglamentario establecerá el procedimiento que habrá de seguirse con audiencia del ocupante o de quien se pretenda dueño. Las autoridades de policía están en la obligación de prestar su concurso para que la restitución se haga efectiva. 

“PAR. 1º—En la providencia que ordena la restitución se tomarán las determinaciones que correspondan en relación con las mejoras. Si el ocupante o quien se pretenda dueño puede considerarse como poseedor de buena fe conforme a la presunción de la ley civil, se procederá a la negociación o expropiación de las mejoras”. 

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2664 de 1994 estableció como causales del procedimiento de recuperación de baldíos las siguientes:

“Tienen la condición de terrenos baldíos indebidamente ocupados los siguientes:  

“1. Las tierras baldías que por disposición legal sean inadjudicables, o se hallan reservadas o destinadas para cualquier servicio o uso público.  

“2. Las porciones de tierras baldías ocupadas que excedan las extensiones máximas adjudicables establecidas por la Junta Directiva del Instituto, según las disposiciones de la ley y el presente Decreto, o las ocupadas contra expresa prohibición legal.  

“3. Los terrenos baldíos que hayan sido objeto de un procedimiento de reversión.  

“4. Los terrenos afectados con la declaratoria de caducidad, en los contratos relacionados con baldíos de la Nación”.

El procedimiento para la recuperación de baldíos, se itera, está contenido en el Decreto 2664 de 1994, en el que se establecieron las siguientes etapas:

i) El procurador agrario o cualquier persona puede solicitar a la entidad administrativa agraria que adelante las diligencias para ordenar la restitución de un terreno baldío indebidamente ocupado (art. 46 ibídem).

ii) La resolución inicial se debe notificar personalmente al Ministerio Público y a los ocupantes del bien. Si no fuere posible la notificación personal, de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 160 de 1994, se procederá a su emplazamiento por edicto que se fijará por el término de 5 días en un lugar público de la sede de la entidad donde se adelante la actuación. En caso de no comparecencia, se designará curador ad litem (art. 46 ibídem).

iii) Los interesados pueden solicitar pruebas dentro de los cinco días siguientes a la notificación inicial, las cuales estarán orientadas a acreditar el derecho de ocupación del bien (art. 47 ibídem).

iv) Una vez vencido el término probatorio, se realizará una inspección ocular al predio, en la que deberán participar dos peritos. En la decisión que disponga acerca de la realización de la actuación se indicarán los asuntos o aspectos que deban ser objeto del dictamen, que permitan identificar si existe o no la indebida ocupación de las tierras baldías por las causales definidas en el artículo 45 de la citada normativa. De igual forma, se ordenará el avalúo de las mejoras (art. 48 ibídem).

v) Una vez agotado el período probatorio, la entidad, con fundamento en las pruebas aportadas y mediante resolución motivada, ordenará, si fuere el caso, la restitución del predio o los terrenos indebidamente ocupados.

En el mismo acto administrativo, la entidad decidirá si hay lugar o no al reconocimiento y pago de mejoras, para lo cual se podrá surtir una negociación voluntaria o un proceso de expropiación, siempre que el ocupante pudiera considerarse como de “buena fe” (art. 50 ibídem).

vi) Si el interesado se niega a la entrega del baldío, la Administración podrá solicitar la intervención de la autoridad de policía, para que dentro de un término no superior a diez días proceda a hacer efectivo el cumplimiento de la decisión (art. 51 ejusdem).

6. Análisis de los cargos formulados.

La Sala, por razones metodológicas, estudiará los cargos propuestos en los procesos acumulados de forma conjunta, toda vez que son idénticos.

6.1. Violación al derecho de defensa y al debido proceso:

La parte demandante, en ambos procesos acumulados, alegó la supuesta renuencia del Incoder a practicar y tener como pruebas los medios de convicción presentados por las sociedades. Indicaron que la nulidad se presentó por no darle eficacia probatoria a los títulos originarios presentados por la sociedad demandante, lo que configuró un desconocimiento del artículo 15 del Decreto 059 de 1938.

Por su parte, la entidad demandada sostuvo que en el procedimiento de recuperación de baldíos se ordenó tener como pruebas todos los documentos aportados por la sociedad demandante.

Adujo que el Código Fiscal —Ley 110 de 1912— estableció frente a las islas marítimas la condición especial de reservas territoriales del Estado y, por consiguiente, su naturaleza de no adjudicables, ni apropiables por particulares. Además, manifestó que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación los actos originarios de clarificación de la propiedad no han perdido fuerza ejecutoria y, por el contrario, mantienen su vigencia, toda vez que el ejercicio de tales competencias puede efectuarse en cualquier tiempo.

Consideraciones de la Sala:

Para la Sala, el cargo formulado no tiene vocación de prosperar por las razones que se explican a continuación:

i) El artículo 15 del Decreto 059 de 1938, reglamentario de la Ley 200 de 1936, establece lo siguiente:

“Si un título originario puede perder su eficacia legal de acuerdo con las disposiciones respectivas por razón de hechos u omisiones, para que el juez pueda desestimar por esta causa el referido título, es necesario que en el correspondiente juicio se prueben tales hechos u omisiones.  

“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, cuando la ley haya atribuido a determinada autoridad la facultad de decidir sobre la ineficacia de un título originario, éste no podrá desestimarse en juicio sino en cuanto se exhiba la providencia ejecutoriada, emanada de autoridad competente en que se declare de manera expresa que el referido título ha perdido su eficacia legal”.  

De la disposición trascrita se desprende que un título originario pierde su eficacia, si se acreditan los hechos u omisiones que generaron esa circunstancia; de igual forma, el título originario solo puede desestimarse siempre y cuando se exhiba la decisión en la que se declare de manera expresa que el título perdió su eficacia legal.

En el sub examine, la parte demandante sostiene que el Incoder vulneró sus derechos de defensa y al debido proceso por no permitir que se discutiera en el procedimiento de recuperación de baldíos, de nuevo, la eficacia y validez de los supuestos títulos originarios emanados del Estado a favor de las sociedades actoras.

ii) La Sala no comparte ese razonamiento, dado que tiene como finalidad reabrir un debate probatorio y jurídico que quedó zanjado con la Resolución 04393 del 15 de septiembre de 1986, proferida por el gerente general del extinto Incora, en la que se decidieron los recursos y las solicitudes de nulidad contra las resoluciones que clarificaron la propiedad de todas las islas e islotes que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario.

El Incora en el citado acto administrativo, que se encuentra ejecutoriado porque contra el mismo no procedían recursos en la vía gubernativa y no se interpusieron demandas judiciales en su contra, estableció lo siguiente (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

Por Resolución Nº 4698 expedida el 27 de septiembre de 1984 esta gerencia declaró que tienen la condición de baldíos reservados, en virtud de las disposiciones del Código Fiscal, los terrenos que conforman las denominadas ISLAS DEL ROSARIO, entre las cuales se encuentran LA ISLETA, LA ISLETICA, ISLA GRANDE, MACAVI, ROBERTO, ISLA DEL ROJO RÍO, PAVITO, LOS PALACIOS, PIRATA, LOS CAGUANOS..., las cuales comprenden un área aproximada de 384-3560 hectáreas, ubicadas en jurisdicción del corregimiento de Barú, Municipio de Cartagena, Departamento de Bolívar.

“Como consecuencia de esa declaratoria y en cumplimiento del artículo 12 del Decreto 1265 de 1977, ordenó la cancelación en relación con aquellos terrenos. 

“Notificada la mencionada providencia, el doctor (...) obrando en su condición de apoderado de varios de los interesados, presenta contra la misma recurso de reposición mediante escrito que obra a folios (...). 

“(...) Como se desprende de las disposiciones legales anteriormente citadas, es posible que las islas marítimas puedan ser apropiadas por los particulares, pero solo en dos eventos: cuando se demuestre la existencia de poblaciones organizadas en esas tierras o éstas hayan sido adjudicadas en virtud de un título traslaticio de dominio. En cuanto a lo primero, por tratarse de una excepción expresamente contemplada en el Código Fiscal como sería el caso de las islas de San Andrés y Providencia, sobre el cual ya tuvo oportunidad de pronunciarse el H. Consejo de Estado, y en cuanto a lo segundo, el título debe haberse expedido con anterioridad a las disposiciones del mismo código.  

“Para el caso concreto de las Islas del Rosario no es aplicable la excepción referente a la existencia de una población organizada (...) pues se trata de una ocupación de particulares y de algunas dependencias del Estado, principalmente con fines recreativos, de investigación o de protección de los recursos naturales allí existentes. Y de otra parte, tampoco se ha acreditado la existencia de un título originario emanado del Estado mediante el cual se haya efectuado la tradición del domino a favor de los particulares 

“(...)”(27).

De modo que la clarificación de la propiedad de las islas que integran el denominado archipiélago de Nuestra Señora del Rosario se produjo con la ejecutoria de la Resolución 4393 de 1986.

Como consecuencia, el debate probatorio en el nuevo procedimiento de recuperación de baldíos quedó reducido a debatir si existía o no justificación para la ocupación del bien por parte del particular, lo cual era a todas luces inadmisible ya que las islas marítimas, a la luz de lo establecido por la Ley 110 de 1912 y la Ley 200 de 1936 no son bienes baldíos adjudicables a particulares y solo pueden ser entregados a estos en concesión o arrendamiento.

En efecto, establecen los artículos 44, 45, 46 y 107 de la primera normativa mencionada lo siguiente:

ART. 44.—Son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56.  

ART. 45.Se reputan baldíos, y, por consiguiente, de propiedad nacional:  

“a) Las costas desiertas del territorio de la República no pertenecientes a particulares por título originario o traslaticio de dominio.  

“b) Las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no están ocupadas por poblaciones organizadas, o apropiadas por particulares, en virtud de título traslaticio de dominio 

“c) Las Islas de los ríos o lagos navegables por buques de más de cincuenta toneladas; y  

“d) Las márgenes de los ríos navegables, salvo el derecho que tengan los particulares por título traslaticio de dominio.  

ART. 46.—Los terrenos baldíos son aplicables:  

“a) Al pago de la deuda pública.  

“b) A concesiones a cultivadores.  

“c) Al fomento de obras públicas.  

“d) A la amortización de títulos de concesión de baldíos, expedidos válidamente, con anterioridad a la vigencia de este código.  

“e) Al servicio público nacional, departamental o municipal; y  

“f) A objetos especiales que determine la ley.  

ART. 107.—Constituyen la reserva territorial del estado, y no son enajenables:  

“a) Las islas nacionales, de uno y otro mar de la República, y las de los ríos y lagos, de que trata el aparte c del artículo 45.  

“b) Las tierras baldías donde se encuentran las cabeceras de los ríos navegables.  

“c) Los lotes intermedios que deben dejarse entre los adjudicados, conforme al artículo 52; y  

“d) Una porción de veinticinco mil hectáreas en cada departamento, y de cien mil en cada Intendencia, en los lugares que determine el gobierno” (negrillas adicionales)

Por su parte, los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 200 de 1936 —sobre el régimen de tierras— determinó:

ART. 1º—Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. 

“El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presunción que establece este Artículo se extiende también a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de este, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación. Tales porciones pueden ser conjuntamente hasta una extensión igual a la mitad de la explotada y se reputan poseídas conforme a este Artículo. 

ART. 2º—Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que se determina en el Artículo anterior. 

ART. 3º—Acreditan propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, y en consecuencia desvirtúan la presunción consagrada en el Artículo anterior, fuera del título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, los títulos inscritos otorgados con anterioridad a la presente ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. 

“Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos inscritos, otorgados entre particulares con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto de terrenos que no sean adjudicables, estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público” (se destaca).

La Sala, en reciente pronunciamiento y con especial sindéresis, abordó la naturaleza jurídica de las islas e islotes; por la pertinencia de la decisión se cita in extenso(28):

“Las normas en cita merecen algunas observaciones. En primer lugar, resulta claro que las islas de uno y otro mar que no hubieren salido del patrimonio del Estado fueron consideradas por el legislador como baldíos nacionales; en segundo lugar, desde un punto de vista conceptual, la Sala debe enfatizar en que, frente a los bienes baldíos, el Estado detenta un derecho de propiedad, no un pretendido, inadecuado y supuestamente existente dominio eminente, sino una propiedad plena y total que se ejerce —desde siempre y como toda propiedad pública— en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, según el destino que el legislador y la administración hayan determinado para cada categoría de baldíos, siendo su destinación a la reforma agraria por vía de adjudicación solo uno de los diversos usos permitidos y/o avalados por las leyes, cuyo título y modo se encuentra directamente en esta; finalmente, que el legislador optó por darle un régimen jurídico especial de protección a las ‘islas’. 

“Se tiene, entonces, que desde un punto de vista jurídico, a pesar de lo previsto en el artículo 3° de la Constitución de 1886 y en el 101 de la Constitución Política de 1991, las islas, islotes, morros y cayos que hacen parte del territorio, no necesariamente son de propiedad del Estado, la cuestión que corresponde esclarecer, con el fin de resolver el caso en concreto, es la de determinar en qué casos las islas, islotes, cayos y demás bienes de similares condiciones son de propiedad del Estado, si pueden ser adjudicados y a qué título. 

“Desde mucho antes de la Ley 110 de 1912 —mediante la cual se expidió el Código Fiscal—, el legislador instituyó reservas patrimoniales o territoriales a favor del Estado —o de los Estados, según el momento histórico— de ciertos bienes, principalmente algunos baldíos y determinadas minas; por ejemplo, desde la época colonial, las leyes españolas se reservaron la propiedad y la explotación de las minas de sal gema(29), de carbón(30) y de esmeraldas, así como los depósitos de guano. Específicamente, en lo referido a las “islas” el Decreto del 7 de enero de 1870, en el numeral 15 del artículo 10, estableció, como una de las reglas de adjudicación de baldíos, que ‘[t]ampoco se decretará la adjudicación si las tierras baldías que se solicitaren fueren islas de alguna importancia, o porciones de islas ubicadas en el curso de los ríos navegables o en uno u otro océano cerca de las costas, teniendo presentes en tales casos el Poder Ejecutivo o sus Agentes inmediatos en los Estados, los incisos 5º y 6º del artículo 17 de la Constitución Nacional’. 

“En similar dirección, el artículo 2° de la Ley 25 de 1908 estableció que ‘[n]o podrá ser transferido el dominio de las islas marítimas ni de las tierras que contengan depósitos de sal, fuentes de petróleos, asfalto, garceros, guaneros o fuentes de aguas medicinales, pero podrán concederse en arrendamiento’. El Código Fiscal retomó la idea. 

“Posteriormente, y de manera más general, en el artículo 107 del Código Fiscal de 1912, en el título denominado reserva territorial del Estado, se dispuso lo siguiente: 

“(...)  

“En este contexto, en criterio de la Sala no resulta posible afirmar que la realidad física y morfológica del predio denominado ‘El Pelícano’ o ‘Morro de Gaira’ sea incompatible científica y técnicamente con la definición de “isla”, al contrario, se encuadra en ella completamente, así la conclusión a la que llegaron los expertos sea otra. Resta entonces determinar la naturaleza jurídica de dicho predio. 

“Desde el punto de vista jurídico, se pueden encontrar diversas definiciones correspondientes a la voz ‘isla’. En los diccionarios jurídicos, por ejemplo, en el diccionario de J. Escriche, una isla es ‘[c]ierta porción de tierra rodeada enteramente de agua por el mar o por algún río. La isla formada de nuevo en el mar debe ser del que primero la ocupare; y sus pobladores han de obedecer al príncipe del lugar en que se formó; Ley 28 tit. 28, Part. 3’(31). 

“En el diccionario de Cabanellas la voz en comento tiene diferentes acepciones: se considera una ‘porción de tierra que no sea continente, rodeada de agua en todo su contorno”, pero, por otro lado, se define islote como una “pequeña y deshabitada isla, en ocasiones poblada si acaso por un torrero de faro, ermitaño de las soledades y de la seguridad de los mares’(32).  

“Significa todo lo anterior que jurídicamente el concepto de isla parece ser más amplio que la contrapartida técnica geográfica adoptada por el Incora en la Resolución atacada. Ello queda en evidencia desde las diferentes disciplinas jurídicas que estudian la materia. 

“En el derecho del mar, por ejemplo, a la luz de las distintos instrumentos internacionales que se han producido al respecto —algunos ratificados por Colombia, otros no— el concepto de “isla” es más global e inclusivo de lo que se pretende en otras disciplinas no jurídicas, puesto que la cuestión relevante en dicho subsistema jurídico es la extensión del mar territorial.  

“Así, para Pedro Pablo Camargo, ‘una isla es definida por el derecho internacional como una ‘extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de esta en pleamar’, siendo éstas las que dan lugar a la garantía del mar territorial, por lo que el autor en cita concluye ‘Es el caso de los islotes, cayos o morros enclavados en el mar, los cuales, la mayor parte del tiempo, permanecen cubiertos por las aguas’(33), mientras que para el doctrinante Enrique Gaviria Liévano, “[d]e acuerdo con la Convención de Ginebra, por isla se entiende ‘toda extensión natural de tierra que emerge en forma permanente en pleamar’, y según las Naciones Unidas, es ‘una extensión natural de tierra rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de esta en pleamar’. Pero tanto en uno como en otro instrumento se les reconoce en las islas el derecho de explotar los recursos naturales que se encuentran en su plataforma continental’(34). 

“Cabe agregar, sin embargo, que, a diferencia de lo considerado por el Incora, en la Convención de Ginebra de 1958 se contempló una ‘interpretación amplia del término isla’(35), que permite incluir en ella conceptos tales como islote, cayo o morro, puesto que según el artículo 10.1 de dicho instrumento ‘[u]na isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar’. Tal y como lo señala José Luis Meseguer Sánchez:  

‘... se recogen en esta definición cuatro importantes elementos de los que se derivan otras tantas consecuencias. En primer lugar, se trata de una extensión natural, de forma que quedan eliminadas del concepto jurídico las extensiones artificiales; en segundo lugar, esta extensión natural tiene que estar formada de tierra, se eliminan por consiguiente, las rocas, arrecifes, etc.; en tercer lugar, se trata de extensiones de tierra permanentemente por encima del mar, con lo que quedan eliminadas del concepto de isla las elevaciones que emergen en bajamar aunque sean de tierra; y, en cuarto lugar, que estén rodeadas de agua para distinguirlas de otras extensiones terrestres. De la conjunción de los cuatro elementos nace el concepto de isla en derecho internacional’(36). 

“Se desvirtúa, en consecuencia, la argumentación sobre la cual se edificó la adopción de la Resolución Nº 00714 de 1979, en torno a un supuesto consenso respecto de la diferenciación fundamental entre el concepto de ‘roca’ y de ‘isla’ en el derecho internacional, el cual, si bien ha asumido esa tendencia desde 1982(37), no ha sido adoptado de consuno por la comunidad internacional y ciertamente no por las autoridades nacionales(38). En cualquier caso, dicha solución solo tiene cabida para efectos de acordar plataforma continental y no para determinar la procedencia de su adjudicación. 

“Esta corporación, por otra parte, también se ha encargado de darle contenido y aplicación al concepto de ‘isla’ aportado por el Código Fiscal; por ejemplo, en un caso relacionado con el concepto de ‘isla fluvial’ que constituye también, en los términos del artículo 104 del referido código, reserva territorial del Estado, se consideró que el sólo hecho de que se tratara de una isla ubicada en el Río Magdalena y que se acreditara que no era objeto de propiedad privada, no sólo lo convertía en bien baldío, sino que, además, hacía imposible su adjudicación(39). 

“Probablemente, el caso en el que más se ha ocupado la corporación del asunto de la definición y alcance de la expresión “islas de uno y otro mar” contenida en el Código Fiscal de 1912, fue en la sentencia del 13 de octubre de 1989(40), en la cual se afirmó que: ‘no se diga, como lo hace equivocadamente el tribunal, que se está frente al dominio eminente que el Estado ejerce sobre dichas islas, pues no se trata de ello sino de bienes baldíos de contenido eminentemente patrimonial con reserva territorial que se hace de ellos a favor de la Nación y sobre los cuales está revestida ésta de potestad para regular su uso, conservación y mantenimiento con fines de beneficio exclusivo para la comunidad a través de sus distintos organismos (ministerios, institutos y entidades descentralizadas, etc. Inderena)’(41). 

“A juicio de la Sala no existe duda alguna en cuanto a que, para el legislador de 1912 resultaba del todo irrelevante que las ‘islas’ compartieran o no la misma plataforma continental. En efecto, el artículo 45 de la Ley 110 de 1912, en lo que atañe al tema objeto de la demanda parece deslindar las “islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no están ocupadas por poblaciones organizadas, o apropiadas por particulares, en virtud de título traslaticio de dominio” y las “Islas de los ríos o lagos navegables por buques de más de cincuenta toneladas”, sin embargo en el literal a) del artículo 107 se les da exactamente el mismo tratamiento, es decir las considera —a las islas marítimas y las fluviales dependiendo del calado del río— como una reserva territorial del Estado y las declaró inadjudicables sin distinción alguna(42), se reitera. En toda lógica es un exabrupto considerar que las islas fluviales no comparten la plataforma continental, como lo es la afirmación que por el sólo hecho de compartirla pierden jurídicamente el carácter de ‘isla’, cuando lo que le interesa al ordenamiento jurídico es que se encuentren rodeadas de agua(43).  

“Desde este punto de vista, entonces, el concepto jurídico de ‘isla’ contenido en el Código Fiscal se desliga de la estricta determinación geológica para enmarcarse en la decisión que hace el Estado de reservarse para sí determinados bienes con el fin de protegerlos.  

“Se tiene que la finalidad del artículo 107 —si bien cuestionada en la época por establecer una regla general de inalienabilidad de determinados bienes, prohibida en principio por la Constitución Política de 1886(44)— era la de garantizar la protección de determinados bienes, manteniéndolos en el patrimonio del Estado, en efecto ‘la regla de la inalienabilidad [que incluye necesariamente la imposibilidad de adjudicar] existe para proteger la afectación al interés general que esos bienes permiten cumplir de las ambiciones voraces de los funcionarios o de los particulares’(45).  

“El precitado artículo 107 constituye, entonces, un mecanismo de protección del patrimonio público, por ello la interpretación que se haga de la reserva allí contenida no puede ser, bajo ningún concepto, restrictiva; en efecto, tanto al amparo de la Constitución de 1886 como de la Constitución Política de 1991, la protección del patrimonio público se erige como uno de los principios fundantes del Estado, en cuyo marco el análisis de las disposiciones normativas debe pasar un estricto test para determinar la procedencia de la adjudicación de un bien que pueda ser sustraído argumentativamente —como ocurrió en la Resolución Nº 00714 atacada— de la reserva territorial del Estado. 

“En este orden de ideas, si el legislador no distinguió entre islas y rocas o cayos o morros —terminología que no se encuentra en el Código Fiscal de 1912, por su aparición tardía en el derecho del mar— no le corresponde al intérprete realizar una lectura excluyente de las expresiones utilizadas por el legislador, máxime cuando el principio de interpretación a aplicar en casos como el sub lite es el que corresponde a una mayor protección del patrimonio público, en la medida en que en este tipo de eventos el operador jurídico debe propender por ampliar, siempre en el marco de la ley, el espectro de protección de los bienes públicos y, en general, del patrimonio de las personas de derecho público en tanto derecho colectivo(46) y sustento y principio de la función administrativa(47).  

“Resulta, entonces, evidente la falsa motivación, por error en su objeto, en la que incurrió el Incora en la expedición de la Resolución Nº 00714 del 11 de diciembre de 1979, al considerar que el predio denominado “El Pelícano” o “Morro de Gaira” no era una “isla”, con el fin de excluirla del ámbito de aplicación del artículo 107 del Código Fiscal, sustraerla de la reserva territorial del Estado y otorgársela, por la vía de la adjudicación, a un particular. 

“Así las cosas, dado el carácter de reserva territorial de la Nación del bien adjudicado, en los términos antes señalados y a la luz del Código Fiscal de 1912, se abre paso la censura planteada por los recurrentes, lo que impone declarar la nulidad de la Resolución Nº 00714 del 11 de diciembre de 1979, en cuanto dispuso la adjudicación al señor Gustavo Díaz Segovia del predio denominado ‘El Pelícano’ o ‘Morro de Gaira’, así como de la Resolución número 05547 del 9 de diciembre de 1981, por la cual se puso fin a las diligencias previas de revisión del expediente de titulación de baldíos número 3389, originario del Proyecto Magdalena, proferida por el Subgerente Jurídico del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, pues, como ha quedado visto, dicho predio resultaba inadjudicable”.  

Por consiguiente, el Incora al haber clarificado la propiedad en 1986, debía limitarse en esta oportunidad a surtir el procedimiento o trámite administrativo definido en el Decreto 2664 de 1994, sin que fuera viable reabrir la discusión sobre la titularidad de los islotes o cayos.

Esta es la razón por la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil, previa consulta elevada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, concluyó sin anfibologías lo siguiente(48):

“El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, de conformidad con lo dispuesto en el decreto ley 1300 de 2003 y lo ordenado en la acción de cumplimiento instaurada por la Procuraduría Delgada para Asuntos Ambientales y Agrarios ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fallada mediante providencia del 2 de mayo de 2001, confirmada el 6 de julio del mismo año por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, debe iniciar los procedimientos administrativos a que haya lugar, contenidos en la ley 160 de 1994 y en el decreto 2664 del 1994, con el fin de: recuperar los bienes baldíos indebidamente ocupados, delimitar las tierras de propiedad de la Nación y clarificar la propiedad de aquellos terrenos que no se encuentren cobijados en la Resolución 4698 de 1984, confirmada mediante la Resolución 4393 de 1986 expedida por el Incora. Actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y no fueron objeto de debate en la acción de cumplimiento respectiva. El juez en una acción de cumplimiento no puede desconocer la vigencia de una decisión administrativa ejecutoriada, en la medida en que ésta acción no es el mecanismo apropiado para establecer la legalidad o ilegalidad de los actos de la administración, sino para procurar su vigencia y efectividad material”.  

Así las cosas, que el Incoder en el procedimiento de recuperación no haya analizado los supuestos o posibles títulos de propiedad que alegan las sociedades demandantes, no constituye una violación a los derechos de defensa y al debido proceso de estas.

iii) La Sala insiste en que resultaba inadmisible volver sobre la discusión de la existencia o no de títulos originarios, por cuanto ello supondría atentar contra los actos administrativos ejecutoriados de 1986 y 1989.

De allí que el debate probatorio en el procedimiento de recuperación era limitado, porque se trataba de bienes que ya tenían definida la propiedad y frente a los cuales no existía la posibilidad de explotación económica o adjudicación, por no ser enajenables ni adjudicables, a la luz de los artículos 45 y 107 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal). Sobre el particular, la Sección Primera de esta corporación ha razonado de la siguiente manera:

“d) Siendo entonces las Islas del Rosario baldíos que pertenecen a la Nación y siendo también reservas territoriales de ésta e inenajenables, según declaración expresa de la Resolución 4698 de 1984 del gerente general del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, fundada ésta a su vez en los textos que se señalan como infringidos, antes transcritos, le está vedado al alcalde de la Ciudad Heroica interferir, impedir, restringir o perturbar en tal derecho de dominio, cual lo hace en las disposiciones de su Decreto 184 de 1978 y específicamente en las del Código de Urbanismo que ubican a las islas en el área de zona turística (art. 32, lit. d)”(49).

En suma, que el Incoder no haya accedido a decretar las pruebas deprecadas por las sociedades demandantes, encaminadas a demostrar un posible título originario emanado de la corona Española a favor de particulares sobre las islas que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, lejos de constituir una violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, reflejan la intangibilidad de los actos administrativos de clarificación de la propiedad, los cuales, se itera, no fueron demandados o controvertidos judicialmente.

6.2. Desconocimiento de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

La parte actora sostiene que los actos demandados son nulos por no haber atendido lo establecido en la sentencia del 6 de junio de 2001, proferida por el Consejo de Estado en un proceso de acción de cumplimiento.

La entidad demandada puntualizó que las sociedades demandantes pretenden confundir al afirmar que el fallo proferido en el proceso de acción de cumplimiento le fijó un plazo al Incoder para adelantar los procedimientos de clarificación, cuando lo cierto es que no existe una secuencia temporal definida en la ley, sino que la apertura de este tipo de actuaciones administrativas depende de las circunstancias de hecho en cada caso particular.

La Sala, previo a resolver el cargo de nulidad, analizará el pronunciamiento del 6 de julio de 2001 de la Sección Cuarta de esta corporación(50), para definir su contenido y alcance:

i) La procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios interpuso acción de cumplimiento contra el Incoder, para que cumpliera las disposiciones legales establecidas en los artículos 12 y 48, numerales 1º, 2º y 3º, de la Ley 160 de 1994 y los artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2664 de 3 de diciembre de 1994.

Indicó que el Código Fiscal (L. 110 de 1912) considera como terrenos baldíos y por tanto de propiedad de la Nación, las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no estén ocupadas por poblaciones organizadas o apropiadas por particulares, razón por la cual el Incoder, mediante resoluciones 4698 de 27 de septiembre de 1984 y 4393 del 15 de septiembre de 1986, confirmó que las islas, islotes, morros y cayos que conforman el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo no han salido del dominio público, por lo que mantienen su condición de baldíos reservados de la Nación.

Advirtió que por medio de un seguimiento realizado por la parte actora, se determinó que las islas que forman el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo están indebidamente ocupadas por particulares.

ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en providencia de 2 de mayo de 2001, ordenó al Incoder que en el término de seis meses iniciara las medidas y acciones legales tendientes a dar cumplimiento a las disposiciones mencionadas en la demanda, con el fin de obtener la recuperación de los baldíos indebidamente ocupados en el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo.

iii) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en un breve pero contundente pronunciamiento, confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con apoyo en las siguientes consideraciones (se trascribe de forma literal):

Para la Sala es claro, como lo afirmó el Tribunal, que la obligación del Incora era la de darle cumplimiento a los numerales 14, 15, 16 y 17 del artículo 12, los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 48 de la Ley 160 de 1994 e, igualmente, los artículos 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2664 de 1994, para el caso de autos, se concretan en la clarificación de la propiedad de la Nación, el deslinde y la recuperación de baldíos indebidamente ocupados, presuntamente, del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo, provocando con la omisión del cumplimiento una obligación clara, expresa y exigible para el Incora. De acuerdo con lo anterior y ratificada la entidad demandada en su incumplimiento, como lo afirmó en la contestación de la demanda, se reitera la renuencia por parte de ésta, correspondiendo al Incora asumir la carga de la omisión dada al cumplimiento de la disposiciones antes señaladas”.

Como se aprecia, la sentencia de cumplimiento de esta corporación lejos de establecer un orden o procedimiento específico, conminó al Incoder para que adelantara todos los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de las islas que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario.

Por tanto, el cargo será despachado desfavorablemente porque, contrario a lo precisado por la parte actora, la sentencia de la Sección Cuarta ordenó al Incoder que adelantara hasta su terminación los trámites de recuperación de los bienes baldíos de la Nación en el referido archipiélago.

Así las cosas, las resoluciones revisadas encuentran plena y total consonancia con las decisiones adoptadas por esta jurisdicción en sede de la acción constitucional de cumplimiento instaurada por la Procuraduría General de la Nación.

6.3. Violación a los derechos fundamentales de la demandante:

Por último, las sociedades demandantes solicitaron la nulidad de los actos administrativos demandados con apoyo en el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Indicaron que el Incoder hizo prevalecer la forma sobre las normas sustanciales al no tener en cuenta los títulos de las mercedes otorgadas y reconocidas por la Corona Española.

El Incoder manifestó que es irrelevante determinar si el Cedulario de Cartagena es un documento meramente histórico o si, por el contrario, tiene efectos normativos vinculantes, toda vez que el literal b) del artículo 45 de la Ley 110 de 1912 solo exceptuaba de la presunción de ser baldíos nacionales a aquellas tierras insulares que al entrar a regir esa disposición estaban ocupadas por “poblaciones organizadas, o apropiadas por particulares en virtud de título traslaticio de dominio”.

Adujo que cuando el Código Fiscal se refirió a los “títulos traslaticios de dominio”, estos deberían entenderse con el alcance que les dieron el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 200 de 1936 y las sentencias del 25 de octubre 1940 y 5 de agosto de 1942, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, esto es, que aquellos no tenían valor frente a tierras reservadas y que no existió un saneamiento automático de los títulos presentados por particulares, por cuanto, en cada caso concreto, las entidades públicas deberían decidir acerca de la eficacia del título para comprobar si había existido una propiedad particular emanada de la Nación, por haberse desprendido de ella mediante uno de los medios reconocidos en la legislación.

Por último, manifestó que las sociedad demandantes no pueden ser consideradas ocupantes de buena fe, ya que desde 1969 se ha venido clarificando la propiedad sobre las islas que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, al concluir que son bienes baldíos y, por tanto, de propiedad exclusiva de la Nación.

La Sala advierte que este cargo de nulidad comparte la misma argumentación del primero, esto es, que se violaron los derechos de las sociedades demandantes por no haber estudiado los supuestos títulos de propiedad originarios del Estado a favor de particulares sobre las islas.

Al respecto, la Sala reitera toda la argumentación contenida en el acápite 6.1, esto es, que no era viable que el Incoder reabriera el debate probatorio frente a la clarificación de la propiedad de las islas, ya que su condición de bienes baldíos quedó definida desde 1986 con la ejecutoria de la Resolución 04393.

6.4. Decaimiento de la Resolución 04393 de 1986:

Las demandantes argumentaron que el acto administrativo que declaró como baldíos los terrenos de las Islas del Rosario perdió fuerza ejecutoria por decaimiento, al haber trascurrido más de cinco años sin que se hiciera efectiva la orden de devolución de esos bienes a favor de la Nación.

La entidad demandada adujo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos originarios de clarificación de la propiedad no han perdido fuerza ejecutoria y, por el contrario, mantienen su vigencia, toda vez que el ejercicio de tales competencias puede efectuarse en cualquier tiempo.

La Sala no comparte el razonamiento de las sociedades demandantes, por las siguientes razones:

i) El decaimiento no constituye un fenómeno que afecte la validez del acto administrativo y, por tanto, no puede ser invocado como causal de nulidad del mismo.

En efecto, el decaimiento consiste en la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, por haber desaparecido su fundamento normativo, su objeto legal o por haber trascurrido un término igual o superior a cinco años, sin que la Administración haya realizado los actos que se requieran para ejecutarlo(51).

En otros términos, el decaimiento afecta la eficacia del acto administrativo no su existencia o validez, por tal motivo no puede ser alegado como causal de nulidad de este(52). Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado:

“No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento de un acto administrativo es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por lo tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretende hacerlo efectivo. 

“Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero sí podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo acepta reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación. 

"Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero sí podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. Sucede en este punto algo similar a lo que ocurre cuando la administración intenta el cobro coactivo de una obligación que consta en un acto administrativo al cabo de cinco años de estar en firme, puesto que el ejecutado podrá alegar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, con apoyo en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo acepta reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación. “En Colombia en el estado actual de su legislación, se repite, no existe acción que permita pedirle al juez, por ejemplo, que declare o bien la prescripción derivada de un acto administrativo o bien la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo”. 

“Los casos de pérdida de fuerza ejecutoria buscan impedir que la administración le dé cumplimiento a los actos administrativos y no son ni pueden ser causales de nulidad de los mismos. Aquí tampoco pueden confundirse los fenómenos de validez con los de eficacia”(53).  

ii) De otro lado, la Resolución 04393 de 1986, proferida por el Gerente General del Incora, es un acto administrativo declarativo, que tiene como finalidad definir la naturaleza jurídica de un bien inmueble, concretamente de varias ínsulas que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario.

El citado acto administrativo no es susceptible de decaimiento porque su condición es eminentemente declarativa. A contrario sensu, el acto administrativo que puede ser objeto de decaimiento es el que define el procedimiento de recuperación del bien baldío, dado que en este el objeto de la manifestación de la voluntad de la Administración va encaminada a que un particular que está ocupando indebidamente un bien baldío lo entregue materialmente a la autoridad competente; en otros términos, que restituya la posesión y tenencia del inmueble.

La doctrina ha precisado que el decaimiento del acto administrativo solo se produce cuando este contiene o determina obligaciones a cargo de personas determinadas o impone sanciones:

“Se trata de una forma de prescripción extintiva del o de los derechos de la Administración o del Estado que no sean imprescriptibles, de la ejecutividad y de la correspondiente facultad o privilegio que le da la ejecutoriedad del acto administrativo, así como de las obligaciones del particular afectado que se deriven del mencionado acto, por omisión de aquélla, materializada en su no ejecución dentro del término señalado.  

“Esta causal se refiere a los actos administrativos particulares que establecen obligaciones a cargo de personas determinadas, puesto que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que imponen obligaciones a la autoridad que lo profiere, se rige por la prescripción de los derechos de las personas acreedoras de esas obligaciones (derechos laborales, civiles, agrarios, o mercantiles, según el caso)”(54).

En ese orden, la Sala se abstendrá de analizar el fondo del cargo planteado, ya que no constituye una causal de nulidad que pueda ser formulada contra los actos administrativos objeto de revisión; además, porque estos actos de clarificación de la propiedad son eminentemente declarativos y versaron sobre bienes baldíos que son reserva del Estado y, por consiguiente, imprescriptibles, inenajenables e inalienables.

Entonces, el argumento de las demandantes resulta contradictorio porque no resultaría lógico que la ley estableciera un derecho de propiedad imprescriptible a favor del Estado pero, simultáneamente, permitiera que los actos administrativos que clarifican y delimitan esa potestad no pudieran posteriormente desencadenar un procedimiento de recuperación material y, por ende, hacerse efectivos en cualquier momento, lo cual resultaría inadmisible.

7. Revisión de las resoluciones de recuperación.

La Sala, una vez estudiados los cargos de nulidad presentados por las demandantes, aborda la revisión formal y material de las resoluciones que dispusieron la recuperación de las islas Grande (Buena Esperanza) y Pirata del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario.

7.1. Resoluciones 692 del 28 de octubre de 2005 y 1155 del 6 de junio de 2006:

i) La Regional Bolívar del Incora realizó visita previa al predio denominado “Buena Esperanza”. En esta se estableció que la extensión aproximada era de 3-4300 metros sin aparente utilización, ya que no se identificaron signos de uso o explotación(55).

ii) El Incoder, mediante Resolución 855 del 24 de octubre de 2002, inició las diligencias administrativas tendientes a recuperar los terrenos baldíos indebidamente ocupados en el predio denominado Buena Esperanza, ubicado en el sector de la punta de Isla Grande(56).

iii) El 15 de noviembre de 2002, la Resolución 855 de 2002 se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria número 195256(57).

iv) El Incoder, a través de oficio del 19 de noviembre de 2002, citó al representante legal de la sociedad Inmobiliaria Garcés Ltda., para que compareciera a la notificación personal, diligencia que se llevó a cabo el 6 de diciembre de ese mismo año(58).

v) El 16 de enero de 2003, el Incoder abrió el procedimiento a pruebas; dispuso decretar todas las aportadas por la parte interesada y ordenó la práctica de la inspección ocular sobre el predio Buena Esperanza(59).

vi) El 10 de marzo de 2003, se practicó la inspección ocular sobre el inmueble y, por auto del 29 de abril de 2003, se corrió traslado por tres días del informe rendido por los peritos(60).

vi) El 15 de diciembre de 2003, la Oficina de Enlace Territorial Nº 2 del INCONDER avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado de la diligencia de inspección ocular(61).

vii) La sociedad demandante allegó copia de la escritura pública 320 del 28 de marzo de 1980 en la que adquirió por compraventa el dominio y posesión sobre un terreno localizado en la Isla Grande de las Islas del Rosario(62).

viii) El 28 de octubre de 2008, el jefe de la Oficina de Enlace Territorial Nº 2 del INCONDER profirió la Resolución 692 que dispuso la recuperación material del predio “Buena Esperanza” ubicado en la Isla Grande del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario. En el acto administrativo —notificado personalmente el 3 de noviembre de 2005—(63) se determinó que la ocupación era indebida frente a un predio no adjudicable y, de otro lado, que la sociedad no era poseedora de buena fe, motivo por el que no se reconocieron las mejoras(64).

ix) El apoderado de la sociedad Inmobiliaria Garcés Ltda. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 692 de 2005(65).

x) El Incoder confirmó su decisión mediante Resolución 1155 del 6 de julio de 2006(66), acto notificado personalmente el 28 de agosto de 2006(67).

7.2. Resoluciones 694 del 28 de octubre de 2005 y 1232 del 17 de julio de 2006:

i) El 2 de marzo de 2002, el Incora realizó visita previa al predio denominado Isla Pirata. En esta se estableció que el ocupante era el Hotel Isla Pirata, y que el área aproximada era de una hectárea, con uso recreativo(68).

ii) El 14 de marzo de 2002, Cecilia de la Espriella informó al Incoder que mediante escritura pública 455 de 1958 se había protocolizado la compra del islote, y que existían escrituras públicas de más de 63 años que daban cuenta de la propiedad privada(69).

iii) El Incoder, mediante Resolución 172 del 27 de marzo de 2002, inició las diligencias administrativas tendientes a recuperar los terrenos baldíos indebidamente ocupados en el predio Isla Pirata(70). Este acto administrativo fue notificado personalmente el 1º de abril de 2002(71).

iv) Por medio de Resolución 110 del 25 de febrero de 2003, la entidad modificó la Resolución 172 para determinar que la ocupación del inmueble estaba a cargo de la señora Cecilia de la Espriella y la sociedad Roberto Lemaitre Sucesores & Cía. S. en C.(72) La notificación de este acto se llevó a cabo de forma personal el 28 de marzo de 2003(73).

v) El 15 de abril de 2003, el Incoder abrió el proceso a pruebas y dispuso tener como tales las aportadas por los interesados. Además, ordenó la práctica de la inspección ocular sobre el inmueble(74).

vi) El 9 de mayo de 2002, se adelantó la inspección ocular sobre el inmueble. En el informe rendido se determinó que el área del predio era de 7.356 metros cuadrados y que su uso era turístico y recreativo(75).

vii) El 15 de diciembre de 2003, la Oficina de Enlace Territorial Nº 2 del Incoder avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado de la diligencia de inspección ocular(76).

viii) El 28 de octubre de 2008, el jefe de la Oficina de Enlace Territorial Nº 2 del Incoder profirió la Resolución 694 que dispuso la recuperación material de la Isla Pirata, que hace parte del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario. En el acto administrativo —notificado el 5 de noviembre de 2005—(77) se determinó que la ocupación era indebida frente a un predio no adjudicable y, de otro lado, que los ocupantes eran poseedores de buena fe(78).

ix) El apoderado de los interesados interpuso recurso de reposición contra la Resolución 694 de 2005(79).

x) El Incoder confirmó su decisión mediante Resolución 1232 del 17 de julio de 2006(80), acto notificado personalmente el 4 de septiembre de 2006(81).

xi) El Incoder y la sociedad Roberto Lemaitre Sucesores & Cía. S. en C. —representada legalmente por Cecilia de la Espriella Lemaitre— suscribieron el contrato de arrendamiento 000008 el 24 de enero de 2007, con un canon mensual de $3´557.920,00, y cuyo objeto consistió en (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

mediante el presente contrato el ARRENDADOR, en calidad de administrador de las tierras baldías de la Nación, y entre ellas las que constituyen reserva patrimonial o territorial del Estado, concede al ARRENDATARIO el uso y goce del inmueble denominado ISLA DEL PIRATA descripción contenida en la Resolución 694 del 28 de octubre de 2005 confirmada por la Resolución 1232 del 17 de julio de 2006 de restitución de baldío indebidamente ocupado expedidas por el Incoder...”.

La Sala, a partir de los antecedentes administrativos antes descritos y detallados, infiere que el procedimiento se ajustó a los parámetros formales establecidos en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2664 de 1994.

En efecto, se realizaron visitas previas a los inmuebles; se profirieron y notificaron en debida forma los actos administrativos que iniciaron las diligencias de recuperación de los baldíos; se decretaron las pruebas aportadas por los interesados; se practicaron las inspecciones oculares ordenadas por la normativa; se definió el uso y el tipo de ocupación que realizaban los interesados y, por último, se permitió el ejercicio de los recursos de reposición que establecía el Código Contencioso Administrativo.

Ahora, en relación la adecuación normativa, material o sustancial de los actos administrativos al ordenamiento superior, resulta indiscutible que el Incoder [hoy ANT] tenía el deber legal de recuperar las islas que integran el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario. Lo anterior, en la medida en que una vez clarificada la condición de baldíos de esos inmuebles, el procedimiento a seguir era garantizar su restitución a manos del Estado.

Por tal motivo, la Sección Cuarta y la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación hicieron énfasis en la necesidad de adelantar los procedimientos y trámites de recuperación, con el objetivo de garantizar que esos bienes reservados —no adjudicables a terceros— retornaran en su tenencia a la Nación.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2011, proferida en un proceso de acción popular, amparó el derecho colectivo a la protección del medio ambiente del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario. En la parte motiva de la providencia se reiteró la importancia ambiental y ecológica de la zona en los siguientes términos(82):

“El Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario se encuentra ubicado en la jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias y está compuesto por islas, islotes, cayos y morros que comprenden un área de 384 hectáreas. Aproximadamente a 40 km.3 se encuentra el Archipiélago de San Bernardo. Ambos ecosistemas se consideran como sistemas naturales intervenidos y degradados en términos de sostenibilidad. Resoluciones Nos. 4698 de 27 de septiembre de 1984 y 4393 de 15 de septiembre de 1986 del Incora. 3 Ver folio 160. Mediante Resolución núm. 4698 de 27 de septiembre de 1984, el Incora declaró que no han salido del patrimonio nacional y por tanto son baldíos reservados de la Nación, las Islas del Rosario, entre las cuales se encuentran la Isleta, la Isletica, Isla Grande, Macavi, Roberto, Isla Rosario, Pavito, Los Palacios, Pirata, Los Caguamos, Bonaire, Notevendo o Islote de la Fiesta, Isla del Tesoro, Arenas, entre otras del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario. Se estableció que las islas, islotes, cayos y morros del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario son bienes baldíos pertenecientes a la Nación, con el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. 

“El área del Archipiélago, debido a sus condiciones favorables para el desarrollo de infraestructura turística y recreacional y a la omisión del Estado en el cumplimiento de la normativa ambiental, ha sido objeto de un severo impacto ambiental por las ocupaciones indebidas que modificaron el paisaje natural, las construcciones ilegales, la tala de los manglares y bosques secos, la descarga de sedimentos al agua, el turismo masivo y la pesca indiscriminada, entre otros factores, que han causado daño en los ecosistemas. 

“Dentro del área del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario se encuentra el Parque Nacional Natural Los Corales de Rosario y de San Bernardo, declarado mediante el Acuerdo núm. 26 de 2 de mayo de 1977 del Inderena, aprobado por la Resolución núm. 165 de 6 de junio de 1977 del Ministerio de Agricultura10. El PNN Los Corales del Rosario y de San Bernardo es un área protegida de carácter submarino, que debido a sus características es considerado como un ecosistema especial en el ámbito mundial y comprende una de las fracciones más desarrolladas de corales en la franja Caribe. Debido a la alta variedad biológica y a sus cualidades escénicas, el parque se ha constituido en uno de los principales atractivos turísticos de la Costa Caribe del país, lo que ha conllevado un acelerado proceso de deterioro de sus ecosistemas, debido a la poca efectividad en la aplicación de las normas vigentes y la alta afluencia de turistas con un mínimo asesoramiento ambiental. Al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le corresponde la administración del Parque que solo incluye los globos de terreno de Isla del Rosario, sus islas e islotes adyacentes; la Isla Tesoro, ubicada en el Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario; y las Islas Mangle y Maravilla, que forman parte del Archipiélago de San Bernardo”. 

En suma, la Sala advierte que los actos administrativos objeto de revisión están acordes con el ordenamiento jurídico, tanto en su aspecto formal como sustancial, ya que a través de los mismos se busca garantizar que las islas Buena Esperanza (Isla Grande) y Pirata retornen materialmente a la Nación y, por consiguiente, cese la ocupación indebida en cabeza de los particulares, en los términos ordenados por el Incoder y por esta jurisdicción en múltiples decisiones judiciales y conceptos.

Como corolario de lo anterior, la Sala denegará las súplicas de la demanda.

8. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del CCA— indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 0855 de 2002, por medio de la cual el Incoder inició el procedimiento de recuperación de baldíos en estudio, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Como consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre esa pretensión.

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. Sin costas.

4. En firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 4 de mayo de 2012, Exp. 42.122, M.P. Hernán Andrade Rincón.

15 “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

16 Fl. 110, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

17 El cómputo se hace en días hábiles de conformidad con lo preceptuado por el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, contentiva del código sobre el régimen político y municipal, según el cual “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

18 Fl. 183, cdno. ppal., Exp. 2006-00057.

19 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.

20 Esta disposición fue derogada por el artículo 82 del Decreto-Ley 902 de 2017, normativa por la cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final de Paz en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras, expedida en desarrollo del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 36.251, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

22 Corte Constitucional, Sentencia C-623 del 30 de septiembre de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

23 Cita del original: “Auto del 25 de enero de 2001. Ibídem”.

24 Cita del original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 11001-03-26-000-2001-00048-01 (21138) del 22 de julio de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

25 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-623 del 30 de septiembre de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

26 El legislador, aun con anterioridad a la expedición del Código Fiscal —contenido en la Ley 110 de 1912— había declarado las islas como bienes baldíos; así, la Ley 70 de 1866, en el artículo 4, determinó que “[s]e reputan igualmente baldíos de propiedad nacional, los terrenos de las islas de uno y otro mar que no estén ocupados por poblaciones organizadas, o con justo título por pobladores particulares”, disposición normativa que fue reiterada en el artículo 919 del Código Fiscal contenido en la Ley 106 de 1873.

27 Fls. 1 a 12, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2016, Exp. 28.210, M.P. Hernán Andrade Rincón.

29 Nota original de la cita. Por ejemplo, el artículo 939 del Código Fiscal Nacional de 1873.

30 Nota original de la cita. Cf. Artículo 26 del Decreto del 10 de noviembre de 1860.

31 Nota original de la cita. Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la Vda. De C. Bouret, París-México, 1903, pág. 934, voz Isla.

32 Nota original de la cita. B. Cabanellas et al., Diccionario enciclopédico de derecho usual, T. III, 12ª ed., Ed. Heliosta, Buenos Aires, 1979, págs. 809 y 810, respectivamente, voces isla e islote.

33 Nota original de la cita. Pedro Pablo Camargo, La Convención sobre Derecho del Mar, Temis, 1984, pág. 66

34 Nota original de la cita. Enrique Gaviria Liévano, La plataforma continental colombiana y el nuevo derecho del mar, Temis, Bogotá, 1986, pág. 21.

35 Nota original de la cita. Alfredo Vásquez, “Las zonas marinas y submarinas según la Convención Internacional de Montego Bay”, en El nuevo derecho del mar, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1983, pág. 57.

36 Nota original de la cita. José Luis Meseguer Sánchez, Los espacios marítimos en el nuevo derecho del mar, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 196.

37 Nota original de la cita. En la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, celebrada en Montego Bay Jamaica, surgió la CONVEMAR, una reglamentación dirigida eminentemente a impulsar el fomento y el desarrollo sostenible mediante los beneficios otorgados por el mar, teniendo en cuenta las formas de uso y conservación del mismo.

38 Nota original de la cita. Toda vez que la mencionada CONVEMAR no ha sido ratificada por Colombia.

39 Nota original de la cita. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de mayo de 1923, C.P. Daniel Villa.

40 Nota original de la cita. En dicha providencia se analizó la legalidad de un acto administrativo que incluía en el perímetro urbano de Cartagena los predios denominados las Isleta, La Isletica, Isla Grande, Macavi, Roberto, Isla del Rosario, Pavito, Los Palacios, Pirata, Los Caguamos, Bonaire, No te vendo o Islote de la Fiesta, Isla del Tesoro, Arenas todos pertenecientes al archipiélago de las Islas del Rosario.

41 Nota original de la cita. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de octubre de 1989, Exp. 805, C.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Cf., también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 37258, C.P. Enrique Gil Botero.

42 Nota original de la cita. La distinción se produjo por la exclusión que el legislador realizó, mediante el artículo 13 de la Ley 97 de 1946 que excluyó las islas fluviales de la reserva territorial del Estado.

43 Nota original de la cita. Esta similitud en el tratamiento normativo también se ha puesto de relieve por la doctrina especializada en la materia que agrupa las islas para efectos demostrativos. Cf. J. Amézquita de Almeida y W. Tovar Mozo, Régimen legal de baldíos en Colombia, Temis, Bogotá, 1961, págs. 41 a 42 y 235 y s; J. Martínez Aparicio, Régimen de baldíos, Doctrina y Ley, Bogotá, 2000, págs. 45 y s.

44 Nota original de la cita. En efecto, “después del período colonial, es posible encontrar un buen número de disposiciones constitucionales sobre el tema. Los textos constitucionales, anteriores a la Constitución de 1991, no proporcionan una regla similar a la del artículo 63 actual. De ello se concluye que la inalienabilidad de los bienes de uso público no tenía sino un rango legislativo. Además, la cuestión de los mayorazgos ha ocultado las pistas sobre dicha prohibición. Así, las constituciones disponían frecuentemente una cláusula según la cual ‘no habrá en el Estado bienes raíces que tengan carácter de inajenables’ (art. 197, Constitución de 1832). Esta fórmula va a ser retomada en las constituciones de 1843 (art. 166) y de 1863 (art. 6). Pero el artículo 37 de la Constitución de 1886 es aún más preciso: estableció que ‘no habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles’”, J. Pimiento, Derecho Administrativo de Bienes... op. cit., págs. 395 a 396.

45 Nota original de la cita. J. Pimiento, Derecho Administrativo de Bienes. op. cit., pág. 401.

46 Nota original de la cita. La Sala se ha ocupado en repetidas ocasiones del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público para definir su contenido y aplicación en cada caso concreto; así, recientemente se afirmó: “Este derecho colectivo es la potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados, de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado, estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, y con criterios de eficiencia y rectitud.

“La corporación, acerca del contenido y alcance del derecho objeto de análisis, en oportunidad previa puntualizó:  

“Por patrimonio público debe entenderse el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al Estado, tanto los que se hallan en cabeza de la Nación como de las personas jurídicas estatales... El derecho o interés colectivo a su defensa viene a ser, entonces, la aptitud o legitimación que tienen todas las personas en Colombia para esperar que tales bienes se preserven y se apliquen a los fines que corresponden, de modo que su tenencia, uso y disposición se haga con celo y cuidado, por ende con sujeción a las disposiciones y formalidades que los regulan, de suerte que el Estado no sea privado de los mismos de manera contraria al ordenamiento jurídico...”. 

“El derecho colectivo al patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano, de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. Así las cosas, el derecho colectivo estudiado tiene a su vez dos elementos: 1. La existencia de un patrimonio de propiedad de una persona pública, y; 2. El análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si ésta se hace de forma irresponsable o negligente coloca en entredicho el interés colectivo protegido”. (C.E., Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. AP-540, C.P. Enrique Gil Botero).

En este sentido, la jurisprudencia también ha señalado que “con el fin de identificar una posible vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público se debe analizar la conducta imputada a la autoridad administrativa para verificar si constituye un manejo irresponsable, negligente o con una destinación diferente de la legalmente establecida respecto de los bienes y derechos de titularidad pública, concepto éste que incluye pero no se agota con el concepto de propiedad pública” (C.E., Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP-0413).

47 Nota original de la cita. Para parafrasear una fórmula ampliamente utilizada en diversos sectores, se podría hablar de un in dubio pro patrimonio, a semejanza del modelo ambiental del in dubio pro ambiente, que buscaría que en caso de duda frente a las características de determinado bien, ésta se solucione siempre a favor del patrimonio público.

48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1685 del 12 de octubre de 2005, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

49 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de octubre de 1989, Exp. 805, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

50 Exp. 2001-619 (ACU-935), M.P. Germán Ayala Mantilla.

51 “El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo” Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

52 sic

53 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto junio 28 de 1996, Exp. 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

54 BERROCAL Guerrero, Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”, Ed. Ediciones Librería del Profesional, 5ª edición, Bogotá, 2009, págs. 450 y 451.

55 Fls. 670 a 672, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

56 Fls. 676 a 680, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

57 Fls. 689 y 690, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

58 Fl. 683, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

59 Fl. 692, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

60 Fls. 694 a 697, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

61 Fl. 703, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

62 Fls. 704 a 706, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

63 Fl. 732, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

64 Fls. 710 a 732, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

65 Fls. 733 a 756, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

66 Fls. 762 a 778, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

67 Fl. 779, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00056.

68 Fls. 14 a 19, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

69 Fls. 29 y 30, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

70 Fls. 23 a 26, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

71 Fl. 27, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

72 Fls. 95 y 96, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

73 Fl. 97, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

74 Fl. 101, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

75 Fls. 102 a 105, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

76 Fl. 106, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

77 Fl. 143, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

78 Fls. 107 a 142, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

79 Fls. 143 a 171, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

80 Fls. 180 a 205, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00055.

81 Fl. 144, cdno. anexo 1, Exp. 2006-00057.

82 Exp. AP - 2003-91193, M.P. María Elizabeth García González.