Sentencia 2006-00077 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 110010325000200600077 00(1316-2006)

Consejero ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Rafael Antonio Ruiz Camargo

Autoridades Nacionales

Bogota, D.C., noviembre veintidós de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Considera

Rafael Antonio Cruz Camargo, demandó de esta Corporación la nulidad de la Resolución 1848 de 2006 expedida por el director general de la caja de retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le reconoce la asignación de retiro.

Solicitó como restablecimiento del derecho, que la entidad demandada se pronuncie sobre los aportes en relación con el tiempo militarizado, teniendo en cuenta que el Ministerio de Defensa le reconoció la pensión de jubilación civil.

Mediante la resolución acusada (Resolución 1848/2006), la entidad demandada se reservó el pronunciamiento correspondiente respecto de la liquidación de los aportes por afiliación y sostenimiento de la caja por el tiempo militarizado, hasta tanto se conozca el concepto de la autoridad competente, aclarando que lo anterior era sin perjuicio de la obligación que en su sentir le asiste al actor de efectuar dichos aportes a partir de la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro.

El problema jurídico se circunscribe a determinar, si el señor Rafael Camargo Ruiz en su condición de músico retirado de asimilado a militar, está en la obligación de realizar los citados aportes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

Los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 establecieron lo siguiente:

“ART. 171.—Tiempo adicional para civiles escalafonados. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, se les computarán para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la defensa nacional. En este caso los interesados deberán pagar a la caja de retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine.

ART. 242.—Afiliación y cotización de la caja de retiro de las Fuerzas Militares. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la caja de retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico”.

Esta Corporación, en relación con el tema objeto de la controversia, había venido señalado lo siguiente(1):

“… para efectos pensionales su tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional es asimilado de músico a militar, lo que significa que al efectuarse dicho símil consecuentemente, se ostentan todos los derechos y deberes de los militares vinculados en el rango al cual es asimilado.

Es decir, que como resultado de la militarización de sus servicios a militar, simultáneamente deviene la aplicación de las normas ajustables para los miembros de las Fuerzas Militares.

En virtud de lo anterior, se concreta que el actor efectivamente debía pagar los aportes a que está obligado todo funcionario público a su respectiva caja, pero, ello no quiere decir que la entidad demandada tenía la facultad de suspender el pago de la asignación de retiro, hasta tanto se presentaran las copias de pago de esos aportes. No, porque en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente entonces es que en la liquidación de los respectivos valores se haga el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar.

(…).

Así las cosas, y de acuerdo a los razonamientos arriba esbozados, la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, excepto en lo tocante al numeral segundo de ella, que se modificará y en su lugar, se dispondrá ordenarle a la Caja demandada, a realizar la liquidación de rigor, y efectuar el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar”.

No obstante, tal posición ha venido cambiando, pues a sección segunda de esta corporación ha sostenido que no existe fundamento jurídico para ordenar el descuento de aportes por las siguientes razones:

En el presente asunto se trata de una pensión otorgada a partir de la asimilación de un tiempo prestado por un empleado civil, pero que, a términos del artículo 1º de la Ley 103 de 1912(2), se asimila sólo para efectos prestacionales.

Este beneficio prestacional para los miembros de las Bandas de Música del Ejército no puede interpretarse aisladamente del momento histórico en que fue concebido como una dádiva, una recompensa por los servicios prestados. En consecuencia, los referidos aportes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares en el caso de miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a quienes se les militarizaron sus servicios, no encuentran sustento en la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones pensiones y recompensas” la cual les otorgó el pluricitado beneficio prestacional como una recompensa.

Su tenor literal, es el siguiente:

“Los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana”.

Ahora bien, los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 no regulan el supuesto de hecho contenido en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, pues ellos se refieren, en el primer caso, (art. 171), a los civiles escalafonados; y, en el segundo, (art. 242), a los oficiales y suboficiales activos.

En consencuencia, no hay lugar a que la caja de retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, pues a ellos solo estaban obligados los militares en servicio activo y civiles escalafonados y el causante no ostentó ninguna de dichas calidades.

Además de lo anterior, considera la Sala que no resulta razonable ordenar el descuento de los aportes a quien durante la prestación de sus servicios como empleado civil no se beneficio de las condiciones especiales de ser militar, pues lo cierto es que el demandante prestó sus servicios como empleado civil, exento de aportes, en donde sólo al terminar su labor se le asimiló a militar, para efectos prestacionales según se indicó anteriormente.

En efecto, el reconocimiento de su condición de militar asimilado no da lugar al pago de los aportes, por la simple razón de que nunca se causaron porque no estuvo en servicio activo como militar.

Es este punto, es preciso aclarar que lo dicho anteriormente es sin perjuicio de que la caja de sueldos de retiro de las Fuerzas Militares, pueda solicitar una compensación, bono o similares al Ministerio de Defensa Nacional por el hecho de que el causante materialmente prestó sus servicios como empleado civil a dicha entidad del orden nacional, la que asumía directamente el pago de las prestaciones de sus empleados, sin embargo, esta circunstancia, debe definirse entre ellas y no es objeto de debate en el presente asunto.

Por lo expuesto, no hay lugar a que la caja de retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, por lo cual, se decretará la nulidad parcial de la Resolución 1848 de 16 de junio de 2006 en cuanto la entidad demandada se reservó la facultad de efectuar las referidas deducciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 1848 de 16 de junio de 2006 por medio de la cual la caja de retiro de la Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actor, pero solo en cuanto se reservó la facultad de efectuar las referidas deducciones.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordénase a la entidad demandada no efectuar los descuentos por aportes en virtud del reconocimiento de la asignación de retiro.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) sentencia del 15 de febrero de 2007, expediente 25000 23-25-000-2002-08471-01(6858-05), actor: Jesús Guillermo Escobedo Méndez, C.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero.

(2) “Los miembros de las bandas de música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907 (...)”.