Sentencia 2006-00066 de septiembre 15 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2006 00066 00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Manuel Escobar Lozano y otros

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. De frente a lo expuesto en el acápite de antecedentes del presente proveído y a propósito de la expedición de la Ley 1385 de 2010, por medio de la cual se introdujeron una serie de reformas a algunos preceptos procesales en materia civil, laboral y contencioso administrativa, cabe preguntarse acerca de la posibilidad de que se decrete el desistimiento tácito contemplado en el artículo 65 de la citada norma cuando la acción incoada es la pública de nulidad.

Partiendo de la anterior premisa, es preciso señalar que existen en nuestro ordenamiento jurídico dos modalidades de desistimiento: la primera, en la que el mismo demandante de manera expresa manifiesta su voluntad de terminar de manera anticipada el proceso; y la segunda, cuando transcurrido un periodo de tiempo sin que haya mediado una actuación por parte del demandante que lo impulse para agotar las etapas previas a la adopción de una decisión definitiva, se decreta desistida la acción por parte del juez.

Es pertinente entonces entrar a estudiar cada una de estas figuras, abordando primeramente el desistimiento que pudiéramos llamar tradicional:

1.2.(sic) La figura del desistimiento está regulada por los artículos 342 a 345 del Código de Procedimiento Civil, normas a las que debe hacerse remisión por expreso mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dado que este no regula la materia, salvo en el proceso electoral (art. 235). El artículo 342 del estatuto de procedimiento civil se refiere al desistimiento de la demanda, en los siguientes términos:

El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia.

En los demás casos el desistimiento solo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas.

Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si solo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario en el artículo 51.

En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando esta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.

El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y solo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.

El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía” (negrillas no originales)

De la citada disposición se tiene que el desistimiento como forma anormal de terminación del proceso tiene las siguientes notas características:

a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales;

b) Es incondicional;

c) Implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no.

d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria.

También, por efecto del vacío legal en cuanto a la regulación de esta figura en materia contenciosa administrativa, la jurisprudencia ha expuesto en qué casos procede su aplicación estableciendo que:

“es posible desistir de la demanda de nulidad y restablecimiento, de la de reparación directa y de las relativas a contratos administrativos o de derecho privado de la administración, en los que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, y el auto que acepte el desistimiento tiene efecto de cosa juzgada solo en relación con las partes y con el objeto del proceso respectivo”(2).

Ahora, respecto de la procedencia en las acciones públicas de nulidad la jurisprudencia también ha expuesto que pese a que la Ley 25 de 1928(3) establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, tal disposición fue derogada expresamente por el Decreto 1 de 1984, y que siendo ello así, es decir, existiendo un vacío legal que no podía ser llenado por ninguna otra disposición, correspondía a la corporación darle el contenido pertinente(4):

“[...] acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la Jurisprudencia. Esta, en general, ha dispuesto que no se puede desistir de una acción pública. En efecto, en esas acciones se ventilan intereses tan importantes que, una vez que la demanda ha sido aceptada, podría decirse que el actor pierde el control de la misma y que el tribunal ha de seguir el trámite legal hasta desatar la contención mediante la sentencia, y sin que el actor pueda evitar este efecto por medio de un desistimiento. Y es que en este tipo de acciones no se trata de intereses privados a los cuales los particulares pueden renunciar, por ser los dueños, sino de intereses públicos de los cuales los particulares no pueden disponer libremente. Ante la violación de un interés público, el ciudadano puede guardar silencio, pero, si por cualquier motivo acusó el acto violatorio ante los tribunales administrativos, ya no puede retroceder y debe dejar que el litigio sea desatado en la sentencia (las subrayas no son del texto).

(...).

En el primer tipo de juicios, si la acción prospera, la norma acusada queda borrada del elenco legal y la sentencia tiene efecto erga omnes. En estos juicios puede decirse que el actor es un mero intermediario que obra a nombre de la sociedad y en interés únicamente de la norma superior violada. El interés allí ventilado es un interés público, su renuncia está prohibida y, por consiguiente, el desistimiento es imposible”(5).

De lo anterior se deduce que el actor no puede renunciar a la acción pública incoada en la medida en que están de por medio intereses de los que no puede disponer libremente.

1.2. Ahora bien, como se dijo, con la expedición de la Ley 1385 de 2010, el legislador dispuso que en materia contenciosa administrativa fuese aplicable la figura del desistimiento tácito, es decir, aquel fenómeno jurídico procesal en el que no interviene la voluntad del demandante, y precisamente por su inactividad durante un periodo de tiempo, puede entenderse desistida la demanda. Es del siguiente tenor la mentada disposición:

“ART. 65.—El numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.

Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente” (resaltado fuera de texto).

Tal figura ha sido definida de la forma que a continuación se expone por la Corte Constitucional, cuando estudió la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 1194 de 2008, ley esta en la que también se contempló la posibilidad de decretar el desistimiento tácito en materia civil:

“De acuerdo con la Ley 1194 de 2008, el desistimiento tácito es la consecuencia jurídica que ha de seguirse, si la parte que promovió un trámite debe cumplir con una carga procesal —de la cual depende la continuación del proceso— y no la cumple en un determinado lapso”(6).

(...).

“El desistimiento tácito ha sido entendido de diversas maneras. Si el desistimiento tácito es comprendido como la interpretación de una voluntad genuina del peticionario(7), entonces la finalidad que persigue es garantizar la libertad de las personas de acceder a la administración de justicia (C.P., arts. 16 y 229); la eficiencia y prontitud de la administración de justicia (C.P., art. 228); el cumplimiento diligente de los términos (art. 229); y la solución jurídica oportuna de los conflictos(8).

En cambio, si se parte de que el desistimiento tácito es una sanción, como quiera que la perención o el desistimiento tácito ocurren por el incumplimiento de una carga procesal, la corporación ha estimado que el legislador pretende obtener el cumplimiento del deber constitucional de “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (C.P., art. 95, num. 7º)(9). Además, así entendido, el desistimiento tácito busca garantizar el derecho de todas las personas a acceder a una administración de justicia diligente, célere, eficaz y eficiente(10) (art. 229); el derecho al debido proceso, entendido como la posibilidad de obtener pronta y cumplida justicia (C.P., art. 29)(11); la certeza jurídica(12); la descongestión y racionalización del trabajo judicial(13); y la solución oportuna de los conflictos”(14) (negritas fuera de texto).

La adopción de esta clase de desistimiento lleva consigo la materialización de los fines constitucionales tales como el derecho de acceder a una justicia pronta, diligente, célere, eficaz y además eficiente.

2. Sin embargo, la Ley 1395 de 2010, al igual que aconteció con el tradicional, no reguló los casos en los cuales procedía el decreto de este desistimiento de la demanda, lo cual quiere decir que debe acudirse al Código de Procedimiento Civil en cumplimiento de lo que dispone el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, siempre que resulten compatibles aquellas disposiciones.

Resulta entonces que la Ley 1194 de 2008 que, se reitera, creó el desistimiento tácito en materia civil, tampoco estipuló nada sobre el tipo de acciones sobre las cuales procede, y ello es así, porque ante el juez ordinario se ventilan controversias sobre los derechos de los particulares, de los cuales, en su gran mayoría, es el mismo particular, titular del derecho, el interesado en el que se defina la situación jurídica que puso en conocimiento del operador judicial, y que frente a su inactividad o negligencia, puede entonces el juez decretarle desistida la demanda.

En materia contenciosa administrativa se predicaría lo propio cuando se trata de definir ante el juez administrativo un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que presuntamente es vulnerado por el Estado. En otras palabras, cuando lo que se intente sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa o la de solución de controversias contractuales, que tienen las anotadas características.

En tal escenario, para esta Sala resulta indiscutible el que pueda entenderse desistida la demanda cuando están de por medio intereses de índole particular, pues tal es el resultado de una conducta negligente de la parte actora que descuida sus propios intereses al omitir una carga procesal tan simple como es el pago de los gastos procesales para efectos de notificar a quienes considera están vulnerando un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico.

3. No obstante, es claro para la Sala que en lo que hace a las acciones públicas de nulidad, no procede la remisión al Código de Procedimiento Civil para esclarecer el panorama del desistimiento tácito, dada la naturaleza de los intereses que están de por medio.

Así las cosas, al no existir precepto que oriente la determinación de tales efectos cuando se produce inactividad por parte del demandante en las acciones públicas, es competencia del juez establecer cuál es la consecuencia o el tratamiento.

Corresponde entonces a la Sala dilucidar la discusión que se plantea en torno a la procedencia del desistimiento de la demanda cuando el actor no acredita la cancelación de los gastos procesales fijados en el auto admisorio después de transcurrido un mes al vencimiento del plazo que se ordenó para ese efecto, pese a que la instaurada sea la acción de simple nulidad, o lo que es lo mismo la aplicación de esta nueva figura (desistimiento tácito) a la acción pública de nulidad.

En tal orden, asumiendo que el desistimiento tácito proceda en acciones como la dispuesta en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para esta Sala es claro que no se desconocen los fines últimos que se trazaban cuando la misma jurisprudencia decidió prohibir la aplicación del desistimiento tradicional en este tipo de acciones, toda vez que no se está extinguiendo el derecho sustancial (protección de intereses públicos) que se pretende controvertir en el proceso y, lo que es aún más importante en este escenario, tampoco desaparece la posibilidad de reclamar judicialmente el derecho sustancial pretendido con la instauración de la demanda, como quiera que sabido es que la acción de nulidad no está sujeta a ningún término de caducidad, quedando entonces la posibilidad de que una vez aplicada la figura dispuesta en el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, pueda el interesado incoarla nuevamente, dejando a salvo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Precisamente es la Corte Constitucional la que avala el anterior criterio cuando a propósito del estudio de exequibilidad del artículo 148 del Código Contencioso Administrativo (perención) manifiesta que aún decretando la perención del proceso, no puede entenderse que exista restricción alguna del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, dado que el demandante en razón del tiempo y la no operancia de la caducidad puede proponer nuevamente su causa ante la jurisdicción. Veamos:

“6.3.5. Por último, se pregunta esta corporación, si la perención en los procesos contencioso administrativos es una figura que incide de manera desproporcionada sobre los derechos invocados por el demandante, porque supone una carga excesiva sobre el derecho al acceso a la administración de justicia y la efectividad de los derechos constitucionales de los demandantes.

Sobre este punto en particular, hay que recordar que la figura de la perención no supone, en estricto sentido, que el demandante se vea imposibilitado para presentar su causa nuevamente, ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por el contrario, expresamente la norma procesal lo autoriza, cuando señala que “la perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad. Si esta no ha caducado podrá intentarse una vez más”. Así, en aquellos casos en donde el demandante en razón del tiempo y de la no operancia de la caducidad puede proponer nuevamente su causa ante la jurisdicción, la restricción de su derecho al acceso a la administración de justicia y a los demás derechos invocados, será mínima. Con todo, en aquellos eventos en los que con ocasión de la perención es imposible obtener una respuesta judicial a una litis, debido a que se consolidó la caducidad de la acción, la restricción al acceso a la justicia sí puede ser considerada significativa”(15) (negrita fuera de texto).

De otra parte, la razón para prohibir que se aplique el desistimiento de las acciones públicas es la protección de un fin último que es la legalidad del ordenamiento jurídico con el objetivo de que se profiera una decisión definitiva que establezca si un acto o decisión de la administración se ajusta o no a él. Pero con situaciones como las que dan lugar al desistimiento tácito ese fin último desaparece, pues es claro que tal figura procesal opera cuando no se sufragan los gastos del proceso, gastos estos fijados en el auto admisorio de la demanda, esto es, en la primera etapa, en la cual no ha habido lugar al pronunciamiento de la entidad demandada por cuanto precisamente la falta de diligencia del actor ha impedido que se le notifique la existencia de una demanda en contra de una decisión proferida por ella.

En tal orden, si permanece el expediente en el despacho nunca podrá adoptarse una decisión definitiva por que la inactividad del demandante impide que ello ocurra, desapareciendo, como se dijo, ese fin último que respalda el hecho de que no puedan ser desistibles de manera tácita las demandas promovidas en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que se produzca un pronunciamiento por parte del Juez contencioso acerca de la legalidad de una decisión de la administración.

Lo anterior hace que el desistimiento tácito produzca efectos positivos cuando se trata de administrar justicia, por cuanto lleva implícito grandes beneficios, beneficios estos concebidos como legítimamente constitucionales para evitar que las controversias se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo. Este tópico fue profundamente decantado por la jurisprudencia constitucional cuando expresó:

“En segundo lugar, en términos generales, el desistimiento tácito (i) evita la paralización del aparato jurisdiccional en ciertos eventos; (ii) permite obtener la efectividad de los derechos de quienes activan o participan en la administración de justicia, pues la efectividad de los derechos depende de la prontitud de los medios que sirven para materializarlos; (iii) promueve la certeza jurídica de quienes actúan como partes en los procesos, entre otros efectos constitucionalmente valiosos, dirigidos a que se administre pronta y cumplida justicia, y a que las controversias no se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo. Por lo tanto, las limitaciones de los derechos fundamentales que resultan de la regulación acusada, no son desproporcionadas”.

5.(sic) Bajo las anteriores premisas, teniendo en cuenta que el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 65 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, es una norma procesal y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “Las normas procesales son de derecho público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrá ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares salvo autorización expresa de la ley”, examinado el expediente se advierte que los ocho (8) días, que se concedieron a la demandante para consignar los gastos procesales fijados en el proveído de admisión, vencieron el 15 de septiembre de 2006, sin que se hubiese allegado constancia del pago de las mismas. Por el contrario, se observa que transcurrieron más de cuatro años sin que se hubiera efectuado dicha transacción respecto de la primera providencia, esto es, la que admitió la demanda de la referencia; y más de diez meses respecto de la que ordenó vincular a un tercero con interés directo al proceso.

7.(sic) Es claro entonces que como el proceso permaneció por más de un mes en la secretaría, debido a la inactividad de la parte actora, quien no acreditó oportunamente el pago de las expensas necesarias para sufragar los gastos del proceso, la consecuencia procesal que se sigue es que se entienda que le demandante ha desistido de la demanda y se ordenará el archivo del expediente.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. Decretar el desistimiento de la demanda.

2. Por secretaría, archívese el proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 15 de septiembre de 2011».

(2) Sentencia de 23 de febrero de 1990, Sección Tercera, Exp. 5346, Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo.

(3) ART. 14.—“En las acciones de carácter público no se permitirá el desistimiento de la acción que se hubiere intentado y, si el actor o actores abandonaron por más de treinta días el respectivo juicio, este se seguirá de oficio hasta su terminación”.

(4) Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez. Exp. AC-1063. C.P. Diego Younes Moreno. “(...) Dictado el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 167 de 1941, este nada dijo acerca del desistimiento. Ante el silencio de la nueva ley, se han propuesto varias teorías:

Primera teoría. Se ha sostenido que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está actualmente vigente, por no haber sido derogado expresamente ni ser contrario a ninguno de los artículos de la nueva legislación o sea de la Ley 167 de 1941.

En efecto, el artículo 72 del Código Civil dice que la derogación tácita deja vigente en las Leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.

Pero a esta teoría se objeta que, al haber reglamentado la Ley 167 de 1941 íntegramente la materia referente a lo contencioso administrativo, esta derogó tácitamente toda la legislación anterior referente a la misma materia.

En efecto, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 dispone que se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería.

Segunda teoría. La segunda teoría, parte de la base de que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está derogado por existir una Ley nueva (L. 167/41) que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería, y que, por consiguiente, hay un vacío legal.

El artículo 282 del actual Código Contencioso Administrativo dice que los vacíos en el procedimiento establecido por ese código se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículo 461 a 465, reglamenta el desistimiento de las acciones y derechos renunciables o sea de aquellos de los cuales se puede desistir. Evidentemente tales artículos no pueden reglamentar el desistimiento de aquellas acciones y derechos de los cuales no se puede desistir. Por consiguiente, tales artículos no pueden tener aplicación en el campo del derecho público ni pueden llenar el vacío que se anota en el Código Contencioso Administrativo. El mismo artículo 282 del Código Contencioso Administrativo, al decir que los vacíos en el procedimiento se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, agrega con toda claridad:

“En cuanto esas disposiciones sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Este último fragmento se refiere evidentemente a las acciones públicas y a aquellas acciones privadas de las cuales está prohibido desistir.

No pudiendo, pues, el Código de Procedimiento Civil llenar el vacío del Código Contencioso Administrativo. acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la jurisprudencia”.

(5) Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez. Exp. AC-1063. C.P. Diego Younes Moreno.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-1186 del 3 de diciembre de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Efectivamente, la Corte Constitucional —en las sents C-043/2002 y 123/2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis— ha reconocido que, en la doctrina, el desistimiento tácito es comprendido de dos formas: como la interpretación de un acto de voluntad genuino, tácitamente expresado por el solicitante, de desistir a una pretensión o a una solicitud procesal; o como la manifestación de una potestad sancionadora del juez, que se impone sin necesidad de recurrir a la ficción de que el peticionario ha desistido tácitamente de la solicitud. En ambos casos la forma de terminación puede perseguir finalidades constitucionalmente legítimas.

(8) Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejando Martínez Caballero y C-043 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-123 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-568 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-918 de 2001, T-359 y T-736 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-874 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Sentencia C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) Sentencia T-974 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Sentencia C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-187 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.