Sentencia 2006-00062 de julio 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001 0325 000 2006 00062 00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Rodrigo Pombo Cajiao

Bogotá, D.C., treinta de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto acusado.

Se demanda en este proceso la nulidad de lo dispuesto en los artículos 2º, 3º (nums. 2º, 3º y 5º) y 5º del Decreto Reglamentario número 493 de 2001, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 643 de 2001”, cuyo texto, en lo pertinente es del siguiente tenor:

“DECRETO 493 DEL 22 DE MARZO DE 2001

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 643 de 2001.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 643 de 2001,

DECRETA:

ART. 2º—Autorización para la operación de juegos promocionales. Las personas naturales o jurídicas, que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar promocionales, deberán previamente solicitar y obtener autorización de la Empresa Territorial para la Salud —Etesa—, cuando el juego sea de carácter nacional; Cuando el juego sea de carácter departamental, distrital o municipal, la autorización deberá solicitarse a la sociedad de capital público departamental, SCPD en cuya jurisdicción vaya a operar el juego;

Para estos efectos, se entiende que un juego promocional es de carácter nacional, cuando el mismo se opera en la jurisdicción de dos o más departamentos, bien sea que cobije a todo el departamento, o solamente a algunos de sus municipios y distritos. Por el contrario, un juego promocional es de carácter departamental, cuando su operación se realiza únicamente en jurisdicción de un solo departamento y es de carácter distrital o municipal, cuando opera únicamente en jurisdicción de un solo distrito o municipio;

ART. 3º—Requisitos de la solicitud de autorización. Las solicitudes de autorización para la operación de juegos promocionales deberán cumplir con los siguientes requisitos: [...].

2. Los planes de premios deberán contar con la respectiva justificación técnica y económica, el lugar y el calendario de realización de los sorteos.

3. Acompañar con la solicitud de autorización las facturas de compra, promesa de contrato de compraventa o certificado de matrícula inmobiliaria según el caso, de los bienes, servicios o elementos que componen el plan de premios o en su defecto, cotización de los mismos con un certificado de disponibilidad que garantice el pago de plan de premios [...].

5. En toda solicitud deberá incluirse el proyecto de pauta publicitaria, la cual se ceñirá al manual de imagen corporativa de la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— o de la respectiva sociedad de capital público departamental - (SCPD);

ART. 5º—Trámite de la solicitud. Recibida la solicitud, la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— o la respectiva sociedad de capital público departamental (SCPD), dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y previo estudio técnico, jurídico y económico emitirá concepto sobre la viabilidad de la autorización y la comunicará al interesado con el fin de que este constituya la garantía de cumplimiento y cancele el valor de los derechos de explotación y gastos de administración.

Acreditada la constitución de la garantía de cumplimiento en los términos y condiciones señalados en el presente decreto y el pago de los derechos de explotación y gastos de administración, la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— o la respectiva sociedad de capital público departamental (SCPD), notificará al interesado el acto administrativo mediante el cual se otorga la autorización, cuyo término o vigencia en ningún caso podrá ser superior a un (1) año, haciéndole entrega de copia íntegra y auténtica de la misma.

PAR.—No podrá iniciarse la publicidad del juego de suerte y azar promocional antes de obtener la respectiva autorización”.

2. El problema jurídico a resolver.

De conformidad con lo expuesto en las páginas precedentes, se trata de establecer, en primer término, si los artículos anteriormente transcritos y que forman parte del Decreto Reglamentario 493 de 2001, trasgredieron o no el derecho a la libertad de empresa consagrado en la Constitución Política de Colombia; en segundo término si lo allí preceptuado corresponde a un ejercicio desbordado de las facultades reglamentarias; y, por último, si el hecho de que el Gobierno Nacional no haya sometido el trámite previsto en ese decreto a la aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública, se configura o no una violación de los mandatos contenidos en la Ley 962 de 2005.

Esta Sala también debe definir si es o no aplicable la excepción de inconstitucionalidad frente a las normas acusadas, de conformidad con la pretensión subsidiaria planteada por la parte actora.

4. Examen de los cargos.

Antes de abordar el análisis de los cargos planteados en la demanda, se impone mencionar, a manera de premisa, que el acto acusado fue proferido por el Gobierno Nacional con la manifiesta intención de desarrollar reglamentariamente lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, en el cual el Congreso de la República dispuso lo siguiente:

ART. 31.—Juegos promocionales. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.

Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.

Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo.

Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.

La Empresa Territorial para la Salud (Etesa) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la sociedad de capital público departamental (SCPD)” (el resaltado es ajeno al texto).

Es importante tener en cuenta además lo que establece el inciso 2º artículo 2º de la Ley 643 de 2001:

“El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud” (el resaltado es ajeno al texto).

En virtud de lo expuesto, la Sala observa, en primer término, que la Ley 643 de 2001 supeditó la realización de “todos” los juegos de suerte y azar, sin excepción alguna, a la autorización que expida la autoridad que sea competente atendiendo el factor territorial y, en segundo lugar, que la propia ley dejó prevista la expedición de actos reglamentarios relativos a la explotación, organización y administración de los juegos de suerte y azar, incluyendo dentro de ellos a los juegos de carácter promocional. En concordancia con lo acabado de expresar, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1191 de 2001 al referirse a la fijación del régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar y a los alcances de la potestad reglamentaria que ostenta Presidente de la República, señaló:

“41. La Corte reitera los anteriores criterios, según los cuales la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades, que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley, puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. Y es que, insiste la Corte, a la ley corresponde obligatoriamente “fijar” el régimen propio al que están sometidos “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación, pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen, esto es, delimitar y estabilizar su alcance, estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización, administración, control y explotación de estas actividades. En tal contexto, la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el gobierno para definir, en virtud de la potestad reglamentaria, algunos elementos puntuales, técnicos y cambiantes del régimen. Esa expresa intención no es inconstitucional, pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria, el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del gobierno”.

Como bien se puede advertir, se tiene admitido en nuestro medio que el hecho de que el Congreso sea el competente para adoptar el régimen propio de los juegos de suerte y azar, de manera alguna significa que el ejecutivo no pueda ejercer las funciones reglamentarias que le asigna el artículo 189 numeral 11 de la Carta, y más aún cuando la propia ley reglamentada ha dejado prevista, tal como ocurre en este caso, la expedición de los actos reglamentarios correspondientes. Hechas estas acotaciones iniciales, entra a Sala a considerar los cargos que fueron consignados en la demanda.

4.1. Examen del primer cargo.

La primera de las objeciones expuestas en la demanda, alude a la presunta trasgresión de las normas constitucionales y legales que consagran la libertad de empresa y prohíben la exigencia de autorizaciones y conceptos para el ejercicio de actividades y derechos.

En efecto, el demandante cuestiona en este proceso la legalidad de la autorización que por virtud de lo dispuesto en el Decreto 493 de 2001 se debe tramitar y obtener en forma previa por la persona natural o jurídica que pretenda realizar un juego de suerte y azar de carácter promocional, y el hecho de que en el acto reglamentario se esté exigiendo la emisión de un concepto sobre la viabilidad técnica, jurídica y económica de los juegos promocionales. En palabras muy escuetas, el actor considera que tanto el trámite de la autorización como la emisión del concepto antes referidos, violan en forma palmaria el inciso primero del artículo 333 de la Constitución Política de 1991 y constituye al mismo tiempo un desconocimiento de las prohibiciones establecidas en los artículos 1º de la Ley 232 de 1995 y 1º numeral 1º de la Ley 962 de 1995, en las cuales se dispone lo siguiente:

Constitución Política. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley (el resaltado es ajeno al texto).

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Ley 232 de 1995. Artículo 1º. Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no esté expresamente ordenado por el legislador (el resaltado es ajeno al texto).

Ley 962 de 1995. Artículo 1º. Objeto y principios rectores. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la administración pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados:

1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias.

Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades (el resaltado es ajeno al texto).

De conformidad con las anteriores disposiciones resulta indiscutible que en nuestro régimen constitucional se establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres. Con todo, su alcance se entiende supeditado al bien común, lo cual equivale a predicar que tales libertades no tienen un carácter absoluto e ilimitado como en forma acertada lo resalta el señor agente del Ministerio Público.

Además de lo anterior, el inciso primero del artículo 333 dispone que ninguna autoridad se encuentra facultada para condicionar las actividades económicas o el ejercicio de los derechos a la expedición de permisos previos o al cumplimiento de requisitos que no hayan sido previstos ni autorizados por el legislador, aspectos estos que fueron desarrollados por la Ley 962 de 2005.

Para esta corporación, las disposiciones de la Ley 962 de 2005 no pueden tenerse como parámetro de comparación para determinar la legalidad de las normas demandadas, pues aunque ellas son de mayor jerarquía en la escala normativa, dichas disposiciones fueron proferidas con posterioridad a la expedición del Decreto 493 de 2001. Esa circunstancia es más que suficiente para declarar que las posibles inconcordancias que pudieren existir entre las referidas disposiciones legales y las contenidas en el decreto acusado, de manera alguna pueden determinar la nulidad de estas últimas, pues con ello se estaría incurriendo en una violación flagrante de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley.

Dejando de lado el comentario que antecede, la Sala es del criterio que el acto administrativo acusado no es violatorio de las normas superiores invocadas en la demanda, pues si bien es verdad que en ellas se prohíbe expresamente a las autoridades exigir licencias o permisos de funcionamiento para autorizar la apertura o continuidad de los establecimientos de comercio, o exigir el cumplimiento de requisito alguno que no esté expresamente ordenado por el legislador, en este caso la misma Ley 643 de 2001 fue la que dispuso en su artículo 31 la emisión de las autorizaciones y la expedición de los actos reglamentarios que ahora son objeto de censura.

Es preciso considerar, por otra parte, que el monopolio de los juegos de suerte y azar constituye un arbitrio rentístico debidamente autorizado por nuestro ordenamiento jurídico, cuya explotación reporta unos ingresos de destinación específica que solamente pueden ser invertidos en los ramos de la salud y la educación. Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que las autorizaciones y conceptos cuestionados coinciden plenamente con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, pues es clara su intención de contribuir al estricto cumplimiento de lo que allí se dispone, especialmente en lo que atañe a la cancelación de los derechos de explotación y al pago efectivo de los premios.

En efecto, la norma legal que fue objeto de reglamentación determina de manera perentoria que la totalidad de los premios que formen parte de un juego promocional, deben quedar necesariamente en poder del público y establece asimismo que la persona natural o jurídica que obre como gestora del juego debe cancelar los derechos de explotación del juego promocional “[...] al momento de la autorización”. Además de garantizar que las sumas de dinero provenientes de la explotación de los juegos promocionales, sean recaudadas de manera efectiva para que cumplan con la finalidad social que establece nuestra Constitución, se busca evitar la evasión fiscal en la explotación de los monopolios ya mencionados.

Así las cosas, el hecho de que en cumplimiento de las normas demandadas, la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— o la respectiva sociedad de capital público departamental (SCPD), exijan la justificación técnica y económica del plan de premios; la precisión del lugar y el calendario de realización de los sorteos; la entrega de las facturas de compra, promesa de contrato de compraventa o certificado de matrícula inmobiliaria según el caso, de los bienes, servicios o elementos que componen el plan de premios o en su defecto, la cotización de los mismos con un certificado de disponibilidad que garantice el pago de plan de premios; la constitución de la garantía de cumplimiento y la cancelación del valor de los derechos de explotación y gastos de administración, no significa en modo alguno que se esté obrando al margen del ordenamiento jurídico, pues el Presidente de la República, al establecer dichas exigencias, no está haciendo nada distinto a garantizar el estricto cumplimiento del precepto legal reglamentado. De no ser así, el pago efectivo de los premios y la cancelación de los derechos de explotación, podría quedar en entredicho, afectándose no solo la confianza del público sino la misma prestación de los servicios de salud y de salud. En otras palabras, la Sala encuentra que las medidas reglamentarias concuerdan plenamente con el propósito de garantizar que la realización de los juegos promocionales de suerte y azar se lleve a cabo sin menoscabo ni peligro para el público, propósitos que tornan jurídicamente admisible que es establezcan restricciones a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, en defensa del interés general. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta el acervo de razones expuestas, el cargo propuesto no está llamado a prosperar.

4.2. Examen del segundo cargo.

En cuanto al señalamiento contenido en la demanda con respecto a la presunta extralimitación en el ejercicio de las facultades reglamentarias, la Sala considera que el cargo carece de fundamento, pues tal como se señaló anteriormente, los preceptos acusados no contienen mandato alguno que desborde lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001. En otras palabras, la Sala estima que la parte actora no demostró que los apartes acusados sean representativos del ejercicio irregular de la atribución que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución radica en cabeza del Presidente de la República, pues se limitan de manera llana y simple a concretar la aplicación estricta de la norma legal reglamentada.

En cuanto a la exigencia de que pauta publicitaria se ciña al manual de imagen corporativa de la Empresa Territorial para la Salud —Etesa— o de la respectiva sociedad de capital público departamental - (SCPD), la Sala comparte las ideas expresadas por el Ministerio Público, en el sentido de señalar que con ello no se está incurriendo en ningún exceso en el ejercicio de las atribuciones reglamentarias, por cuanto el aval que se da a los juegos promocionales, de alguna manera compromete la imagen de la entidad que los autoriza y por otra parte, la incorporación de sus logotipos en la documentación respectiva es una circunstancia que está llamada a tener incidencia directa en la generación de la confianza del público.

4.3. Examen del tercer cargo.

Tal como se mencionó en páginas anteriores, el actor considera que el Gobierno trasgredió de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 1º numerales 1º y 2º de la Ley 962 de 2005, pues al reglamentar lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, incumplió la obligación que tenía de someter previamente el trámite establecido en ese decreto, a la aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública, incurriendo de esa manera en una omisión inadmisible que compromete seriamente la legalidad del acto acusado.

Frente a los anteriores señalamientos, la Sala se remite a las consideraciones que ya se hicieron con respecto a la imposibilidad de cotejar las normas del decreto demandado con las de la Ley 962 de 2005, toda vez que ello entrañaría la aplicación retroactiva de esta última, en contravía de lo dispuesto en la Ley 153 de 1887, pues por principio las leyes solamente producen efectos hacia el futuro y rigen a partir de su promulgación, a menos de que se trate de normas constitucionales, de disposiciones sancionatorias más favorables o de preceptos de carácter procesal.

En suma, la Sala se permite reiterar que el análisis de legalidad de las normas demandadas en acción de nulidad, necesaria e indefectiblemente debe realizarse frente a aquellas disposiciones a las cuales debían estar sujetas al momento de su adopción. Sobre el particular, el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre una situación parecida expresó:

“En cuanto a la alegada violación de los artículo 41 “y siguiendo” de la Ley 9ª de 1979; 104 “y siguiente del Decreto Reglamentario 2104 de 1983 y 78 “y concordantes” del Decreto 02 de 1979, la Sala hace notar a la parte actora que resulta un imposible jurídico predicar su quebrantamiento por el acto acusado, toda vez que dicha norma no existía al momento de expedirse aquél, es decir en el año de 1974. En razón de ello, la Sala se abstiene de analizar tales acusaciones, pues el examen de la legalidad de los actos administrativos debe realizarse indefectiblemente con relación a las disposiciones a “las que debían estar sujetos”, como lo expresaba originalmente el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo o “las normas en que deberían fundarse”, como lo expresa el artículo 14 del Decreto-Ley 2304 de 1989, lo cual se traduce en el respeto a las normas superiores vigentes al momento de su expedición, salvo en relación con las disposiciones constitucionales frente a las cuales puede darse el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente” (1) .

En virtud de lo anterior, el cargo propuesto debe ser desestimado.

4.4. Examen de las pretensiones subsidiarias.

Debiendo denegarse las pretensiones principales por las razones que quedan expuestas, entra la Sala a considerar ahora si resulta o no procedente que se de aplicación a la excepción de inconstitucionalidad frente a las normas acusadas, de conformidad con la solicitud formulada por la parte actora. La anterior petición del demandante se concreta en lo siguiente: “Que se exprese el tribunal (sic) sobre la aplicabilidad de la excepción de constitucionalidad sobre las normas acusadas de que tratan las pretensiones primera y segunda de esta acción en los términos y alcances que se exponen en el acápite, “concepto de la violación” de la presente demanda”.

Pues bien. Luego de revisar de manera minuciosa el capítulo de la demanda antes señalado, no encuentra la Sala que en él se haya sustentado la anterior petición, ante lo cual se torna imposible determinar si es o no viable atender de manera favorable dicha solicitud, lo cual le impide realizar un examen amplio de constitucionalidad del acto acusado, supliendo las omisiones del actor, quien tenía la carga de acreditar el fundamento de su pretensión, además de que no se observa violación a derecho fundamental alguno que soporte la nulidad invocada.

Con respecto a la pretensión de que se determine por vía general los efectos jurídicos que debe producir el silencio de la administración frente a las solicitudes de autorización de los juegos promocionales, la Sala se permite declarar que es al Congreso de la República a quien corresponde disponer si el silencio de la administración ante las peticiones de los administrados, debe producir los efectos propios del silencio administrativo o negativo.

Finalmente y por considerar que los preceptos demandados se ajustan por completo al ordenamiento jurídico, no hay lugar a declarar la legalidad condicionada de los mismos.

Como conclusión de lo manifestado en esta providencia, la Sala considera que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de julio de 1995, radicación 2346, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

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