Sentencia 2006-0081 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 11001032 40000 2006 0081 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Felipe Andrade Perafán

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

El ciudadano Felipe Andrade Perafán, actuando en nombre propio, con base en lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el D. 2304/89, art. 14), instaura acción de nulidad contra la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los incisos 1º y 2º del numeral tercero del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para flores (ISF) anexo como parte integral de la Resolución 0017 del 20 de enero de 2006, y los incisos 1º y 2º del numeral 3º del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para el banano(ISB) anexo como parte integral de la Resolución 0017 del 20 de enero de 2006 expedidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

I. Fundamentos de derecho

1. El demandante considera quebrantados los artículos 4º, 13, 229 de la Constitución Nacional, artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993, artículos 82 y siguientes, 152 y siguientes, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, la Ley 446 de 1998, el Decreto Extraordinario 2304 de 1989, así como todas aquellas normas afines y concordantes que resulten aplicables.

2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos que se resumen a continuación:

2.1. Infracción de las normas constitucionales.

2.1.1. Violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad.

Si las condiciones de los destinatarios son similares, y la norma, o el proceder de la autoridad, establece tratamiento distinto, se presentará una discriminación proscrita por la Carta, situación claramente evidenciada en el requisito incluido en los reglamentos técnicos para la adjudicación del incentivo sanitario para flores (ISF) y banano (ISB), como quiera que en este caso, el trato diferencial para un grupo de empresarios no tiene justificación legal atendible. ¿Qué justificación verdaderamente atendible va a tener un requisito de desistir de unas demandas que actualmente cursan contra la nación por causa de la negación en el año 2005 del incentivo a la cobertura cambiaria (ICC), para poder ese año acceder a otro y distinto incentivo denominado incentivo sanitario para flores (ISF) o banano (ISB)?

De ninguna manera puede considerarse legítimo desde el punto de vista legal y constitucional, condicionar las relaciones actuales de las personas frente al Estado, por asuntos absolutamente diferentes que con anterioridad generaron una controversia y que actualmente tienen unos procesos judiciales en trámite. En el caso que les ocupa, una cosa fue el incentivo de la cobertura cambiaria (ICC) del año 2005 negado a diferentes empresas con argumentos que fueron cuestionados en sede administrativa y que hoy son objeto de demandas ante la jurisdicción contenciosa administrativa y, otra bien distinta la creación y otorgamiento de un nuevo incentivo para el año 2006.

Pero si el requisito es violatorio del derecho a la igualdad, la alternativa para superar la situación de no elegible lo es aún todavía más. En efecto el numeral 3º del reglamento señala que los “postulantes (floricultores y bananeros), que encontrándose en el evento descrito en el párrafo anterior (léase a quienes se les negó el ICC de 2005) deseen postularse para el programa del incentivo sanitario del 2006, deberán manifestar por escrito su intención de renunciar o desistir de cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier otra índole en contra de cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial creada para monitorear y aprobar el incentivo a la cobertura cambiaria, en relación con el programa de incentivo a la cobertura cambiaria par el año , lo que permite corroborar que el trato diferencial para este grupo de personas se fundamenta en el hecho de que ese grupo haya osado demandar a las entidades que conforman la denominada comisión intersectorial del ICC 2005, entre ellas, el propio Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Estas situación deja en evidencia que el tratamiento diferencial no tiene el más mínimo soporte legal, lo que sin duda constituye un claro acto de desviación de poder con el que se pretende coaccionar a quienes dentro del marco de la Constitución y la ley, decidieron someter a juicio de la rama judicial la decisión de sus controversias, como se espera de todo acto asociado o civilizado.

En este sentido la negación o no del incentivo a la cobertura cambiaria (ICC) del año 2005 y la interposición o no de demandas judiciales contra la Nación son absolutamente irrelevantes al momento de establecer un trato diferencial frente a aquellas sociedades a las que les fue negado el incentivo del 2005 (ICC) y acudieron a la jurisdicción contenciosa para dirimir la controversia. No habiendo diferencia relevante para los fines del programa, entre los destinatarios de la norma, no es viable establecer un trato diferente.

La discriminación injustificada se concreta de la siguiente manera:

Situación de hecho: El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural anuncia la creación y adjudicación en el año 2006 de un incentivo sanitario para flores y banano (ISF e ISB) con el fin de “apoyar en el plan de manejo integral de plagas (MIP), por considerarse este como un rubro de importancia económica que limita la actividad de las flores disminuyendo el ingreso esperado por los productores.”

Concreción de la discriminación: Establece como no elegibles a aquellos empresarios que les haya sido negado el incentivo a la cobertura cambiaria (ICC) del año 2005 y establece como mecanismo para superar este impedimento la renuncia o desistimiento de reclamaciones judiciales contra la nación o entidades que conformaron la comisión intersectorial del ICC del año 2005.

Como se puede advertir claramente, el trato desigual por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para un grupo de productores, se concreta en el hecho de que, no obstante estar inmersos en idéntica situación fáctica (necesitados de ayuda estatal para manejar el plan de plagas), se les da un tratamiento diferente consistente en excluirlos del incentivo sanitario del año 2006 por la negación del ICC del año menos que se sometan, léase bien, se sometan a la condición de renunciar a las reclamaciones judiciales en curso.

2.1.2. Violación del derecho constitucional fundamental al acceso de la administración de justicia.

De la simple lectura del requisito cuestionado a lo largo de la presente demanda salta a la vista el objetivo pretendido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: utilizar recursos públicos mediante el lanzamiento de unos nuevos incentivos (ISF) e (ISB) en el 2006 para presionar a empresas y ciudadanos que habían demandado a la nación por lo que consideraron una negación injustificada del Incentivo a la cobertura cambiaria (ICC) lanzando en el año 2005, valiéndose de la necesidad urgente de recursos que necesitan para superar los problemas de plagas.

La forma de superar la condición de no elegible consistente en la manifestación de desistir o renunciar a las reclamaciones judiciales en contra de las entidades que conforman la comisión intersectorial del ICC; es un escollo o barrera para acceder a la administración de justicia, derecho constitucional fundamental consagrado con envidiable claridad y contundencia en el artículo 229 de la Constitución Nacional.

De otra parte, existe una norma en el estatuto de contratación administrativa (L. 80/93) que resulta perfectamente aplicable al caso bajo análisis que es el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 del cual se desprende que si al Estado le está vedada la posibilidad de condicionar la participación en procesos de contratación administrativa la renuncia o desistimiento de acciones judiciales, esto incluso cuando la actividad del Estado se asemeja más a la de un particular, es decir, en su actividad de contratación donde cuenta con una mayor autonomía de su voluntad, aún más le estará proscrita dicha ilegal facultad cuando ejerce una actividad propia y originaria de su devenir con Estado proteccionista, como lo es la de proteger y salvaguardar especialmente las actividades agrícolas.

2.2. Infracción de las normas legales en que debía fundarse el acto administrativo acusado.

El programa denominado incentivo sanitario para flores (ISF) y banano (ISB), cuyos reglamentos técnicos de adjudicación son objeto parcial de la demanda de nulidad, fue expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, fundamentándose en los artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993, los cuales fueron transcritos por el accionante.

Así las cosas, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, haciendo uso de las facultades que le otorga la referida norma, otorgó un incentivo sanitario para los productores de flores (ISF) y banano (ISB), sectores importantes de la economía nacional que en los últimos años se han visto perjudicados por las diferentes coyunturas económicas. Dicho incentivo sanitario pretende estimular a este sector para que realice un correcto y planificado control sanitario, denominado manejo integral de plagas (MIP).

En otras palabras, resulta completamente falso que la Ley 101 de 1993, en su artículo 7º permite al gobierno condicionar la entrega de un incentivo a un sector importante de la economía a que los eventuales beneficiarios que tengan controversias con la nación, desistan de reclamaciones o acciones judiciales por hechos ocurridos anteriormente. De acuerdo con lo dispuesto por la ley, la facultad selectiva del gobierno está ligada a circunstancias referentes a la protección de los recursos naturales, protección a los productores agropecuarios, entre otras, lo que a todas luces no el[sic] permite al gobierno efectuar conclusiones en consideración a controversias pasadas que no guarden correspondencia con la finalidad actual del programa.

Por ende, resulta obvio que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desconoció tanto el fundamento legal de su actuación (L. 101/93) como la finalidad misma del programa por él creado (incentivo sanitario), la insertar como requisito para acceder al incentivo, el desistimiento de acciones judiciales y/o reclamaciones por controversias surgidas en el pasado y ajenas al objeto del actual programa. Lo anterior además de desconocer normas de rango superior, constituye una abierta arbitrariedad y por ende desvío de poder.

En aras de encontrar un fundamento legal y medianamente razonable sobre las cuestionadas actuaciones del gobierno, fue consultada la página web de la Presidencia de la República, con el objeto de reunir argumentos que permitan entender la posición del ministerio en relación con el requisito de desistimiento, hallando en el especio de noticias, con suprema sorpresa, que el 18 de enero de 2006, al precisarse sobre el lanzamiento del incentivo sanitario, se le preguntó al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural sobre el requisito referido insertado en los incisos 1º y 2º del numeral 3º de los reglamentos técnicos para su adjudicación, obteniendo como respuesta por parte del funcionario se trataba de una estrategia de defensa judicial del Estado concertada con el Ministerio del Interior.

Dichos argumentos, sostenidos públicamente por el Ministro de Agricultura, dejan mucho que desear en cuanto a la legalidad de su actuación, pues además de carecer del más mínimo arraigo jurídico, son inclusive contrarios a una simple reflexión de sentido común. Es decir, y según lo preceptúa el funcionario, se puede concluir que, el Estado puede dejar de lado sus finalidades y funciones esenciales frente a aquellas personas que han osado demandarlo, sustentándolo mediante el endeble argumento del ministro que es un tema de simple presentación.

Es evidente que el requisito de desistimiento reviste el de arbitrariedad y su contenido mismo es contrario a una norma jurídica sobre la cual debe fundamentarse, además de contrariar normas jurídicas superiores, tal como se verá a continuación. Esta causal de nulidad, es también conocida como ilegalidad en cuanto al objeto del acto o parte del acto demandado, pues como su nombre lo evoca, las finalidades que debe observar la autoridad administrativa en relación con el objeto y finalidad del acto, en este caso los programas de incentivos sanitarios para flores y banano del 2006, se ven quebrantadas por la inclusión de un requisito, el desistimiento, que desatiende la finalidad que sirve de estructura, legítima y de origen a la actuación administrativa.

De otra parte, existe una norma en el estatuto de contratación administrativa (L. 80/93) que impide al estado la posibilidad condicionar la participación en procesos de contratación administrativa a la renuncia o desistimiento de acciones judiciales, dirán los agentes del Ministerio de Agricultura que esa disposición es para la contratación estatal y no para los subsidios estatales en donde no hay norma que prohíba exigir desistimientos de acciones judiciales para acceder a ellos. Es evidente, que la existencia de una disposición de este talante en la ley de contratación es un argumento a favor de la tesis de que dicho requisito es ilegal, pues donde existe una misma razón de hecho (relaciones entre particulares y el Estado y libre acceso a la administración de justicia) debe existir una misma disposición de derecho.

2.3. Desvío o desviación de poder.

En el caso bajo examen, se tiene que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en cuya cabeza se encuentran, entre otras, las funciones atinentes a la generación de políticas adecuadas para la protección del sector agropecuario en general, tiene como carta de navegación frente a temas como el otorgamiento de incentivos, a la Ley 101 de 1993 la cual taza los lineamientos básicos para el desempeño de su actividad. La finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia como la depositada en la reseñada ley, es en primer lugar el interés general relacionado con el sector agropecuario.

La finalidad de la Ley 101 de 1993 consiste en otorgar unas facultades al gobierno que le permiten implementar de manera eficaz y legal sus políticas frente al sector agropecuario, específicamente “con miras a proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias, y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales”.

En contraposición a lo planteado y en perjuicio de las finalidades insertas en la referida ley y en la Constitución, se tiene que la autoridad competente, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dictó en uso de sus facultades legales, un acto administrativo mediante el cual creó y puso en funcionamiento un programa con finalidad propia, denominado incentivo sanitario, pero ilegalmente insertó los incisos 1º y 2º del numeral 3º del reglamento técnico para la adjudicación, un requisito que condiciona el acceso al beneficio (requisito de desistimiento de reclamaciones y/o acciones judiciales anteriores), proyectando una finalidad extraña al interés general, a las finalidades impuestas por el legislador en la Ley 101 de los principios, valores y derechos constitucionales y a la filosofía misma del programa.

Termina señalando que unos son los móviles del programa incentivo sanitario para flores (ISF), y otros muy distintos, los móviles del requisito de desistimiento de los incisos 1º y 2º del numeral 3º de los respectivos reglamentos técnicos para su adjudicación, cuya fundamentación es ilegal.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

2.1. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por medio de apoderado contestó la demanda con los argumentos que se resumen a continuación:

2.1.1. Los incentivos consagrados en el artículo 7º de la Ley 101 de 1993, son el desarrollo de una política pública derivada de la protección especial que debe el Estado al sector agropecuario.

2.1.2. En el presente caso, la necesidad de hacer uso de esa política estatal fue establecida para promover en los productores la autoprotección al riesgo cambiario ( incentivo 2006) y para evitar que ante la situación continuada de ese mismo riesgo (incentivo 2006) los productores expuestos, decidieran afrontar los efectos económicos, mediante una disminución de costos a expensas de una mayor inversión en los plaguicidas que los cultivos seleccionados requieren, lo cual podría conducir a situaciones económicas empresariales que desencadenen una situación de incremento del desempleo y a las consecuencias derivadas del mismo.

2.1.3. A finales del año 2004, el Gobierno Nacional analizó los efectos que la revaluación superior al 14% ocurrida durante esa vigencia, estaba produciendo en dos sectores claves de la economía campesina como son el banano y las flores, intensivos en mano de obra y regionalmente establecidos en zonas sensibles en materia de orden público.

La evidencia técnica macroeconómica de la posible continuidad de estas tendencia revaluacionista, condujo al diseño y estructuración del incentivo a la cobertura cambiaria, ICC, cuya finalidad según se estableció en el documento Conpes 3332 fue motivar en los productores un manejo adecuado del riesgo cambiario y minimizar en laguna medida los perjuicios derivados en la revaluación.

2.1.4. En el 2006, el factor de la revaluación continúa generando efectos devastadores en alguna de estas mismas empresas productoras; por ello el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Agricultura decidió continuar apoyando a los productores expuestos al riesgo que acreditaran que no obstante la afectación económica derivada de esta situación cambiaria, mantenían un nivel de protección de los cultivos, mediante el uso adecuado de plaguicidas, esto es, a quienes evidenciaron un interés prioritario en la actividad desarrollada. Por esta razón, el Ministerio de Agricultura mantuvo su decisión de apoyar en el los productores que habían evidenciado en el 2005 que la revaluación en los niveles ya señalados los colocaba en situación de riesgo, es decir de aquellos que analizaron operaciones de cobertura que se ajustaban a las finalidades del programa ICC.

2.1.5. En desarrollo de lo señalado en el aparte anterior, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estableció que las personas que en el 2005 tomaron coberturas que no cumplían con las finalidades para las cuáles se creó el incentivo, no podrían acceder a este beneficio.

De la misma manera atendiendo al hecho de que la situación económica de las empresas es cambiante, a que su deber de protección le impone precaver que los aspirantes al incentivo otorgado para el 2005 que no fueron favorecidos hubieran tomado el riesgo más allá de sus verdaderas posibilidades y de manera especial al hecho de que algunos de estos estaban buscando indemnizaciones que de ser obtenidos por vía judicial, implicarían la obtención de una protección económica que los demás solamente aspiraban a obtener mediante la ayuda gubernamental, optó por señalar que tales productores podían ingresar a la lista de aspirantes del incentivo diseñado para el 2006, si manifestaban su intención de desistir de las demandas instauradas contra la decisión que a partir de la condiciones económicas demostradas, les negó el otorgamiento del incentivo en el año 2005.

2.1.6. Los argumentos del demandante para sustentar la nulidad de las normas demandadas y el fundamento de las decisiones adoptadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

El Gobierno Nacional, en el presente caso, a través del Ministerio de Agricultura, estructuró la continuidad de la política de incentivos a esos mismos productores, a partir del impacto que sobre el sector bananero y floricultor continúa teniendo la revaluación del peso frente al dólar, independientemente del mecanismo de apoyo de índole netamente económica que se disponga que, por supuesto, no puede considerarse un derecho adquirido de los accionantes, en la medida en que no existe una obligación, legal de otorgarlo de manera generalizada y legalmente se precisa que su asignación es selectiva.

Desde el anterior punto de vista, resulta completamente razonable excluir de un nuevo programa de incentivos directos a las empresas que evidenciaron que únicamente pueden afectarse con tasas de cambio inferiores a las que ha venido presentando el mercado cambiario y a aquellas que aspiran a obtener esos recursos del Estado a través de acciones judiciales indemnizatorias.

No se trata en suma de la utilización de mecanismos retaliatorios como lo señala el accionante, sino de disponer los necesario para enfrentar un riesgo judicial cuya ocurrencia conduciría a concentrar recursos públicos en aquellos empresarios que evidenciaron no encontrarse en situación de riesgo cambiario y que eventualmente pueden obtenerlos mediante sentencias que consideren que el no otorgamiento de una ayuda genera perjuicios.

El reglamento técnico del incentivo sanitario para flores y banano 2006, establece condiciones que reconocen la situación desigual de los productores de flores afectados por la revaluación, vale decir, parte de una situación fáctica según la cual un grupo de floricultores acepta que sus empresas son rentables a tasas de cambio inferiores a la TRM actual y en esa medida debe dirigir el apoyo a quienes evidenciaron que a esta misma tasa sus empresas están en situación de riesgo y a quienes no aspiran a obtener recursos públicos, destinados a la protección de la productividad agropecuaria por vías diferentes a las establecidas en la ley.

No puede pasarse por alto que ese ministerio al momento de la estructuración del multicitado apoyo directo, realizó un profundo estudio constitucional y legal del mismo y concluyó lo siguiente:

(i) El numeral 3º del reglamento persigue un objetivo constitucionalmente permitido que es garantizar que el incentivo llegue a aquellos beneficiarios que realmente lo necesitan.

(ii) Las medidas tomadas a través del numeral 3º del reglamento son adecuadas para el logro del objetivo perseguido porque ello permite disponer de una mayor cantidad de recursos para proteger la productividad, en la medida en que respecto de los más vulnerables se disponen ayudas, al tiempo que los que demostraron una mayor fortaleza económica cuentan con recursos para afrontar por sí mismos los riesgos cambiarios.

(iii) Las medidas tomadas a través del numeral 3º del reglamento son proporcionales al objetivo buscado, pues no es posible derivar un perjuicio de la no obtención de una ayuda, en la medida en que la obtención de la ayuda no es un derecho, ni su otorgamiento genera relaciones contractuales, entre el otorgante y el beneficiario. De la misma manera consideró que el Estado está obligado a responder solamente por daños antijurídicos y los mismos no surgen de la no obtención del beneficio simplemente eventual y condicionado al monto de recursos dispuestos para el efecto, máxime cuando la causa para el no otorgamiento radica en una condición propia de quien pretende un resarcimiento, esto es, en el hecho de haber evidenciado que sus condiciones económicas les permite afrontar con holgura una tasa de cambio de $ 2000 o inferior a esta.

(iv) Las medidas tomadas a través del numeral 3º del reglamento eran necesarias para lograr el objetivo de protección pretendido con la continuidad de la política de incentivos dispuestos por el gobierno para afrontar el riesgo cambiario.

2.1.7. Finalmente, es necesario resaltar que la acción del ministerio no vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia, ni constituyó una desviación de poder.

En efecto para brindar una oportunidad a aquellos productores que en principio estarían excluidos de los beneficios del ISF, se optó por darles la alternativa de desistir de las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier índole configurado por la forma como actuaron en el programa de ICC.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicita a esta corporación acceder a las súplicas de la demanda con los argumentos que se resumen a continuación:

Considera el Ministerio Público que, es necesario indicar que la norma dispensa un trato desigual frente al grupo de productores de banano y flores, a los cuales está dirigido el incentivo sanitario, en atención a que solo les es permitido postularse a los productores de dichos bienes que participaron en el programa de incentivos de la cobertura cambiaria del año 2005 y que, a consideración del ministerio, no garantizaron en dicha oportunidad el adecuado cubrimiento del riesgo cambiario, a condición de que manifiesten por escrito su intención de renunciar o desistir de cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier índole en contra de cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial.

Así pues, se impone un requisito adicional a un grupo de productores de banano y flores, que está determinado por la renuncia o desistimiento a presentar reclamaciones con ocasión de su postulación a un programa de incentivos anterior y con una orientación y objetivos distintos.

En cuanto a la existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que debe ser válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales, no estar prohibido, estar permitido y ser legítimo, es necesario señalar que el Ministerio de Agricultura señala que el numeral 3º del reglamento busca garantizar que el incentivo llegue a aquellos beneficiarios que realmente lo necesitan, pues los recursos escasos con los que cuenta el Estado deben distribuirse buscando su optimización, agregando que en su entendimiento, quienes amparan su riesgo cambiario mediante contratos que no garantizaban un adecuado cubrimiento del mismo, simplemente mostraron que a diferencia de quienes se ampararon debidamente, no necesitaban recursos para obtener dicho incentivo.

En concepto de esa agencia del Ministerio Público, la razón expuesta no cumple con los requisitos expuestos por la Corte Constitucional, en atención a que, como se indicó, los incentivos tienen una orientación y objetivo distintos e igualmente que ese trato discriminatorio se está usando como una estrategia de defensa judicial, tal como lo anunció el Ministro de Agricultura en la página web de la Presidencia de la República, en información aparecida el 18 de enero de 2006 y cuya impresión se encuentra a folio 16, alejado del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia.

Ahora bien, es evidente que el mecanismo escogido por el Ministerio de Agricultura para dispensar un trato desigual está prohibido por el ordenamiento jurídico y es contrario a los valores, principios y derecho constitucionales, toda vez que comporta la restricción del acceso a la administración de justicia, en tanto que, para poder siquiera postularse a fin de recibir el incentivo sanitario, es necesario renunciar o desistir de cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier otra índole en contra de cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial. Así pues es evidente que los incisos 1º y 2º del numeral 3º demandados, han violado el principio de igualdad de los productores de banano y flores, así como la posibilidad de acudir ante los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley, por lo que deben desaparecer del ordenamiento jurídico.

IV. Consideraciones de la Sala:

Corresponde a la Sala determinar si las normas demandadas quebrantan los artículos 13 y 229 de la Constitución Política, así como los artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993, (i) por establecer una diferenciación injustificada entre los beneficiarios, (ii) vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia al imponer como requisito para acceder a los beneficios de loa incentivos sanitarios para banano y flores el desistimiento a cualquier reclamación judicial, administrativa o de otra índole contra cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial creada para monitorear y aprobar el incentivo a la cobertura cambiaria, en relación con el programa de incentivo a la cobertura cambiaria para el año 2005; (iii) desconocer las finalidades de los artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993 y (iv) haber incurrido en desviación de poder por haber perseguido una finalidad diferente a la autorizada por la ley.

Las disposiciones demandadas son las siguientes:

“Reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para flores (ISF) anexo como parte integral de la Resolución 17 del 20 de enero de 2006

(...).

3. Requisitos para acceder al apoyo.

No podrán ser beneficiarios del incentivo sanitario para flores (ISF) 2006, aquellos participantes del programa de incentivo a la cobertura cambiaria para el año 2005 que adquirieron una cobertura que no cumplía con las finalidades de dicho programa. Lo anterior de conformidad con el documento Conpes 3322, el Decreto 4390 de 2004 y las actas proferidas por la comisión intersectorial del ICC. Esto implica que no son elegibles aquellos postulantes que adquirieron coberturas mediante contratos que no garantizaban un adecuado cubrimiento del riesgo cambiario a partir de las tasas de mercado de la fecha de constitución de la cobertura y de las finalidades del programa.

Aquellos postulantes que encontrándose en el evento descrito en el párrafo anterior deseen postularse para el programa del incentivo sanitario para flores (ISF) deberán manifestar por escrito su intención de renunciar o desistir de cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier otra índole en contra de cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial creada para monitorear y aprobar el incentivo a la cobertura cambiaria, en relación con el programa de incentivo a la cobertura cambiaria para el año 2005‘.

‘Reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para el banano (ISB) anexo como parte integral de la Resolución 0017 del 20 de enero de 2006.

(...).

3. requisitos para acceder al apoyo:

No podrán ser beneficiarios del incentivo sanitario para banano (ISB) 2006 aquellos participantes del programa de incentivo a la cobertura cambiaria par el año 2005, que adquirieron una cobertura que no cumplía con las finalidades de dicho programa. Lo anterior de conformidad con el documento Conpes - 3322, el Decreto 4390 de 2004 y las actas proferidas por la comisión intersectorial del ICC. Esto implica que no son elegibles aquellos postulantes que adquirieron coberturas mediante contratos que no garantizaban un adecuado cubrimiento del riesgo cambiario a partir de las tasas de mercado de la fecha de constitución de la cobertura y de las finalidades del programa.

Aquellos postulantes que encontrándose en el evento descrito en el párrafo anterior deseen postularse para el programa del incentivo sanitario para el banano (ISB) 2006, deberán manifestar por escrito su intención de renunciar o desistir de cualquier reclamación judicial, administrativa o de cualquier otra índole en contra de cualquiera de las entidades que conforman la comisión intersectorial creada para monitorear y aprobar el incentivo a la cobertura cambiaria, en relación con el programa del incentivo a la cobertura cambiaria para el año 2005’”.

La Resolución 017 de 2006 de la cual forman parte los reglamentos técnicos que se demandan establece:

Resolución 017 de 2006(1)

(Ene. 20)

Por la cual se establecen los programas de incentivos sanitarios directos para banano y flores.

Nota:

El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, en uso de las facultades constitucionales y legales que le confieren el artículo 208 de la Constitución Política, y en especial las consagradas en los artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 65 de la Constitución Política de Colombia señala el carácter prioritario del desarrollo de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales;

Que la Ley 101 de 1993 en su artículo 7º señala que cuando las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el Gobierno Nacional podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción;

Que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en cumplimiento de sus funciones y competencia legal y siendo consciente de la importancia que reviste para el sector agrícola el manejo y control sanitario, así como el manejo integral de plagas, busca apoyar al sector bananero y floricultor exportador por considerar que dichos sectores representan una parte importante de la economía del país;

Que la Bolsa Nacional Agropecuaria en su calidad de sociedad de economía mixta, se encuentra autorizada por sus estatutos para celebrar toda clase de contratos o convenios relacionados con su objeto social o con aquellas actividades que a juicio de su junta directiva, sean conexas o complementarias o cuya finalidad sea ejercer los derechos o cumplimiento de las obligaciones derivadas de su existencia,

Resuelve:

ART. 1º—Programa de incentivo sanitario para banano. Créase el programa de incentivo sanitario para banano, ISB, el cual se otorgará a los productores de banano como fruta fresca para exportación con el objeto de apoyar en el control y manejo sanitario de la sigatoka negra, por considerarse esta como una enfermedad de importancia económica que limita la actividad bananera disminuyendo el ingreso esperado por los productores.

Dicho apoyo será equivalente al resultado de dividir el presupuesto asignado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el programa de incentivo sanitario para banano, ISB, sobre el total de hectáreas de banano debidamente registradas ante el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, de conformidad con el reglamento técnico que se expida para tal efecto.

ART. 2º—Programa de incentivo sanitario para flores. Créase el programa de incentivo sanitario para flores, ISF, el cual se otorgará a los productores de flores para exportación con el objeto de apoyar en el plan de manejo integral de plagas, por considerarse este como un rubro de importancia económica que limita la actividad de las flores disminuyendo el ingreso esperado por los productores.

Dicho apoyo será equivalente al resultado de dividir el presupuesto asignado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el programa de incentivo sanitario para flores, ISF, sobre el número total de hectáreas de flores debidamente registradas ante el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, de conformidad con el reglamento técnico expedido para tal efecto.

ART. 3º—Reconocimiento de los incentivos. Los incentivos de que tratan los artículos anteriores se reconocerán bajo el mecanismo, lineamientos y condiciones definidas en el reglamento técnico que expida el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para tal efecto, el cual hará parte integral de esta resolución.

ART. 4º—Administración. La Bolsa Nacional Agropecuaria, BNA, administrará los recursos del programa bajo convenio con la Nación -Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

La citada resolución se funda en los artículos 1º y 7 º de la Ley 101 de 1993 que establecen:

ART. 1º—Propósito de esta ley. Esta ley desarrolla los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Nacional. En tal virtud se fundamenta en los siguientes propósitos que deben ser considerados en la interpretación de sus disposiciones, con miras a proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales:

1. Otorgar especial protección a la producción de alimentos.

2. Adecuar el sector agropecuario y pesquero a la internacionalización de la economía, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

3. Promover el desarrollo del sistema agroalimentario nacional.

4. Elevar la eficiencia y la competitividad de los productos agrícolas, pecuarios y pesqueros mediante la creación de condiciones especiales.

5. Impulsar la modernización de la comercialización agropecuaria y pesquera.

6. Procurar el suministro de un volumen suficiente de recursos crediticios para el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, bajo condiciones financieras adecuadas a los ciclos de las cosechas y de los precios, al igual que a los riesgos que gravitan sobre la producción rural.

7. Crear las bases de un sistema de incentivos a la capitalización rural y a la protección de los recursos naturales.

8. Favorecer el desarrollo tecnológico del agro, al igual que la prestación de la asistencia técnica los pequeños productores, conforme a los procesos de descentralización y participación.

9. Determinar las condiciones de funcionamiento de las cuotas y contribuciones parafiscales para el sector agropecuario y pesquero.

10. Establecer los fondos de estabilización de precios de productos agropecuarios y pesqueros.

11. Propender por la ampliación y fortalecimiento de la política social en el sector rural.

12. Fortalecer el subsidio familiar campesino.

13. Garantizar la estabilidad y claridad de las políticas agropecuarias y pesqueras en una perspectiva de largo plazo.

14. Estimular la participación de los productores agropecuarios y pesqueros, directamente o través de sus organizaciones representativas, en las decisiones del Estado que los afecten.

PAR.—Para efectos de esta ley la explotación forestal y la reforestación comerciales se consideran actividades esencialmente agrícolas.

(...).

ART. 7º—Cuando circunstancias ligadas a la protección de los recursos naturales orientados a la producción agropecuaria, a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el gobierno podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción.

PAR.—La Comisión Nacional Agropecuaria creada por la presente ley, emitirá concepto con relación a las áreas de aplicación, productos y montos de los incentivos y apoyos establecidos en el presente artículo.

Como puede observarse, la Resolución 17 de 2006, en armonía con los artículos 1º y 7º de la Ley 101 de 1993, se funda en la importancia que reviste para el sector agrícola el manejo y control sanitario, así como el manejo integral de plagas, y busca apoyar al sector bananero y floricultor exportador por considerar que dichos sectores representan una parte importante de la economía del país.

Para tal efecto la citada resolución creó los programas de incentivo sanitario para los productores de banano (ISB) y flores (ISF) para exportación, con el objeto de apoyar en el control y manejo sanitario de la sigatoka negra y apoyar en el plan de manejo integral de plagas por considerarse este como un aspecto de importancia económica que limita la actividad de los citados productores disminuyendo el ingreso esperado por estos.

Dicho apoyo sería equivalente al resultado de dividir el presupuesto asignado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para cada programa sobre el total de hectáreas de banano o flores debidamente registradas ante el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, de conformidad con el reglamento técnico que se expidiese para tal efecto.

Los mecanismos, lineamientos y condiciones para reconocer los incentivos serían definidos en el reglamento técnico que expidiera el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para tal efecto y formarían parte integral de la citada resolución.

Los reglamentos técnicos para la adjudicación de los incentivos sanitarios a los productores de banano y flores para exportación, (i) se refieren en general a la importancia económica de la actividad de los productores de banano y flores para exportación y la necesidad de apoyar el control y manejo de plagas, por considerar que estas limitan dichas actividades disminuyendo el ingreso esperado de quienes las realizan; (ii) repiten lo señalado en la Resolución 017 de 2006 respecto a la forma de establecer el valor del apoyo; (iii) señalan la necesidad de que los productores interesados se inscriban ante el ICA, remitan a la Bolsa Nacional Agropecuaria documentos relacionados con el manejo fitosanitario del predio, pago de parafiscales y una cuenta de cobro, (iv) establecen la forma en que la Bolsa Nacional Agropecuaria hará los pagos y (v) definen los eventos en los cuales se perderá total o parcialmente el apoyo económico.

Además de los anteriores aspectos que en principio resultan relevantes para el cumplimiento de los objetivos de la Resolución 017 de 2006 y de las normas legales en que esta se funda, los reglamentos técnicos demandados introducen un nuevo requisito relacionado no ya con la necesidad de apoyar a los productores en el control y manejo sanitario de las plagas que afectan sus cultivos, sino con el hecho de no haber sido elegibles para un programa totalmente diferente, fundado en razones ajenas a las que dieron origen a la resolución citada y sus reglamentos técnicos, a saber: el incentivo a la cobertura cambiaria (ICC) para el año 2005.

La entidad demandada alega que la exclusión de posibles beneficiarios del incentivo sanitario al banano y las flores, que en el 2005 no fueron favorecidos con el ICC, obedeció “de manera especial al hecho de que algunos de estos estaban buscando indemnizaciones que de ser obtenidos por vía judicial, implicarían la obtención de una protección económica que los demás solamente aspiraban a obtener mediante la ayuda gubernamental” por lo cual, optó por señalar que “tales productores podían ingresar a la lista de aspirantes del incentivo diseñado para el 2006, si manifestaban su intención de desistir de las demandas instauradas contra la decisión que a partir de la condiciones económicas demostradas, les negó el otorgamiento del incentivo en el año (destaca la Sala).

Dicho lo que antecede observa la Sala que la motivación para la expedición de la Resolución 017 de 2006 fue “la importancia que reviste para el sector agrícola el manejo y control sanitario, así como el manejo integral de plagas, busca apoyar al sector bananero y floricultor exportador por considerar que dichos sectores representan una parte importante de la economía del país”, sin que por otra parte figure relación alguna con el Incentivo a la cobertura cambiaria del año anterior.

Consecuencia de lo anterior es que los apartes demandados no resultan coherentes con la motivación tanto de la resolución 017 de 2006 como de los reglamentos técnicos que forman parte integral de la misma, máxime teniendo en cuenta, de una parte, que al responder la demanda el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señala que la exclusión contenida en dichos apartes, buscaba especialmente, no apoyar el manejo de plagas y de la sigatoka negra sino la renuncia de los posibles beneficiarios de ese apoyo a las demandas y reclamaciones instauradas contra la decisión que a partir de la condiciones económicas demostradas, les negó el otorgamiento del incentivo a la cobertura cambiaria en el año 2005, y, de otra parte, que en el sitio web de la Presidencia de la República de 18 de enero de 2006, al lanzar el incentivo sanitario para banano y flores se indica que el requisito “es estrategia de defensa judicial del Estado”(2), estrategia que sin duda implica una injustificada afectación del derecho de acceso a la justicia, pues el día en que se acepte que el Estado puede generar represalias a quienes lo demanden, y que se considere, como lo hace el demandado, que quienes plantean sus reclamos ante la administración de justicia están buscando obtener recursos públicos, destinados a la protección de la productividad agropecuaria por vías diferentes a las establecidas en la ley, el Estado social de derecho se resquebrajaría seriamente abriéndose así las posibilidades de su destrucción.

En este punto, vale la pena traer a colación lo que señala Tomás R. Fernández en su obra “La arbitrariedad de la administración”(3):

“... exigir a la administración que dé cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de esas razones es algo que no solo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la administración es, ciertamente, una garantía, y una garantía esencial en un Estado de derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre...”.

Por otra parte desde el punto de vista de la lógica jurídica, y en muy directa relación con la finalidad de la normativa que se examina, no resulta en modo alguno explicable que los antecedentes administrativos de las disposiciones acusadas, enviados por la entidad demandada a solicitud de esta corporación, no tengan relación con los incentivos sanitarios al banano y las flores sino con el incentivo a la cobertura cambiaria en el sector agropecuario (documento Conpes 3332 del 22 de diciembre de 2004, Decreto 4390 del 29 de diciembre de 2004, por el cual se establece el incentivo a la cobertura cambiaria al igual que las actas y resoluciones del comité intersectorial programa del incentivo a la cobertura cambiaria, ICC).

Tampoco resulta de recibo que se afirme, como lo hace la demandada, que “es claro que quienes ampararon su riesgo cambiario mediante contratos que no garantizaban un adecuado cubrimiento del mismo, simplemente mostraron que a diferencia de quienes se ampararon debidamente, no necesitaban recursos para obtener dicho amparo, vale decir evidenciaron una mayor solidez comparada con la de aquellas otras empresas más débiles que tomaron coberturas para ampararse de la revaluación real y por ende requieren del apoyo dispuesto para la protección de su productividad”.

Si lo anterior fuera cierto, la situación de solidez de quienes ampararon el riesgo cambiario mediante contratos que, a juicio del ministerio, no garantizaban un adecuado cubrimiento, no cambia por el solo hecho de desistir de una demanda, ni ese desistimiento los pone automáticamente en la situación de debilidad que es la que el ente gubernamental dice estar protegiendo.

Así las cosas, la necesidad a cubrir con el incentivo era muy diferente a la defensa judicial del Estado que, como se encuentra demostrado, fue la razón del ministerio para incluir las disposiciones atacadas en los reglamentos técnicos de la Resolución 017 de 2006.

Adicionalmente, la Ley 101 de 1993, “ley general de desarrollo agrario y pesquero", en su artículo 7º autoriza al gobierno para “otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción, cuando las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten” (destacado fuera del texto). Es claro entonces para la Sala que los incentivos y apoyos directos al agro que la Ley 101 de 1993 autoriza que sean otorgados por el gobierno, no están vinculados en forma alguna a estrategias de defensa judicial de la nación, por lo cual una motivación como esta última que dio lugar a las disposiciones atacadas, implica la vulneración de la norma legal en que dice fundarse.

El resultado no es diferente si se toma en cuenta que, aunque, como se dijo, la administración motivó expresamente tanto la Resolución 017 de 2006 como los objetivos de los reglamentos técnicos que forman parte de ella en la necesidad de apoyar a los productores de banano y flores en el control y manejo sanitario de plagas cuya existencia, la de las plagas, se consideró un hecho de importancia económica que limita la actividad de los respectivos productores disminuyendo su ingreso, es evidente que en el caso que ocupa la atención de la Sala, no se demostró por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que el requisito relacionado con la renuncia a las demandas presentadas por la no obtención en el año 2005 del ICC, estuviera en relación directa con el área productiva o los volúmenes de producción, ni vinculado a la protección del ingreso rural o mantenimiento de la paz social en el agro, es decir, no se demostró que la finalidad de las normas cuestionadas fuera la señalada en la ley, lo cual implica que las disposiciones acusadas adolecen de desviación de poder.

Lo anterior es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda y releva a la Sala de examinar los otros cargos.

Así las cosas, es del caso declarar la nulidad de los incisos 1º y 2º del numeral tercero del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para flores (ISF) anexo como parte integral de la Resolución 0017 del 20 de enero de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y los incisos 1º y 2º del numeral 3º del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para el banano (ISB) anexo como parte integral de la citada Resolución 0017 del 20 de enero de 2006, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los incisos 1º y 2º del numeral tercero del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para flores (ISF), y los incisos 1º y 2º del numeral 3º del reglamento técnico para la adjudicación del incentivo sanitario para el banano (ISB), anexos como parte integral de la Resolución 0017 del 20 de enero de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Elizabeth García González, Presidenta—María Claudia Rojas LassoGuillermo Vargas AyalaMarco Antonio Velilla Moreno—.

1) Modificada por la Resolución 86 de 2007.

(2) Folios 16 y 17 del cuaderno principal. El comunicado de prensa se encuentra también en el sitio web http://www.presidencia.gov.co/prensa_new/sne/2006/enero/18/17182006.htm

(3) Fernández Tomás R. “La Arbitrariedad de la Administración”. Navarra, Editorial Aranzadi, S.A. Quinta edición. 2008.