Sentencia 2006-00077 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 54001-23-24-000-2006-00077-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

Actor: Juan Carlos Martínez Sánchez

Autoridades distritales

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. El acto demandado.

Mediante el Decreto 259 de 15 de agosto de 2003, “por el cual se establecen las tarifas para transporte público colectivo en Bogotá, D.C.”, el Alcalde Mayor de Bogotá, “en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el literal c) del artículo 1º del Decreto Nacional 80 de 1987, artículo 30 de la Ley 336 de 1996, Decreto Nacional 2660 de 1988, Resolución Nacional 4350 de 1998 y decretos distritales 533 de 2002, corregido por el Decreto Distrital 10 de 2003, y 112 a 116 de 2003”, modificó los grupos tarifarios previstos en el artículo 2º del Decreto Distrital 10 de 2003 (art. 1º) ; estableció las tarifas diurnas y nocturnas para el servicio de transporte público colectivo de pasajeros y/o mixtos (art. 2º) y en su artículo 3º, que es objeto de la solicitud de declaratoria de nulidad, dispuso:

“ART. 3º—La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, podrá, mediante acto administrativo, realizar una evaluación de la tarifa técnica que puede implicar la disminución de la tarifa a cargo del usuario, cuando las empresas no cumplan con las obligaciones incluidas en el presente decreto y las contempladas en los decretos distritales 112, 113, 114, 115 y 116 del 2003, relacionadas con la actualización de la estructura de costos tarifaria.

PAR.— Las empresas de transporte público colectivo deberán establecer un vínculo fiduciario para el recaudo del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. Si las sociedades fiduciarias autorizadas para este fin, certifican el incumplimiento de esta obligación por un número de empresas que representen más del 10% del parque automotor de transporte público colectivo de la ciudad, la Secretaría de Tránsito y Transporte, podrá suspender la aplicación de la actualización tarifaria establecida en el artículo 2º de este decreto”.

Ahora bien, del estudio de las inconformidades del recurrente para con la sentencia de primera instancia, la Sala observa que ellas se contraen a insistir en la falta de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para disponer la reducción de la tarifa a cargo del usuario y para supeditar la aplicación de la actualización tarifaria dispuesta en el artículo 2º del Decreto 259 de 2003 a la constitución de un vínculo fiduciario por parte de las empresas de transporte público colectivo para el recaudo del índice de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, y a la consecuencia que se hizo derivar de su incumplimiento, consistente en la suspensión de la aplicación de dicha actualización tarifaria o incremento tarifario.

Siendo ello así, la Sala se referirá inicialmente al deber u obligación que se impone a las referidas empresas de constituir un vínculo fiduciario para el indicado fin.

Al respecto, la Sala observa que dentro de las normas que se invocan como fundamento del decreto parcialmente acusado, y que se relaciona con el deber de constituir dicho vínculo fiduciario, se encuentra el Decreto Distrital 115 de 2003, cuyo artículo 22 dispone:

“ART. 22.—Cumplimiento del índice de reducción de la sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. El cumplimiento del índice de reducción de la sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio se acreditará mediante el certificado que para tales efectos expedirá la sociedad fiduciaria, previamente calificada y autorizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte para actuar como fiduciario en la reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio. Cada empresa deberá celebrar un contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento de índice de reducción de sobreoferta” (subrayas fuera de texto).

Sobre la legalidad del mencionado artículo, esta Sala se pronunció en los siguientes términos en sentencia de 26 de abril de 2007 (Exp. 2003-00834), con ponencia del consejero doctor Rafael O. de Lafont Pianeta, mediante la cual se revocó la sentencia de 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había declarado la nulidad, entre otros, de los artículos 20 a 26 del Decreto Distrital 115 de 2003, y en su lugar denegó las súplicas de la demanda:

“C. 2. Viabilidad de la fiducia como forma de hacer efectivo el referido índice (de reducción de sobreoferta)

El artículo 22 establece la fiducia como medio de hacer efectivo el aludido índice y acreditar su cumplimiento, previendo que sea mediante certificado de una sociedad fiduciaria, previamente calificada y autorizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte para actuar como fiduciario en la reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, y que cada empresa deberá celebrar un contrato de fiducia mercantil para su cumplimiento.

Se le endilga a este artículo, además de la incompetencia en su adopción, que restringe o viola el derecho de la libre iniciativa privada y la libertad económica, y por eso viene anulado por el a quo.

Sin embargo, se observa que el artículo no se refiere a la actividad económica de las empresas prestadoras del comentado servicio público, sino al manejo y verificación de uno de los modos a que están sujetas, de suerte que la fiduciaria no tiene intervención alguna en el desenvolvimiento de las mismas ni en el giro de sus negocios. Su intervención se limita a gestionarle las actuaciones conducentes a la ejecución del Índice y a certificar su correspondiente cumplimiento, lo cual de todas formas es obligación de las empresas, de suerte que con o sin la fiducia tienen que cumplir el índice y así acreditarlo ante la autoridad de transporte que ejerce su inspección, vigilancia y control.

En este artículo, la autoridad de transporte competente no hace más que determinar el cómo atinente a la efectividad y acreditación del referido índice, aspecto este que necesariamente tenía que definir, y así como previó el reseñado mecanismo, bien pudo instaurar otro, ya que sin la definición de ese aspecto no es posible verificar la materialización del comentado índice.

Ahora bien, si de examinar la viabilidad y pertinencia del uso de la fiducia como mecanismo para ese fin se trata, se puede decir al respecto que por estar de por medio el retiro forzoso de vehículos de la circulación de la ciudad, dicha figura resulta un mecanismo idóneo para ejecutar los actos comerciales o mercantiles necesarios para dicho retiro y asegurar la finalidad que determina el acto acusado, y que como está visto lo hace en cumplimiento de la ley, que de suyo pasa a ser una finalidad de la empresa fiduciante, en cuanto el hecho de ser prestadora del servicio público en mención le impone el deber de aplicar los principios y propiciar el logro de los fines que a ese servicio le fija la Constitución y la ley.

De otra parte, la fiduciaria se erige en colaboradora de la autoridad competente en las actividades atinentes a la realización de esa finalidad, pues alguien debe cumplir las funciones que prevé el articulado bajo examen para así acreditarlo, y ese alguien es la autoridad de transporte competente a nivel distrital, o en quien esta delegue o determine, para lo cual no es óbice que esta última sea una entidad pública o privada, sin perjuicio de que en tales eventos se deban utilizar los mecanismos selectivos legalmente previstos para tal propósito, aspecto este último que no forma parte del objeto de este proceso.

De modo que la Sala no encuentra que las empresas se vean afectadas en el libre ejercicio de su actividad económica y negocial, pues la designación de la fiduciaria responde al ejercicio de una potestad que persigue ejecutar o darle cumplimiento a otras decisiones que tienen que ver con la regulación del servicio de transporte a nivel distrital. Y la exigencia de que cada empresa celebre un contrato de fiducia con la fiduciaria identifica el instrumento negocial establecido en la ley para que ambos sujetos puedan cumplir con los deberes que les corresponde.

(...)”.

De la precedente cita jurisprudencial, resulta claro que el establecimiento de un vínculo fiduciario para el recaudo del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, dispuesto por el acto acusado, debe entenderse como una mera reiteración de la misma obligación dispuesta en el artículo 22 del Decreto Distrital 115 de 2003, cuya legalidad fue definida por esta corporación, por lo que no es posible atribuir al acto acusado la creación de una “nueva obligación” en cabeza de las empresas de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá, como equivocadamente lo predica el recurrente.

Definida como se encuentra la legalidad de la obligación para las empresas de transporte público colectivo en la ciudad de Bogotá de establecer un vínculo fiduciario para el recaudo del índice de reducción de sobreoferta, por lo cual, por este aspecto, no es posible atribuirle al acto acusado la violación de las normas que se invocan en la demanda y, menos aún, la falta de competencia del Alcalde Mayor para así haberlo reiterado, corresponde a la Sala el estudio de otro cargo sobre el cual reposa tanto la demanda que dio origen al proceso, como el recurso de apelación, relativo a la consecuencia que le atribuye el acto demandado al hecho del incumplimiento por parte de las empresas de transporte público colectivo de constituir dicho vínculo fiduciario para el recaudo del índice de reducción de sobreoferta en un porcentaje menor del 10% del parque automotor de la ciudad, consistente en la suspensión de la actualización tarifaria dispuesta en el artículo 3º del acto parcialmente acusado.

Como atrás se dejó consignado, el recurrente insiste en que la suspensión de la actualización tarifaria, por el hecho de que un porcentaje mayor del 10% del parque automotor de transporte público colectivo de la ciudad no establezca un vínculo fiduciario para el recaudo del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, prevista en el parágrafo del artículo 3º acusado, constituye una sanción no prevista en norma superior.

Para resolver esta acusación, debe tenerse en cuenta inicialmente que con la expedición de la Ley 336 de 1996, el Gobierno Nacional fijó la política para el establecimiento de las tarifas de transporte público municipal, distrital y/o metropolitano de pasajeros y/o mixto; de conformidad con lo anterior, el Ministerio de Transporte expidió el Decreto 2660 de 1889, por medio del cual se establecieron los criterios para la fijación de las tarifas de dicho servicio. Posteriormente se expidieron las resoluciones 4350 de 21 de diciembre de 1998 y 392 de 1999 del mismo ministerio, por las cuales se estableció la metodología para la elaboración de los estudios de costos que sirven de base para la fijación de las tarifas del transporte público colectivo municipal, distrital y/o metropolitano de pasajeros y/o mixto, y en el artículo 4º de la citada Resolución 4350 de 1998, se autorizó a las entidades competentes en materia de trasporte público para que en la determinación de los costos y tarifas utilicen adicionalmente otros factores de cálculo que contemplen la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, siempre y cuando estos factores formen parte del sistema de transporte.

En concordancia con lo anterior, la administración distrital dictó el Decreto 533 de 20 de diciembre de 2002, corregido por el Decreto Distrital 10 de 14 de enero de 2003, por el cual se estableció el modelo de gestión tarifario para el servicio público de pasajeros y mixto, señalándose los criterios a tener en cuenta para la actualización de las tarifas y estableciendo la actualización semestral de la tarifa técnica en los meses de febrero y agosto de cada año.

Conforme reza en los considerandos del Decreto 259 de 2003, parcialmente acusado, los criterios que se tuvieron en cuenta para la actualización de las tarifas fueron los contenidos en el Decreto Distrital 533 de 2002, siguiendo la metodología establecida mediante Resolución 4350 de 1998 del Ministerio de Transporte, realizando ajustes a la estructura tarifara e incluyendo, en virtud de los dispuesto en el citado artículo 4º del Decreto 4350 de 1998, entre otros factores, el denominado “índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio”, como se establece de manera expresa en el numeral 6º de dichos considerandos, en los siguientes términos:

“6. Que atendiendo lo contemplado en los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto Distrital 115 de 2003,(4) es necesario incluir en la tarifa un índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, que será recaudado por las empresas para ser manejado por encargo fiduciario, destinado a la compra de vehículos que se retirarán de circulación”.

De acuerdo con el “considerando” transcrito, es claro para la Sala que dentro del incremento tarifario que se llevó a cabo mediante el Decreto 259 de 2003, se incluyó el índice de reducción de sobreoferta, el cual debe ser recaudado directamente por las empresas para ser manejado por encargo fiduciario con la exclusiva finalidad que allí se indica, esto es, para la compra de vehículos que se retiran de circulación.

Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la medida de suspensión de la actualización tarifaria dispuesta en el parágrafo del artículo tercero del Decreto 259 de 1993 cuando se presente la circunstancia que allí se indica, no tiene la naturaleza de medida sancionatoria, sino de un condicionamiento para el cobro de la tarifa que se autoriza con el fin de lograr que los mayores recursos que se generen por la inclusión en la tarifa del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio, que a su vez tiene su fuente en el factor de calidad del servicio en materia operativa, como se dispone en el artículo 25 del Decreto Distrital 115 de 2003,(5) sean efectivamente trasladados por las empresas de transporte público colectivo a las entidades fiduciarias que disponga la administración distrital, en procura de cumplir con el exclusivo fin que con ella se persigue, cual es la debida, cumplida y eficaz inversión en la compra de vehículos que habrán de ser retirados de circulación para la acreditación del referido índice de reducción de sobreoferta.

Por lo demás, en lo referente a la competencia que se asigna en la norma bajo estudio al secretario de Tránsito y Transporte del Distrito Capital para aplicar la medida de suspensión de la actualización tarifaria, respecto de la cual el recurrente manifiesta su inconformidad, basta con señalar que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 170 de 2001, el Alcalde o el organismo en que él delegue es competente como autoridad de transporte público, en virtud de lo cual mediante Decreto Distrital 354 de 30 de abril de 2001 se le reconoció a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Distrito Capital el carácter de autoridad única de tránsito y transporte de la ciudad, y como tal se le otorga en su artículo 2º numeral 6º la función de “Dictar las medidas de carácter reglamentario y sancionatorio cuyas atribuciones le confieran las normas vigentes, así como ejercer las delegaciones que le sean asignadas”.

Por consiguiente, considera la Sala que el Alcalde Mayor de Bogotá estaba legalmente habilitado para delegar en el mencionado funcionario la función de adoptar dicha medida con el fin de controlar el cumplimento de las políticas de transporte público en la ciudad.

Un segundo aspecto que ha de estudiarse y definirse por parte de la Sala es el relativo a la consecuencia que deriva el acto acusado del hecho de que las empresas de transporte público no cumplan con las obligaciones de que trata el Decreto 259 de 2003, parcialmente acusado, y los decretos distritales 112 a 116 de 2003 “relacionadas con la actualización de la estructura de costos tarifaria”, consistente en una evaluación de la tarifa técnica, que puede implicar una disminución de la tarifa a cargo del usuario.

Sobre las obligaciones que según el acto acusado, se contemplan para las empresas de transporte público colectivo en el decreto parcialmente acusado y en los decretos distritales 112 a 116 de 2003 en relación con la actualización de la estructura de costos tarifaria, y luego de una detenida lectura de cada uno de ellos, la Sala observa que solo los artículos 3º del decreto parcialmente acusado y 25 del Decreto Distrital 115 de 1993, “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital” guardan relación con dicha actualización, en la medida en que en tal estructura de costos se encuentra contemplada la inclusión del índice de reducción de sobreoferta para el mejoramiento de la calidad del servicio que, como tras se indicó, se nutre del factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, el cual, si bien es recaudado directamente por las empresas de transporte público, tiene como destinación específica la constitución de un patrimonio autónomo a través del cual las entidades fiduciarias que el Distrito Capital disponga las administrarán como fuente de pago para la reducción de la sobreoferta vehicular.

Consecuencia de lo anterior, y del hecho de que dentro de la tarifa a cargo del usuario del servicio público de transporte colectivo se encuentra incluido el tan referido índice de reducción de sobreoferta, resulta por demás natural, justo y equitativo que en el evento en que dichas empresas se abstengan de trasladar los recursos provenientes del mismo para los efectos atrás indicados, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá pueda realizar una evaluación de la tarifa autorizada, que podrá implicar una reducción de la misma a cargo de los usuarios del servicio, sin que ello permita predicar que con tal medida se esté sancionado a las empresas de transporte sino, por el contrario, liberando a los usuarios del servicio del pago de un concepto que, incluido en la tarifa como mecanismo para el mejoramiento de la calidad del servicio en materia de seguridad, comodidad y operación, no han recibido.

De consiguiente, al no prosperar los cargos formulados contra la sentencia recurrida, habrá de procederse a su confirmación, como se hará en la parte dispositiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 2 de agosto de 2007 por la Sección Primera, Subsección B el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Reconócese personería al doctor Luís Alejandro Zambrano Ruiz como apoderado especial del Distrito Capital de Bogotá, en los términos y para los efectos del escrito que obra a folios 23 del cuaderno 3.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(4) Los siguientes artículos forman parte del capítulo I “Medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo”:

“ART. 1º—Priorización del sistema de transporte masivo Transmilenio en el transporte público de Bogotá, D.C. Conforme a los dispuesto por el Decreto 440 de 2001, en concordancia con los artículos 3º numeral 1º literal C) de la Ley 105 de 1993 y 3º de la ley 336 de 1996, para todos los efectos se considerará prioritario para la ciudad, el desarrollo, expansión e implementación del sistema de transporte masivo TransMilenio. Dicha prioridad será criterio esencial para la adopción de las decisiones asociadas a la definición, desarrollo e implementación de políticas de transporte público de la ciudad.

“ART. 2º—Restricciones a la circulación del transporte público colectivo urbano e intermunicipal por las troncales del sistema TransMilenio. En desarrollo de los principios contenidos en el artículo 3º numeral e (sic) letra c) de la Ley 105 de 1993, se facilitará la operación de las nuevas troncales del sistema TransMilenio.

En consecuencia, a partir de la fecha que se establezca para el inicio de operación de una o más troncales del sistema TransMilenio, los vehículos automotores utilizados en el transporte colectivo urbano e intermunicipal de pasajeros no podrán transitar por las troncales destinadas para el uso exclusivo del sistema TransMilenio, trátese de los carriles destinados al transporte masivo o de los carriles paralelos destinados al tráfico mixto, encontrándose prohibidos tanto los recorridos totales como los recorridos parciales sobre dichas vías.

Se exceptúan los casos en que la Secretaría de Tránsito y Transporte autorice expresamente la circulación de transporte público colectivo sobre tramos o carriles paralelos a las trocales del sistema Transmilenio, lo cual procederá en forma excepcional y únicamente cuando existan limitaciones insuperables en la malla vial que impidan ofrecer servicios de transporte público colectivo por las vías alternativas, siempre que tales servicios se encuentren técnicamente justificados y únicamente mientras las restricciones en la malla vial subsistan, o cuando así lo justifiquen necesidades insatisfechas de transporte que no seas posible atender a través de otras soluciones.

En el caso de las empresas de transporte intermunicipal, se aplicarán además de las restricciones de ingreso a la ciudad establecidas por las resoluciones 1402 del 11 de diciembre de 2000 de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

“ART. 3º—Pérdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación de troncales del sistema Transmilenio. A partir de la entrada en vigencia de este decreto, los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de la troncal de Transmilenio que se implante, perderán su vigencia a partir de la fecha en la que entren en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementen en la ciudad, salvo en los caos en que dichas rutas o servicios hayan sido objeto de reestructuración, y su recorrido haya sido excluido de la troncal. Para estos efectos la Secretaría de Tránsito y Transporte, en cumplimiento de sus facultades adelantará las actuaciones administrativas que correspondan.

“ART. 4º—Gradualidad en el desmonte de la operación. La Secretaría de Tránsito y Transporte podrá determinar el desmonte gradual de las rutas cuyo permiso de operación pierda vigencia, de manera que la cesión de la operación de tales rutas no se produzca en un mismo instante de tiempo, sino en forma paulatina y al mismo ritmo de implementación de las correspondientes troncales y rutas alimentadoras”.

(5) ART. 25.—Inclusión del factor calidad del servicio para la compra de vehículos en la tarifa. Los recursos necesarios para la compra de los vehículos que se retirarán de circulación para la acreditación del índice de reducción de sobreoferta, se originarán en el facto de calidad del servicio en materia operativa que se incorporará en la tarifa, según el valor que determina le Secretaría de Tránsito y Transporte.

Este factor, que tendrá una destinación específica, será recaudador directamente por las empresas de transporte bajo es quemas operativos que centralicen e la empresa el recaudo de la tarifa por la utilización de los servicios de transporte. Con los recursos recaudados por concepto de factor de calidad del servicio para la compra de vehículos, se constituirá un patrimonio autónomo a través del cual la fiduciaria los administrará y utilizará como fuente de pago para los efectos previstos en el numeral 2 del artículo 23 del presente decreto”.