Sentencia 2006-00074 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2006 00074 02

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Jorge Ignacio Cifuentes Reyes

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Jorge Ignacio Cifuentes Reyes, contra la sentencia del 30 de octubre de 2008, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la Resolución 392 del 15 de agosto de 2003 proferida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

EXTRACTOS: «IX. La decisión

Consideraciones

1. El acto administrativo demandado

El acto administrativo demandado es del siguiente tenor literal:

RESOLUCIÓN 392 DE 2003.

(Agosto 15)

“Por la cual se fija el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, se reglamenta el sistema centralizado de recaudo de la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y se fijan los parámetros para su administración y aplicación”.

El Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.,

en uso de las facultades legales y en especial las que le señalan los decretos 354 de 2001 y 114 de 2003 y,

CONSIDERANDO:

1. Que conforme a lo establecido por el numeral 1º literal c) del artículo 3º de la Ley 105 de 1993 uno de los principios del transporte público es el acceso al transporte, exigiéndose a las autoridades competentes el diseño y ejecución de políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda, y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo.

2. Que conforme a lo establecido por el artículo 3º de la Ley 336 de 1996, en la regulación del transporte público las autoridades competentes deben exigir y verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas, que garanticen a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que se establezcan al interior de cada modo, dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo.

3. Que conforme a lo establecido en el artículo 2º de la Ley 336 de 1996, “La seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los usuarios, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte”.

4. Que conforme a lo establecido en el artículo 8º de la Ley 336 de 1996, “las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción”.

5. Que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 336 de 1996, el permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas; a su vez, conforme al numeral 5º del artículo 3º de la Ley 105 de 1993, el otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público particulares, no genera derechos especiales diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos.

6. Que conforme al artículo 5º de la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implica la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

7. Que conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 336 de 1996, “El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determine la demanda existente o potencial, según el caso, para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización”.

8. Que conforme a lo previsto por el artículo 34 del Decreto 170 de 2001, la autoridad competente podrá en cualquier tiempo, cuando las necesidades de los usuarios lo exijan, reestructurar oficiosamente el servicio, el cual se sustentará con un estudio técnico en condiciones normales de demanda.

9. Que conforme a lo establecido por el artículo 22 de la Ley 336 de 1996, toda empresa operadora del servicio público de transporte, debe contar únicamente con la capacidad transportadora autorizada que sea necesaria para atender la prestación de los servicios que le hayan sido otorgados, y que según el artículo 43 del mismo ordenamiento, el parque automotor vinculado a una empresa no puede encontrarse en ningún caso por fuera de los límites de la capacidad transportadora mínima y máxima que le haya sido fijada.

10. Que pese a las medidas adoptadas hasta el presente, a través de los estudios técnicos desarrollados por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., se ha determinado que la ciudad mantiene una importante sobreoferta de vehículos de transporte público, habiéndose identificado además que los equipos que ofrecen servicios de transporte público en la ciudad no cumplen en todos los casos con las condiciones establecidas por la ley para la prestación del servicio público de transporte colectivo, situaciones estas que comprometen las condiciones de seguridad, comodidad y acceso establecidas por la ley como esenciales a la prestación del servicio de transporte público, cuya observancia debe garantizar la autoridad de transporte local.

11. Que el Decreto 440 de 2001, por el cual se adopta el plan de desarrollo económico, social y de obras públicas para Bogotá, D.C., 2001 - 2004, en concordancia con los mandatos legales establecidos en los artículos 3º numeral 1º literal c) de la Ley 105 de 1993 y 3º de la Ley 336 de 1996, estableció dentro de sus proyectos prioritarios la implantación de tres nuevas troncales de transporte masivo (Américas, NQS y Av. Suba), y la reducción del parque de buses.

12. Que corresponde a la secretaría de tránsito y transporte exigir y verificar el cumplimiento de las condiciones de seguridad, comodidad y acceso establecidas por la ley como esenciales a la prestación del servicio de transporte público colectivo.

13. Que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., desarrolló los estudios técnicos necesarios para establecer las necesidades de movilización de los usuarios de transporte público colectivo y la capacidad transportadora, los cuales dan lugar a la reestructuración de los servicios actuales, con ocasión de la implantación de las troncales de Transmilenio denominadas Américas - Calle 13, Norte Quito Sur y Suba.

14. Que conforme a los aforos y registros con que cuenta la secretaría de tránsito y transporte de la ciudad es necesario reducir el número de vehículos de transporte público colectivo en circulación, por cuanto el mismo se encuentra por encima del número de vehículos requeridos para satisfacer las necesidades de movilización de la ciudad.

15. Que el Decreto 115 del 16 de abril de 2003 creó un factor de la tarifa denominado factor de calidad del servicio para la adquisición de vehículos con fines de desintegración física y dispuso que dicho índice fuera recaudado por las empresas a través de un sistema centralizado de recaudo y administrado y aplicado a través de un mecanismo fiduciario.

16. Que corresponde a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá liquidar el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa, tomando en consideración los elementos establecidos al efecto por el artículo 21 del Decreto 115 de 2003.

17. Que conforme a lo establecido en el artículo 24 del Decreto 115 de 2003, corresponde a la secretaría establecer las condiciones bajo las cuales cada empresa deberá trazar un plan progresivo para el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta.

18. Que el parágrafo del artículo 26 del Decreto 115 de 2003, otorgó precisas facultades al Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá para dictar normas que permitan su mejor aplicación.

19. Que se hace necesario reglamentar algunos aspectos de la norma mencionada con la finalidad de facilitar su aplicación en la ciudad.

En consecuencia,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio

ART. 1º—Definición. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 20 del Decreto 115 de 2003, el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio es el número de vehículos que cada empresa debe retirar de circulación y desintegrar por cada vehículo que haga parte de su capacidad transportadora.

ART. 2º—Vehículos que deben salir del servicio por exceso de oferta. En consideración a las necesidades de movilización de la ciudad y con base en los estudios adelantados por la secretaría de tránsito y transporte, deberán salir del servicio por exceso de oferta los siguientes vehículos:

2.1. Los vehículos de transporte público colectivo que actualmente se encuentren operando vinculados a una empresa de transporte público colectivo, que deban salir del servicio por reducción de la capacidad transportadora de la empresa.

2.2. Los vehículos de transporte público colectivo que actualmente se encuentren registrados en el registro distrital automotor, pero que no cuenten con tarjeta de operación para la prestación del servicio de transporte público colectivo.

2.3. Los demás vehículos que se estén utilizando para prestar el servicio de transporte público colectivo sin contar con la tarjeta de operación establecida por la ley para tales efectos, y que cumplan con los requisitos y condiciones que establezca la secretaría de tránsito y transporte para hacer viable su adquisición por parte del fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio.

ART. 3º—Índice de reducción de sobreoferta. Todas las empresas de transporte público colectivo de Bogotá, D.C., que cuenten con habilitación y con permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo dentro del Distrito Capital, deberán cumplir con el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento del servicio que le liquide la secretaría de tránsito y transporte de la siguiente manera:

A partir del número de vehículos que conforma la capacidad transportadora real de cada empresa de transporte a junio del 2003 conforme a los registros que obren en el registro distrital automotor, se aplicará la siguiente fórmula:(sic).

Donde:

MSO: Número de microbuses de sobreoferta que van a salir del servicio por exceso de oferta. El valor inicial de esta variable se ha determinado en 2,198.

BCTC: Capacidad transportadora real de buses para la ciudad al 30 de junio de 2003.

BtaCTC: Capacidad transportadora real de busetas para la ciudad al 30 de junio de 2003.

MCTC: Capacidad transportadora real de microbuses para la ciudad al 30 de junio de 2003.

BCTi: Número de buses que conforman la capacidad transportadora real registrada para la empresa i al 30 de junio de 2003.

BtaCTi: Número de buses que conforman la capacidad transportadora real registrada para la empresa i al 30 de junio de 2003.

MCTi: Número de microbuses que conforman la capacidad transportadora real registrada para la empresa i al 30 de junio de 2003.

Bci: Número de buses cuyo retiro del servicio corresponde gestionar a la empresa i.

BtaCi: Número de busetas cuyo retiro del servicio corresponde gestionar a la empresa i.

Mci: Número de microbuses cuyo retiro del servicio corresponde gestionar a la empresa i.

FactorB VE: Factor de equivalencia para convertir buses a un vehículo equivalente, siendo este factor igual a 1.

FactorBta VE: Factor de equivalencia para convertir busetas a un vehículo equivalente, siendo este factor igual a 0.8.

FactorM VE: Factor de equivalencia para convertir microbuses a un vehículo equivalente, siendo este factor igual a 0.3.

PAR.—La fecha para definir la capacidad transportadora real de cada empresa podrá variar según la fecha en la que se lleve a cabo el procedimiento para el ajuste del índice de que trata el artículo 7º de la presente resolución.

ART. 4º—Liquidación del índice. La secretaría de tránsito y transporte ha liquidado el índice conforme a las previsiones contenidas en el artículo anterior para las siguientes tres fases sucesivas:

4.1. Fase I comprendida entre septiembre 2003 y febrero de 2004: el índice para la reducción de la sobreoferta se establece en el 14% de la capacidad transportadora real, lo que significa que cada empresa de transporte público colectivo deberá gestionar el retiro del servicio de 14 vehículos equivalente por cada 100 vehículos que tenga incorporados en su capacidad transportadora real.

4.2. Fase II comprendida entre marzo y agosto de 2004: el índice para la reducción de la sobreoferta se establece en el 8% de la capacidad transportadora real, lo que significa que cada empresa de transporte público colectivo deberá gestionar el retiro del servicio de 8 vehículos equivalentes por cada 100 vehículos que tenga incorporados en su capacidad transportadora real.

4.3. Fase III comprendida entre septiembre de 2004 a febrero de 2005: el índice para la reducción de la sobreoferta se establece en el 7% de la capacidad transportadora real, lo que significa que cada empresa de transporte público colectivo deberá gestionar el retiro del servicio de 7 vehículos equivalentes por cada 100 vehículos que tenga incorporados en su capacidad transportadora real.

PAR.—Para la definición del número entero de unidades que deben retirarse del servicio para cumplir con el índice para la reducción de la sobreoferta establecido para cada empresa teniendo en cuenta su capacidad transportadora real, se tomará el valor de los residuos, y se aproximará a la unidad entera superior cuando el residuo sea igual o superior a 0.5; y a la unidad menor, cuando el residuo sea inferior a 0.5.

En cualquier caso el número total de unidades a reducir resultado de la aplicación del índice de reducción de sobreoferta, se mantendrá constante, por lo cual las variaciones mes a mes responderán al ajuste del número total por el índice de reducción correspondiente para cada fase.

ART. 5º—Plan progresivo para el cumplimiento del índice de reducción de la sobreoferta. Las empresas de transporte público colectivo, deberán trazar un plan progresivo para el cumplimiento del índice de reducción de la sobreoferta, de manera que sea posible verificar el cumplimiento progresivo de tal requisito dentro de los siguientes plazos:

Fase I (2003 - 2004)

% del índice certificación de cumplimiento

2.5% septiembre 31

2.5% octubre 31

15% noviembre 31

20% diciembre 31

30% enero 31

30% febrero 31

Fase II (2004)

% del índice certificación de cumplimiento

15% marzo 31

15% abril 31

15% mayo 31

15% junio 31

15% julio 31

25% agosto 31

Fase III (2004)

% del índice certificación de cumplimiento

15% septiembre 31

15% octubre 31

15% noviembre 31

15% diciembre 31

15% enero 31

25% febrero 31

Dicho plan progresivo de implantación deberá ser enviado a la secretaría de tránsito y transporte a más tardar el próximo 5 de septiembre, e incluirá los siguientes contenidos mínimos:

5.1. Estrategia trazada para la consecución de los vehículos a postular ante las fiduciarias.

5.2. Plazos que se establece la compañía para agotar los siguientes procesos: (i) identificación de vehículos del mercado a adquirir (ii) postulación de los vehículos ante las fiduciarias (iii) gestiones orientadas a facilitar el proceso de compra.

ART. 6º—Aplicación del índice de reducción de sobreoferta. La empresa deberá dar aplicación al índice de reducción de la sobreoferta, teniendo en cuenta las siguientes equivalencias respecto del tipo de vehículo a retirar del servicio. 1 bus = 0.8 busetas = 0.3 microbuses.

Lo anterior implica, entonces, que cada empresa podrá elegir libremente el tipo de vehículo que postulará ante la fiduciaria para obtener la acreditación por el cumplimiento del índice para la reducción de la sobreoferta, teniendo en cuenta que el número de vehículos a retirar deberá considerar el número de vehículos equivalentes que se chatarricen de cada tipo de vehículo.

ART. 7º—Reliquidación del índice de reducción de sobreoferta. El índice podrá ser reliquidado por la secretaría de tránsito y transporte en cualquier momento, cuando tenga información que indique que los supuestos sobre los cuales fue liquidado han variado, o a solicitud de las empresas, bajo los siguientes requisitos:

7.1. La empresa deberá radicar su solicitud para la actualización del índice dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes calendario.

7.2. La solicitud deberá acompañarse de los documentos que permitan evidenciar la variación de la capacidad transportadora real de la empresa.

7.3. La solicitud deberá informar el nombre de la empresa a la cual se le afectó a su vez la capacidad transportadora real, por virtud de la disminución o el incremento en la capacidad transportadora de la empresa solicitante.

La empresa no se entenderá eximida de las obligaciones que le correspondan en relación con el índice para la reducción de la sobreoferta, sino hasta tanto la secretaría de tránsito y transporte expida el oficio a través del cual se haya reliquidado el índice respectivo.

CAPÍTULO II

Compra de vehículos

ART. 8º—Adquisición de los vehículos postulados. Las empresas de transporte público colectivo postularán ante la fiduciaria con la que hayan celebrado el contrato de fiducia respectivo, los vehículos que haya identificado en el mercado, habiendo promovido previamente la venta ante su actual propietario.

La fiduciaria procederá a gestionar la adquisición de los vehículos postulados a través del fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, para lo cual:

8.1. Verificará que el valor de la postura de venta sea aceptable para el fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, según los parámetros establecidos para el efecto en el reglamento del fondo.

8.2. Verificará que se trate de un vehículo que cumpla con el perfil aceptable por el fondo para ser adquirido.

8.3. Verificará la situación legal del vehículo, y determinará y cuantificará el valor de los costos que deberán descontarse del precio de pago, para el saneamiento total del vehículo.

8.4. Verificar las condiciones técnicas de los vehículos a adquirir, comprobando:

(a) Que tengan los siguientes componentes como mínimo: motor, chasis, caja, suspensiones, transmisiones, carrocería, ejes, llantas y sillas.

(b) Que esté en capacidad de llegar por sus propios medios al patio que determine la fiduciaria o directamente al sitio en el que va a ser desintegrado.

ART. 9º—Procedimiento para el caso en que el precio de compra sea superior al precio de referencia. La sociedad fiduciaria no podrá girar, como valor de adquisición del vehículo para los fines previstos en el Decreto 115 del 16 de abril de 2003, una suma superior al precio máximo definido en los términos del reglamento del fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio. Sin embargo, la empresa podrá solicitar que el fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio adquiera el vehículo por un monto superior al establecido en su reglamento, cuando gire directamente al vendedor la diferencia entre el máximo valor admisible para el fondo y el valor de la venta, con recursos a su cargo, suma que deberá encontrarse totalmente cancelada al momento de la suscripción del contrato de compraventa por parte del fondo.

ART. 10.—Selección de la sociedad fiduciaria. La sociedad fiduciaria para adelantar las gestiones asociadas al cumplimiento del índice para la reducción de la sobreoferta, será seleccionada por cada empresa de transporte del listado de sociedades fiduciarias acreditadas por la secretaría de tránsito y transporte que dicha autoridad publicará en la página de internet www.transitobogota.gov.co a partir del día veintiocho (28) de agosto de 2003.

Todas las empresas de transporte deberán seleccionar la sociedad fiduciaria con la que desarrollarán las actividades orientadas a cumplir con el índice para la reducción de la sobreoferta, y suscribir con ellas los contratos de fiducia respectivos, entre el 28 de agosto y el 8 de septiembre de 2003 como plazo máximo.

CAPÍTULO III

Recaudo del factor de calidad en el servicio

ART. 11.—Definición del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el factor de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará a la tarifa, valor que ha sido determinado por la secretaría de tránsito y transporte e incluido en la tarifa del servicio de transporte público colectivo mediante el Decreto 259 de 2003.

La secretaría comunicará el factor debidamente liquidado por empresa, según su capacidad transportadora real, estableciendo el valor mínimo a consignar semanalmente exigible a cada empresa por tal concepto.

ART. 12.—Obligación del recaudo. El recaudo del factor de calidad en el servicio incorporado en la tarifa del servicio de transporte público colectivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 259 de 2003, corresponderá a las empresas de transporte público colectivo que se encuentre habilitadas y cuenten con permiso de operación para prestar el servicio en el Distrito Capital.

El cumplimiento de dicha obligación se acreditará mediante la consignación semanal del valor del recaudo en la cuenta que determine la fiduciaria para el recibo de tales recursos con destino al fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, la cual deberá surtirse el día lunes de cada semana.

Sin perjuicio de lo anterior, a partir del 18 de agosto de 2003 y hasta el 10 de septiembre del mismo año, el recaudo del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos deberá ser mantenido por las empresas de transporte público colectivo en una cuenta de ahorros independiente de todas aquellas otras cuentas en las que administre los recursos propios del giro ordinario de sus negocios, debiendo remitir a la secretaría de tránsito y transporte, a más tardar el lunes de cada semana, el (los) recibo(s) de consignación del recaudo de la semana inmediatamente anterior (lunes a domingo).

Los recursos que se encuentren acumulados en dichas cuentas al diez (10) de septiembre de 2003, deberán ser transferidos por cada empresa a la fiduciaria que haya seleccionado, para concurrir en la constitución del patrimonio autónomo a través del cual funcionará el denominado fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, obligación que las empresas deberán cumplir a más tardar el once (11) de septiembre de 2003.

Para el efecto, todas las empresas de transporte público colectivo habilitadas y con permiso de operación para prestar el servicio en el Distrito Capital, deberán remitir a la secretaría de tránsito y transporte, a más tardar el próximo veinticinco (25) de agosto del corriente año, la certificación expedida por la entidad financiera respectiva, a través de la cual se acredite la apertura de la cuenta de ahorros citada en el presente artículo.

ART. 13.—Centralización del recaudo del factor de calidad en el servicio como componente de la tarifa. La obligación prevista en el artículo anterior es indelegable; en consecuencia, será responsabilidad de la empresa de transporte público colectivo, organizar e implementar un mecanismo centralizado de recaudo de la tarifa, que le permita cumplir con esta obligación. El mecanismo en mención deberá implicar:

(a) la adopción de las medidas de seguridad necesarias para evitar el fraude en el recaudo, en particular el correspondiente al factor de calidad en el servicio.

(b) la adopción de las medidas de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de los recursos hasta su consignación efectiva en la cuenta respectiva.

(c) la implementación de esquemas operativos que centralicen en la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte.

Las empresas de transporte público colectivo deberán remitir a la secretaría de tránsito y transporte a más tardar el 31 de agosto de 2003, un plan de implantación de las medidas antes establecidas, acompañándolo de un documento explicativo que exponga la estrategia planteada para cada uno de las iniciativas que debe desarrollar, conforme a lo previsto en el presente artículo.

ART. 14.—Reliquidación del factor de calidad para la compra de vehículos. El factor de calidad del servicio podrá ser reliquidado por la secretaría de tránsito y transporte en cualquier momento, cuando tenga información que indique que los supuestos sobre los cuales fue liquidado han variado, o a solicitud de las empresas, bajo los siguientes requisitos:

14.1. La empresa deberá radicar su solicitud para la reliquidación del factor dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes calendario.

14.2. La solicitud deberá acompañarse de los documentos que permitan evidenciar la variación de la capacidad transportadora real de la empresa.

14.3. La solicitud deberá informar el nombre de la empresa a la cual se le afectó a su vez la capacidad transportadora real, por virtud de la disminución o el incremento en la capacidad transportadora de la empresa solicitante.

La empresa no se entenderá eximida de las obligaciones que le correspondan en relación con el recaudo del factor de calidad para la compra de vehículos, sino hasta tanto la secretaría de tránsito y transporte expida el oficio a través del cual se haya reliquidado el valor del recaudo del factor respectivo.

ART. 15.—Procedimiento en caso de incumplimiento por parte de la empresa en el recaudo del factor. Teniendo en cuenta que el estricto cumplimiento en el recaudo del factor es fundamental para garantizar el pago del precio por la compra de los vehículos que adquiera el fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, la secretaría de tránsito y transporte monitoreará permanentemente el cumplimiento de las empresas en el recaudo y traslado al fondo del factor de mejoramiento de la calidad del servicio.

En consecuencia, en el caso de incumplimiento por parte de cualquier empresa en el recaudo del factor, se procederá en los siguientes términos:

15.1. Cuando la secretaría de tránsito y transporte tenga conocimiento sobre la omisión o retardo de una empresa de transporte público colectivo en la obligación de consignar en el monto y la oportunidad debidas el recaudo del factor de la calidad del servicio, expedirá de inmediato el acto de apertura de investigación pertinente.

15.2. La secretaría comunicará a la empresa de transporte público colectivo infractora la resolución de apertura de investigación, dando traslado de la misma por un término máximo e improrrogable de diez (10) días hábiles, transcurridos los cuales expedirá a la mayor brevedad el fallo pertinente.

15.3. Si quedare comprobada la infracción, la secretaría de tránsito y transporte tasará la sanción respectiva, dentro de los límites previstos por los artículos 10 de la Ley 105 de 1993 y 46 de la Ley 336 de 1996, en una cuantía superior al cien por ciento (100%) del valor del factor recaudado cuya consignación haya omitido o retardado, hasta concurrencia de una cuantía máxima de setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

15.4. La secretaría de tránsito y transporte abrirá una investigación a la empresa incumplida por cada día de retardo o mora en la consignación del recaudo del factor para el mejoramiento de la calidad del servicio, y salvo la primera sanción impuesta que se tasará conforme se indicó en el numeral anterior, impondrá por dada día adicional de retardo una multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte omitido o retardado hasta una cuantía máxima de setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día de retardo o mora.

15.5. La secretaría de tránsito y transporte aplicará la medida de que trata el artículo 47 la Ley 336 de 1996, suspendiendo por un término de tres (3) meses la habilitación de las empresas de transporte público colectivo que hayan sido multadas a lo menos tres (3) veces por omisión o retardo en la consignación del recaudo del factor para el mejoramiento de la calidad del servicio, dentro del mismo año calendario en que se inicie la investigación que pudiese concluir con la adopción de la medida.

Igualmente, la secretaría de tránsito y transporte aplicará la medida de que trata el artículo 48 la Ley 336 de 1996 por las causales previstas en sus literales f) y g), cancelando la habilitación de las empresas de transporte público colectivo, cuando a ello haya lugar.

Sin perjuicio de las sanciones correspondientes, las empresas que no realicen la consignación en el plazo señalado en el artículo anterior no podrán acceder al patrimonio autónomo hasta tanto no cumplan con esta obligación. Adicionalmente, procederán las sanciones y medidas establecidas en el presente artículo, sin perjuicio de la revisión de las tarifas en las condiciones establecidas en el Decreto 259 de 2003.

ART. 16.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Como bien se puede observar, el acto administrativo demandado, fue proferido por el Secretario del Tránsito y Transportes de Bogotá (hoy de la Movilidad), invocando como fundamentos normativos los decretos distritales 115 de 2003 y 354 de 2001, que en lo pertinente establecen:

1. Decreto 115 de 2003, “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”,

ART. 26.—(...).

PAR..—“La secretaría de tránsito y transporte adoptará las medidas que resulten pertinentes para dar cumplimiento al presente decreto y facilitar su permanente y adecuada aplicación, todo dentro de las facultades atribuidas por el Decreto 354 de 2001”.

2. Decreto 354 de 2001, “Por el cual se modifica la estructura de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá, D.C., se asignan funciones a las dependencias y se dictan otras disposiciones”:

ART. 2º—Despacho del secretario. Corresponde al despacho del secretario cumplir las siguientes funciones:

1. Fijar en coordinación con la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la política distrital en asuntos sobre la materia, como autoridad única de tránsito y transporte, coordinar y orientar lo pertinente para su ejecución, con las demás entidades del sector.

(...).

4. Desarrollar la política nacional en materia de tránsito y transporte en el Distrito Capital y vigilar su ejecución de conformidad con la ley y las reglamentaciones vigentes.

(...).

6. Dictar las medidas de carácter reglamentario y sancionatorio, cuyas atribuciones le confieran las normas vigentes de tránsito y transporte, así como ejercer las delegaciones que le sean asignadas.

2. El problema jurídico a resolver.

Vistos los motivos de inconformidad consignados en el recurso de apelación, debe la Sala determinar si la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de octubre de 2008, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Distrito Capital y se negó la declaratoria de nulidad de la Resolución 392 de 2003, expedida por la entonces denominada Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá —hoy de la Movilidad—, debe ser revocada o confirmada, y si en el primero de los casos, debe accederse o no a las pretensiones del actor, por configurarse los vicios de incompetencia y extralimitación de funciones en los cuales insiste el señor Jorge Ignacio Cifuentes Reyes al sustentar la apelación.

3. Análisis de los motivos de inconformidad expresados en la apelación.

Antes de entrar en materia y con el propósito de poder dirimir la controversia, resulta oportuno mencionar que la decisión administrativa demandada forma parte del paquete de medidas adoptadas por el Distrito Capital, con ocasión de la puesta en funcionamiento del sistema de transporte público colectivo de pasajeros conocido como Transmilenio, hecho que determinó la reestructuración a gran escala de los esquemas de movilidad de la mencionada entidad territorial, buscando racionalizar y optimizar la prestación de ese servicio público en condiciones de eficiencia, seguridad, comodidad y accesibilidad, y teniendo en cuenta el carácter prioritario que el ordenamiento jurídico reconoce a los medios de transporte masivo y a las necesidades de la población.

En ese orden de ideas, el Alcalde Mayor de Bogotá, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en particular de las que le conceden los artículos 315 numerales 1º y 3º y 365 de la Constitución Nacional, 1º inciso 2º y artículo 3º numeral 1º literal c) de la Ley 105 de 1993; 3º y 5º de la Ley 336 de 1996; y 8º, 26, 28, 30, 34, 40 y 43 del Decreto 170 de 2001, profirió el Decreto 115 de 16 de abril de 2003, que además de consagrar el marco general de referencia de la mencionada reestructuración, constituye, como ya se dijo, uno de los fundamentos en los cuales se sustenta el acto acusado.

En las normas de dicho decreto se estableció un factor de la tarifa de transporte público de pasajeros denominado “factor de calidad del servicio para la adquisición de vehículos” y se confió su recaudo a las empresas del sector a través de un mecanismo fiduciario; se definieron los elementos técnicos a considerar en la liquidación del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que debe acreditar cada empresa; se asignó a la secretaría de marras la responsabilidad de establecer las condiciones bajo las cuales cada empresa debe trazar un plan progresivo para el cumplimiento del índice en mención; y se le otorgaron precisas facultades al Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, para dictar normas que contribuyan a su cabal aplicación.

A propósito del Decreto 115 de 2003, es oportuno mencionar que el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de abril de 2007, proferida dentro del expediente 2003-00834-01, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, denegó su anulación bajo la consideración de que el Alcalde Mayor del Distrito Capital, es competente para adoptar medidas referidas a la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro del territorio de su jurisdicción, a efectos de garantizar la más eficiente prestación del servicio de transporte público colectivo de pasajeros, así como la seguridad y comodidad de los pasajeros y la calidad del servicio, todo con la más estricta sujeción a las disposiciones legales y administrativas superiores en materia de transporte.

En los apartes más relevantes de dicha providencia la Sala señaló:

(...) la normativa constitucional invocada en el decreto acusado sí faculta al Alcalde Mayor de Bogotá para expedir el decreto acusado (sic) visto en abstracto y en cuanto está referido a un servicio público de su orden territorial (...). (resaltado ajeno al texto).

(...) se deduce sin ninguna duda que el Alcalde Mayor de Bogotá es la autoridad competente en materia de transporte en el Distrito Capital y que en este ámbito territorial no tiene otra autoridad que le sea superior, luego está investido de las facultades que las disposiciones reseñadas le atribuyen a esas autoridades. Por tanto, sí tiene competencia legal y reglamentaria para dictar el decreto acusado en cuanto hace a su objeto general, esto es, establecer criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital, pues ese objeto encierra organizar la actividad transportadora dentro de su jurisdicción, diseñar, exigir y ejecutar, políticas y condiciones para la prestación del referido servicio público, del cual, como se dijo es su autoridad competente en dicho ente territorial, y todo ello con sujeción a la ley y al reglamento que profiera el Gobierno Nacional y, en particular, el Ministerio de Transporte, como la autoridad nacional de la actividad transportadora en nuestro país (resaltado ajeno al texto).

De modo que el alcance general de la competencia del Alcalde Mayor respecto del transporte público colectivo en el Distrito Capital comprende la de organizar la correspondiente actividad, diseñar, exigir y ejecutar políticas y condiciones para asegurar su efectiva, eficiente, segura y adecuada prestación, dándole énfasis o prelación a los sistemas masivos del mismo y, consecuentemente, ejercer su inspección, vigilancia y control.

En otro de sus acápites, al referirse a la reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte distintas a Transmilenio, en función de las necesidades de movilización establecidas mediante estudios técnicos que así lo justifiquen, la Sala precisó:

(...), no es extraño a la actividad transportadora bajo examen, a la normativa comentada, y a la competencia del Alcalde Mayor como la autoridad distrital de transporte, que para promover o fomentar la optimización en el uso de los medios de transporte en el contexto de un servicio público que cuenta con un sistema masivo, se quiera contar con una capacidad transportadora global, y que la misma se delimite técnicamente como “la suma de las capacidades mínimas requeridas por las rutas o servicios autorizados para prestar servicios de transporte publico colectivo en la ciudad, según las necesidades de movilización establecidas por la secretaría de tránsito y transporte con base en los estudios técnicos respectivos”, (...). Obsérvese que aquí se recoge un elemento básico de la racionalización del servicio, cual es el de las necesidades de movilización, que está implícito en el concepto de capacidad transportadora, pues es el que la determina (resaltado ajeno al texto).

Dentro de ese principio de racionalidad, que pasa por el uso optimizado del equipo, es lógico que se señale que “en ningún caso la capacidad transportadora máxima autorizada a la totalidad de las empresas de transporte público colectivo de la ciudad podrá superar la capacidad transportadora global”. Ello justamente aseguraría que el total del equipo en funcionamiento u operación no sobrepase la capacidad transportadora que corresponde al Distrito Capital, esto es a las necesidades de transporte o de movilización de su comunidad.

(...).

Por ello resulta concordante con las normas legales y reglamentarias en comento y la nueva situación expuesta que el artículo 6º del decreto censurado prevea que conforme al articulo 3º del Decreto 2556 de 2001, para la implementación de cada troncal del sistema Transmilenio, incluyendo sus rutas alimentadoras, se reducirá la capacidad transportadora global de servicio público de transporte colectivo de la ciudad, de acuerdo con las equivalencias que sean establecidas por la secretaría de tránsito y transporte.

Por otra parte y en lo que concierne puntualmente al “Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de calidad del servicio”, definido como “el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá, D.C., por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda”, la Sala observó en la precitada decisión, que el Decreto 115 de 2003, además de indicar los elementos que deben aplicarse para su liquidación, dispuso que su inobservancia por parte de las empresas del sector que cuenten con un permiso de operación, puede acarrear la imposición de sanciones administrativas, todo lo cual se encuentra sustentado en el supuesto según el cual, tales empresas solo pueden prestar el servicio con los vehículos legal y estrictamente requeridos para ello, consideración que resulta del todo incompatible con el concepto de “sobreoferta” y que explica la necesidad de ella sea suprimida en aras de garantizar la racionalización del parque automotor y la calidad del servicio.

Aparte de lo expuesto, al aludir a la competencia de las autoridades distritales para determinar dicho índice, el fallo en comento precisó:

El artículo 21 (D. 115/2003) regula la composición del referido índice, lo que de suyo también y de manera obvia es del resorte de las autoridades en mención, pues si tienen facultad para establecerlo, con más razón para precisar los aspectos necesarios para su delimitación y aplicación. Por lo tanto, bien podía el Alcalde Mayor especificar cómo debe determinarse dicho índice, quién debe determinarlo y cuando y como debe ajustarse, dado lo variable de las circunstancias atinentes al transporte público y la movilización de las personas, sin que de ello se deduzca violación a norma superior alguna (resaltado ajeno al texto).

Siguiendo esa misma línea argumental, la Sala concluyó que “(...) el alcalde no hizo otra cosa que ejercer funciones legales y reglamentarias propias al expedir el acto acusado en cuanto este contiene medidas que corresponden al diseño y ejecución de políticas locales dirigidas específicamente al transporte público colectivo de pasajeros, materia propia del servicio público de transporte; y, de otra parte, no usurpó funciones y atribuciones de otras autoridades en esa materia” (resaltado ajeno al texto).

Hechas las acotaciones anteriores, se impone revisar ahora si la secretaría distrital del ramo, en cuanto autoridad única de tránsito y transporte en el Distrito Capital, tenía la competencia para “fijar” el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, “reglamentar” el sistema centralizado de recaudo de la tarifa de servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y “fijar” los parámetros para su administración y aplicación, tal como se anuncia en el epígrafe de la Resolución 392 del 15 de agosto de 2003, cuya legalidad es objeto de examen.

Con respecto a lo primero, varios artículos del Decreto Distrital 115 de 2003, le atribuyen de manera expresa a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, la competencia para fijar el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, a partir de los estudios técnicos que ella misma realice. Miremos el texto de tales disposiciones:

ART. 20.—Índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. Con el propósito de verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio en los términos del artículo 3º de la Ley 336 de 1996, las empresas de transporte público habilitadas y que cuenten con permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en Bogotá, D.C., deberán acreditar el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio.

Dicho índice define el número de vehículos que cada empresa transportadora debe retirar de circulación de la ciudad de Bogotá, D.C., por cada vehículo que tenga vinculado para cumplir la capacidad transportadora autorizada, racionalizando los equipos de acuerdo con la demanda.

ART. 21.—Determinación del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento del servicio a acreditar por empresa. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá liquidará el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa, tomando en consideración los siguientes elementos:

1. El número de vehículos que se requieren, por cada tipo de vehículo, para satisfacer las necesidades de movilización de la ciudad, teniendo en cuenta el diseño técnico de oferta del servicio que desarrolle la secretaría de tránsito y transporte.

2. El número de vehículos que se encuentran en circulación en la ciudad, establecido mediante los aforos, registros y la demás información que se obtenga por los medios técnicamente adecuados, estimando o identificando específicamente el número de vehículos que circulan por cada tipo de vehículo.

3. El índice que refleje el número de vehículos en circulación que excede el que se requiere mantener para satisfacer las necesidades de movilización de la ciudad. Dicho índice se determinará para cada tipo de vehículo.

4. El costo promedio estimado de los vehículos que se deben retirar de circulación.

5. La capacidad de generación de recursos del sector, teniendo en cuenta criterios de racionalidad económica, y manteniendo la accesibilidad del servicio para los usuarios; este criterio será considerado para establecer el número de vehículos que efectivamente será retirado de circulación.

6. El índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio a acreditar por empresa, para lo cual se dará aplicación proporcional o ponderada del índice de reducción de sobreoferta a la flota vinculada a la empresa de transporte, bien sea por flota total o por tipo de vehículo.

PAR.—La secretaría de tránsito y transporte liquidará el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que deberá acreditar cada empresa a más tardar el treinta (30) de junio de 2003. La secretaría de tránsito y transporte podrá revisar y ajustar el índice liquidado, cuando quiera que los estudios técnicos justifiquen la medida para reducir la sobreoferta remanente, y se verifique la capacidad de generación de los recursos requeridos para sustentar la medida, al amparo de lo previsto en el presente artículo (resaltado ajeno al texto).

En su sentencia de fecha 26 de abril de 2007, dictada en el proceso 2003-00834-02, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad del llamado índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento del servicio, en los siguientes términos:

En esas condiciones, el artículo [20] está dentro de las atribuciones del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en tanto es la autoridad de transporte competente en ese distrito y la medida que contiene está comprendida dentro de las facultades de tales autoridades, pues está implícita en los principios y fines que les corresponde materializar en su respectiva jurisdicción. No es posible saber si se camina hacia o conforme a la racionalidad y a la calidad, si no hay factores objetivos que permitan constatarla, y ellos no son otros que aquellos que sirven para cuantificarla, y bien es sabido que un índice es justamente un medio de cuantificación.

Además, es necesario agregar que toda la temática sobre la capacidad transportadora está sustentada sobre el presupuesto según el cual las empresas solo deben prestar el servicio con los vehículos legal y estrictamente requeridos para ello, consideración que excluye categóricamente el concepto de “sobreoferta” y que explica la necesidad de eliminarla en beneficio de la racionalización del parque automotor y de la calidad del servicio. Este criterio inequívocamente se desprende de lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 170 de 2001: “La capacidad transportadora es el número de vehículos requeridos y exigidos para la adecuada y racional prestación de los servicios autorizados”.

El artículo 21 regula la composición del referido índice, lo que de suyo también y de manera obvia es del resorte de las autoridades en mención, pues si tienen facultad para establecerlo, con más razón para precisar los aspectos necesarios para su delimitación y aplicación. Por lo tanto, bien podía el Alcalde Mayor especificar cómo debe determinarse dicho índice, quién debe determinarlo y cuando y como debe ajustarse, dado lo variable de las circunstancias atinentes al transporte público y la movilización de las personas, sin que de ello se deduzca violación a norma superior alguna.

En otro de sus apartes, la providencia en comento añadió:

La autoridad de transporte competente, en razón a que tiene la atribución para diseñar y ejecutar políticas para fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda, resulta facultada para estructurar o conformar instrumentos y mecanismos que permitan la ejecución de dichas políticas, lo cual implica definir quién, cómo, cuándo, dónde, y demás circunstancias y aspectos constitutivos de los mismos, dentro de las opciones que le da el ordenamiento jurídico, esto es, de manera compatible con las normas superiores pertinentes, y es lo que la autoridad de transporte competente ha hecho en este caso mediante el decreto glosado. Darle un cauce institucional y procedimental a las políticas de reducción de la sobreoferta para la racionalización y mejoramiento de la calidad del transporte público colectivo en Bogotá, optando por una de las varias alternativas que le proporciona el ordenamiento jurídico.

Del texto de las normas y la jurisprudencia transcritas, se desprende entonces que la fijación del índice de reducción de sobreoferta que se cuestiona en la demanda, no corresponde en modo alguno al ejercicio de potestades reglamentarias por parte del Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, como lo entiende equivocadamente el demandante, sino al ejercicio de las atribuciones que el Alcalde Mayor de Bogotá le asignó a esa dependencia, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 6º del Decreto 1421, en virtud del cual el mandatario local ostenta la facultad para distribuir los negocios según su naturaleza entre las secretarías, departamentos administrativos y entidades descentralizadas.

En lo que atañe a las disposiciones demandadas que disciplinan el sistema centralizado de recaudo de la tarifa de servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, es preciso transcribir el artículo 26 del Decreto Distrital 115 de 2003, en donde se determina que el componente de la tarifa correspondiente al factor de calidad debe ser recaudado por cada empresa transportadora y administrado a través un mecanismo fiduciario, dejando en manos del secretario de tránsito y transporte la responsabilidad de adoptar las medidas que resulten pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones de dicho decreto, buscando garantizar con ello su estricta aplicación, todo dentro del alcance de las facultades atribuidas a dicho servidor público por el Decreto 354 de 2001, dentro de las cuales figura la de dictar las medidas pertinentes, tal como quedó consignado ut supra. El artículo en mención es del siguiente tenor literal:

ART. 26.—Administración fiduciaria de recursos. El componente de la tarifa correspondiente al factor de calidad en la operación, será administrado a través del patrimonio autónomo que constituirá cada una de las empresas de transporte habilitadas que hayan obtenido permiso de operación para prestar servicios de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, D.C., En desarrollo de la fiducia mercantil, la sociedad fiduciaria desarrollará básicamente las siguientes actividades:

1. La recepción periódica de los dineros recaudados por la empresa transportadora.

2. La verificación del traslado oportuno de la totalidad de los recursos recaudados a la fiduciaria por parte de la empresa, para lo cual la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá podrá exigir la implementación de mecanismos de seguimiento, auditoria y control.

3. La administración de los recursos recaudados bajo el mismo régimen de inversiones previsto para los fondos comunes ordinarios, hasta tanto se les dé la destinación prevista en este decreto.

4. La verificación física y legal de los vehículos que le aporte la empresa para adelantar el trámite que permita certificar el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio a nombre de la empresa, y su inmovilización para dar inicio al proceso.

5. La celebración del contrato de compraventa o de cualquiera otro que le permita disponer del vehículo para los fines previstos en este capítulo, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 23 del presente decreto.

6. Pagar el precio de la transacción al menor precio comprobado del mercado, y bajo las condiciones y términos que al efecto establezca la secretaría de tránsito y transporte teniendo en consideración los supuestos para la generación de recursos para el pago que determinaron el índice, en los términos del numeral 5º del artículo 21 del presente decreto.

7. Recibir y custodiar el vehículo hasta tanto se lleve a cabo el procedimiento y las actividades propias de la desintegración física, en los términos que hayan sido establecidos para tales efectos por la autoridad de tránsito y transporte del Distrito Capital.

8. Certificar ante la secretaría de tránsito y transporte el cumplimiento de la obligación de compra y desintegración física de cada vehículo, y el cumplimiento del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio por parte de la empresa.

9. Las demás que resulten necesarias para el eficaz cumplimiento de la finalidad y objetivos establecidos en el presente decreto, en relación con el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio.

PAR.—La secretaría de tránsito y transporte adoptará las medidas que resulten pertinentes para dar cumplimiento al presente decreto y facilitar su permanencia y adecuada aplicación, todo dentro del alcance de las facultades atribuidas a él por el Decreto 354 de 2001 (resaltado ajeno al texto).

Pues bien, mediante la resolución acusada, el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2º numeral 6º del Decreto Distrital 342 de 2001 y el parágrafo del artículo 26 del Decreto 115 de 2003, cuyo texto se acaba de reproducir, adoptó medidas relacionadas con el recaudo del factor de calidad del servicio como componente de la tarifa.

Tal como se desprende de su articulado, el recaudo del factor de calidad corresponde a las empresas de transporte público colectivo habilitadas y con permiso de operación para prestar el servicio en el Distrito Capital. Las normas bajo examen, definen además la periodicidad del recaudo y la obligación de acreditar su percepción y posterior transferencia a la sociedad fiduciaria que haya sido seleccionada, para concurrir en la constitución del fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio. Al mismo tiempo, consagran la obligación de organizar e implementar un mecanismo centralizado de recaudo de la tarifa y el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar el fraude y garantizar la seguridad de los recursos.

Como se puede apreciar, nada de lo dispuesto en el acto demandado con respecto al recaudo del factor de calidad del servicio como componente de la tarifa, riñe con el ordenamiento jurídico superior y no es dable predicar tampoco, por las razones expuestas, que el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, no tenga asignada la facultad de determinar los aspectos puntuales contenidos en el acto demandado. Al fin y al cabo es de su competencia adoptar las medidas que resulten pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones que establecen los criterios para la reorganización del transporte público de pasajeros, facilitar su permanencia y adecuada aplicación, todo dentro del alcance de las facultades atribuidas a él por el Decreto 354 de 2001; liquidar el índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio y revisar y ajustar el índice liquidado.

Los argumentos anteriores sirven igualmente de apoyo para señalar que la fijación de los parámetros para la administración y aplicación de los recaudos anteriormente mencionados, tampoco resulta contrario al ordenamiento jurídico, pues al fin y al cabo la norma orgánica que regula la organización de la secretaría y determina las funciones de sus dependencias, le atribuye expresamente la facultad de dictar ese tipo de medidas, por ser necesarias para garantizar el estricto cumplimiento de las normas que conforman el régimen jurídico del transporte terrestre en el Distrito Capital.

Expresado de otra manera, las normas del acto acusado referidas a la determinación del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, a la compra de vehículos y al recaudo del factor de calidad se ajustan por completo al ordenamiento jurídico y, por lo mismo, no hay razón para disponer su anulación. Así las cosas, en relación con tales aspectos la Sala confirmará la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

No obstante lo anterior y a diferencia de lo dispuesto por el a quo, considera la Sala que debe decretarse la anulación parcial del artículo 15 de la Resolución 392 de 2003, cuestionado por el actor por el hecho de haber establecido procedimientos y sanciones en materia de transporte público colectivo de pasajeros sin tener competencia para ello, pues ciertamente la adopción de tales disposiciones corresponde privativamente al legislador.

En ese orden de ideas, los apartes del artículo que serán retirados de la vida jurídica, son los que se resaltan a continuación:

ART. 15.—Procedimiento en caso de incumplimiento por parte de la empresa en el recaudo del factor. Teniendo en cuenta que el estricto cumplimiento en el recaudo del factor es fundamental para garantizar el pago del precio por la compra de los vehículos que adquiera el fondo para el mejoramiento de la calidad del servicio, la secretaría de tránsito y transporte monitoreará permanentemente el cumplimiento de las empresas en el recaudo y traslado al fondo del factor de mejoramiento de la calidad del servicio.

En consecuencia, en el caso de incumplimiento por parte de cualquier empresa en el recaudo del factor, se procederá en los siguientes términos:

15.1. Cuando la secretaría de tránsito y transporte tenga conocimiento sobre la omisión o retardo de una empresa de transporte público colectivo en la obligación de consignar en el monto y la oportunidad debidas el recaudo del factor de la calidad del servicio, expedirá de inmediato el acto de apertura de investigación pertinente.

15.2. La secretaría comunicará a la empresa de transporte público colectivo infractora la resolución de apertura de investigación, dando traslado de la misma por un término máximo e improrrogable de diez (10) días hábiles, transcurridos los cuales expedirá a la mayor brevedad el fallo pertinente.

15.3. Si quedare comprobada la infracción, la secretaría de tránsito y transporte tasará la sanción respectiva, dentro de los límites previstos por los artículos 10 de la Ley 105 de 1993 y 46 de la Ley 336 de 1996, en una cuantía superior al cien por ciento (100%) del valor del factor recaudado cuya consignación haya omitido o retardado, hasta concurrencia de una cuantía máxima de setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

15.4. La secretaría de tránsito y transporte abrirá una investigación a la empresa incumplida por cada día de retardo o mora en la consignación del recaudo del factor para el mejoramiento de la calidad del servicio, y salvo la primera sanción impuesta que se tasará conforme se indicó en el numeral anterior, impondrá por dada día adicional de retardo una multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor del aporte omitido o retardado hasta una cuantía máxima de setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día de retardo o mora.

15.5. La secretaría de tránsito y transporte aplicará la medida de que trata el artículo 47 la Ley 336 de 1996, suspendiendo por un término de tres (3) meses la habilitación de las empresas de transporte público colectivo que hayan sido multadas a lo menos tres (3) veces por omisión o retardo en la consignación del recaudo del factor para el mejoramiento de la calidad del servicio, dentro del mismo año calendario en que se inicie la investigación que pudiese concluir con la adopción de la medida.

Igualmente, la secretaría de tránsito y transporte aplicará la medida de que trata el artículo 48 la Ley 336 de 1996 por las causales previstas en sus literales f) y g), cancelando la habilitación de las empresas de transporte público colectivo, cuando a ello haya lugar.

Sin perjuicio de las sanciones correspondientes, las empresas que no realicen la consignación en el plazo señalado en el artículo anterior no podrán acceder al patrimonio autónomo hasta tanto no cumplan con esta obligación. Adicionalmente, procederán las sanciones y medidas establecidas en el presente artículo, sin perjuicio de la revisión de las tarifas en las condiciones establecidas en el Decreto 259 de 2003.

El Congreso de la República, en ejercicio de las competencias que le son propias, dejó claramente previsto en el artículo 9º de la Ley 105 de 1993 que los sujetos indicados en dicha norma pueden ser sancionados por la violación de las disposiciones reguladoras del transporte. Posteriormente, en el artículo 46 literal e) de la Ley 336 de 1996, estableció que frente a las conductas que constituyan violación del ordenamiento jurídico en materia de transporte y no tengan asignada una sanción específica, procede la aplicación de multas entre 1 y 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes, teniendo en cuenta las implicaciones de la infracción. Tal como lo precisó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-490 de 1997, “(...) las violaciones que en este literal se sancionan, son todas las infracciones de las normas de transporte, diferentes a las expresamente señaladas en el mismo artículo 46. (...) Se advierte, sin embargo, que las sanciones, dentro de la escala prevista en el artículo 46, deben ser razonables y proporcionales a la violación”.

Si bien el artículo 2º numeral 6º del Decreto Distrital 354 de 2001, “Por el cual se modifica la estructura de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá, D.C., se asignan funciones a las dependencias y se dictan otras disposiciones”, radica en esa repartición administrativa la competencia para “Dictar las medidas de carácter reglamentario y sancionatorio, cuyas atribuciones le confieran las normas vigentes de tránsito y transporte, así como ejercer las delegaciones que le sean asignadas”, ha de entenderse que cuando la norma hacer referencia a la adopción de medidas sancionatorias, no está aludiendo propiamente a la facultad de adoptar procedimientos y sanciones adicionales sino simple y llanamente a la facultad de imponer las consagradas en la ley, cuando a ello hubiere lugar, dando aplicación a los procedimientos en ella establecidos. La anterior interpretación es concordante con el artículo 27 del Decreto 115 de 2003, en donde se establece textualmente:

ART. 27.—Sanciones. El organismo de tránsito y transporte de Bogotá, D.C., impondrá a las empresas que incumplan las disposiciones del presente decreto las sanciones establecidas por la ley y demás normatividad vigente sobre la materia, especialmente las establecidas por los artículos 10 de la Ley 105 de 1993 y 46 numeral e) de la Ley 336 de 1996.

A propósito del artículo anteriormente trascrito, la Sala en la pluricitada sentencia proferida el 26 de abril de 2007, expresó que dicho precepto,

(...) en la medida en que se refiere a las sanciones imponibles a las empresas que incumplan las disposiciones del mismo, no está disponiendo nada nuevo ni extraño al régimen legal y reglamentario del servicio público de que aquí se habla, pues de suyo la violación de las normas de dicho régimen puede ser causa de sanción administrativa en los términos que señale la ley, a la cual justamente se remite el citado artículo; de lo contrario sería un régimen inocuo en cuanto a los deberes, obligaciones y prohibiciones que lo conforman. || Por tanto, ninguna oposición a las normas superiores pertinentes se observa en lo dispuesto en dicho artículo, y es propio de la autoridad de transporte competente, en este caso el Alcalde Mayor, advertir que la violación de las normas que el expida en materia de transporte en el Distrito Capital, pueden acarrearle a las empresas que presten ese servicio las sanciones previstas en la ley.

En suma, si bien el Alcalde del Distrito Capital, en cuanto autoridad de transporte en el territorio de su jurisdicción, es competente para adoptar medidas que correspondan al diseño y ejecución de las políticas locales en materia de transporte público colectivo de pasajeros, resulta claro que en ese contexto, ni el Alcalde de Bogotá ni el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., se encuentran facultados para reglamentar los procedimientos y sanciones establecidos por el legislador en el capítulo capítulo IX de la Ley 336 de 1996, que trata de las “Sanciones y procedimientos”.

Si se analizan con detenimiento los apartes del artículo 15 de la resolución demandada que serán objeto de anulación, se puede apreciar que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., regula en ellos materias que no son propias de su competencia, al establecer normas procedimientales y sancionatorias distintas de las consagradas por el legislador. Comoquiera que las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, contienen las únicas disposiciones aplicables en la materia, la Sala anulará entonces los apartes anteriormente resaltados, dejando subsistentes los demás, por considerar que lo que en ellos se dispone es compatible con la normatividad superior aludida en esta providencia.

Resalta la Sala que la nulidad de los referidos apartes no significan que la autoridad respetiva, esto es, la secretaría de tránsito y transporte no deba aplicar el procedimiento y las sanciones previstas en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, después del traslado de la apertura de la investigación por el término previsto en ellas. Todo lo contrario, está plenamente habilitada para sancionar solo que con base en la graduación legalmente establecida y no en la consagrada en la regulación que se hace en las normas declaradas nulas, que precisamente lo fueron por exceder la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANULAR los apartes del artículo 15 de la Resolución 392 de 2003, proferida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., “Por la cual se fija el índice de reducción de sobreoferta de vehículos, se reglamenta el sistema centralizado de recaudo de la tarifa del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y se fijan los parámetros para su administración y aplicación”, que se relacionan a continuación, de conformidad con las consideraciones mencionadas en la parte considerativa de esta decisión.

a. Del numeral 15.2 la frase: “por un término máximo e improrrogable de diez (10) días hábiles, transcurridos los cuales expedirá a la mayor brevedad el fallo pertinente”.

b. Los numerales 15.3, 15.4 y 15.5.

c. Del inciso final, la frase: “Adicionalmente, procederán las sanciones y medidas establecidas en el presente artículo, sin perjuicio de la revisión de las tarifas en las condiciones establecidas en el Decreto 259 de 2003”.

2. CONFIRMAR las demás decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de octubre de 2008.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 31 de marzo de 2011.»