Sentencia 2006-00082 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25-000-2006-00082-00

Nº interno: 1398-2006

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Miguel Mármol de los Santos

Autoridades nacionales

Decretos del gobierno

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

i) De la acción de nulidad por inconstitucionalidad y la acción de simple nulidad.

En el presente caso el actor solicita la nulidad parcial por inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, sin embargo se constata que la disposición demandada fue proferida por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la cual es una función propiamente administrativa, de modo que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la acción procedente es la de simple nulidad y no la de nulidad por inconstitucionalidad. Al respecto en sentencia del 6 de agosto de 2004 se consideró:

“La acción de “nulidad por inconstitucionalidad” contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, aparece consagrada en el artículo 237, numeral 2º, de la Constitución de 1991, como una atribución propia del Consejo de Estado, a través de su Sala Plena Contencioso Administrativa, circunstancia esta última corroborada por el artículo 37, numeral 9º, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. De otra parte, a términos del artículo 7º de la Ley 446 de 1998, que precisó el alcance de esta acción, la misma es objeto del trámite especial allí señalado y de decisión por la Sala Plena de los Contencioso Administrativo, únicamente, cuando se dirige contra decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y no obedezca a función propiamente administrativa, pues, en caso contrario, la acción de nulidad contra tales decretos se tramitará y decidirá por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo y en el reglamento del Consejo de Estado”(4).

Igualmente indicó la Sección Tercera en sentencia del 11 de noviembre de 2009 que:

“En este contexto, normativo y jurisprudencial, fuerza concluir que compete al Consejo de Estado, el conocimiento de la nulidad por violación directa de la Constitución Política, de todos los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, (decretos que se asemejan a la ley por ser actos reglas generadores de situaciones jurídicas impersonales y abstractas, leyes en sentido material), cuyo conocimiento no esté atribuido a la Corte Constitucional. De conformidad con lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, debe llegarse a la conclusión que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de aquellos actos de carácter general y abstracto expedidos por el Gobierno Nacional, de contenido político, es decir, aquellos actos de autoridad, de poder o gobierno, mientras que corresponde a las secciones de la Sala Contenciosa el conocimiento de los actos de carácter general y abstracto, pero de contenido propiamente administrativo o sea los denominados actos de gestión”(5).

Visto lo anterior concluye la Sala, que la acción de simple nulidad, es la procedente para enjuiciar la nulidad de la disposición demandada, al haber sido expedida en ejercicio de la facultad reglamentaria; de modo que bajo la citada acción se estudiaran los cargos propuestos por el demandante.

ii) Del control de legalidad de las normas que han perdido su fuerza ejecutoria.

En aplicación del numeral 5º del artículo 66(6) del Código Contencioso Administrativo relativo a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos (decaimiento), es claro para la Sala que el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, al indicar que hasta el 31 de diciembre de 1996, quienes con ocasión de la vigencia del sistema general de pensiones se trasladaron de régimen podían solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron, somete la vigencia de la norma a un límite temporal, que al cumplirse genera su pérdida de fuerza ejecutoria, pues así lo indica el numeral 5º ibídem, no obstante la solicitud del actor está dirigida a la que el aparte demandado del parágrafo transitorio no esté limitado en el tiempo, de modo que se busca su vigencia permanente.

Sin embargo la pérdida de fuerza ejecutoria no inhibe al juez administrativo para que se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo, pues según lo ha manifestado reiteradamente esta corporación “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”(7). Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de 2001 se consideró que:

“El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro”(8).

En un pronunciamiento más reciente la Sala Plena de esta corporación indicó que “como la pérdida de fuerza ejecutoria tiene incidencia sobre la eficacia del acto administrativo y no sobre su validez, debe en todo caso practicarse el control de legalidad”(9).

En este orden de ideas, no asiste razón a la parte demandada, en cuanto solicitó que se profiriera un fallo inhibitorio, pues como viene de explicarse, la pérdida de vigencia de una norma, en razón de su transitoriedad, afecta la eficacia del acto, pero no su validez, por consiguiente, el juez administrativo está habilitado para realizar el control de legalidad del acto por el tiempo que éste estuvo vigente.

Adicionalmente debe señalarse que, en caso de proceder la nulidad del aparte acusado de la norma que señalaba un límite temporal, se produciría la consecuencia de que la norma continuaría teniendo efectos. Con otras palabras, la norma sí debe ser estudiada en su legalidad, precisamente porque con la demanda se busca que recobre su eficacia jurídica.

Así las cosas, procederá la Sala a revisar la legalidad del parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el Gobierno Nacional incurrió en exceso de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al establecer mediante un decreto reglamentario un límite temporal que en criterio del actor implica una renuncia al derecho adquirido a beneficiarse de régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Norma demandada

A continuación se transcribe la totalidad del parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, resaltando las expresiones que fueron objeto de la demanda de nulidad (sólo el aparte en negrilla):

“DECRETO 1642 DE 1995

(Septiembre 25)

Diario Oficial 42.017, del 25 de septiembre de 1995

Por el cual se reglamenta la afiliación de trabajadores al sistema general de pensiones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993,

(…).

ART. 2º—Afiliación al sistema general de pensiones (…) parágrafo transitorio. Las personas que con ocasión de la vigencia del sistema general de pensiones se trasladaron de régimen podrán, hasta el 31 de diciembre de 1996, solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Que el solicitante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos; y

4. Que el traslado de régimen evidencia un perjuicio al afiliado frente al régimen al cual se trasladó”.

Ahora bien, con el objeto de desatar el problema jurídico, se estudiarán el exceso de la facultad reglamentaria y el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con prestación definida.

1. Del exceso de la facultad reglamentaria.

Esta Sección ha considerado que la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones jurídicas de contenido general y abstracto para la efectiva ejecución de la ley. A través de esta facultad se desarrollan las reglas y principios que fija la ley que se reglamenta y, en algunos casos, la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios para su aplicación, sin que pueda en ningún caso entrar a modificarla, ampliarla, restringirla en su contenido o alcance(10).

De igual manera en sentencia del 14 de octubre de 2010(11) se indicó que:

“La potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación y que revisten, además, una forma especial, pues se expiden con la firma del Presidente y el ministro o director de departamento administrativo del ramo(12).

Esta corporación igualmente se ha referido al ejercicio de la potestad reglamentaria en los siguientes términos:

“El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones, órdenes y demás actos administrativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El ejercicio del poder reglamentario obliga al gobierno a desarrollar no sólo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Presidente de la República crear una disposición no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance, ni mucho menos contrariar su espíritu o finalidad, de lo contrario invadiría competencias que le corresponden al Congreso (…)”(13)” (resaltado fuera de texto).

Como se lee de la jurisprudencia anteriormente expuesta, el límite de la facultad reglamentaria se encuentra en la ley objeto de desarrollo, de modo que el Presidente de la República no puede contrariar el sentido de la norma reglamentada.

2. Del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con prestación definida.

a) Marco normativo

En materia de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con prestación definida, para los afiliados al Sistema General de Pensiones, originalmente el artículo literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 indicaba:

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional.

Este literal fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que señala:

e) <Literal modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

Posteriormente el Decreto 3800 de 2003 “Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003” estableció:

ART. 1º—Traslado de régimen de personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, hasta dicha fecha.

(…).

ART. 3º—Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” (mediante sent., abr. 6/2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proferida en el proceso 1095-2007 esta Sección declaró la nulidad de las expresiones tachadas)

4. Marco jurisprudencial.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-789 de 2002(14) declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, en dicha providencia consideró que el derecho a obtener la pensión bajo el régimen de transición es una expectativa legítima a la cual se puede renunciar cuando la persona decide voluntariamente trasladarse el sistema de ahorro individual con solidaridad.

Igualmente se precisó que el régimen de transición no es un derecho adquirido, bajo el entendido que éste es el que se ha consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.

Así, el derecho a pensionarse de conformidad con el régimen de transición no es un derecho adquirido, sino una expectativa que no está comprendida en la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos.

Sin embargo estimó la Corte que conforme al principio de proporcionalidad, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, porque en esta fecha ya contaban con más del 75% del tiempo necesario para tener derecho a la pensión, de modo que se les deben respetar las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho.

Concluyó la Corte que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente se aplican a los hombres y mujeres que a la entrada en vigencia de la citada ley, tenían respectivamente 40 y 35 años, por ende éstos al trasladarse al régimen de ahorro con solidaridad perdieron el derecho a beneficiarse del régimen de transición.

Consideró la Corte sobre los derechos adquiridos y el régimen de transición en la citada sentencia que:

“La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.

(…).

Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.

(…).

Aun así, esta corporación ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad(15).

(…).

Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas”(16).

Posteriormente en la Sentencia C-1024 de 2004, en la que se declara la exequibilidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003(17), que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se estableció que los periodos de permanencia obligatoria mínima son válidos cuando obedecen a un objetivo adecuado y necesario y que el derecho a la libre elección entre los dos regímenes pensionales no es absoluto, así:

“En el presente caso, la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.

(…).

Para esta corporación, el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales. Ahora bien, la Corte ha sostenido que dicha diversidad de trato no puede considerarse per se contraria al Texto Superior, pues es indispensable demostrar la irrazonabilidad del tratamiento diferente y, más concretamente, la falta de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida en el logro de un fin constitucionalmente admisible”(18).

Finalmente la Corte reiteró en la Sentencia T-324 de 2010(19)(sic) que solamente pueden trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, quienes se beneficiaban del régimen de transición por cuanto tenían 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, así:

Por lo anterior, la Sala Plena de esta corporación consideró necesario ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo expresado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para lo cual indicó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:

(i) Tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual

(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Mediante sentencia del 6 de abril de 2011 esta Sección declaró la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, al considerar que:

“(…) el Gobierno Nacional excedió su potestad de reglamentación para la cumplida ejecución de las leyes, si se tiene en cuenta que la potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta, como lo ha dicho la Sala(20), en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley, porque toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación.

(…).

De acuerdo con todo lo anterior, se accederá a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 por cuanto, con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al régimen de prima media con prestación definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda.

Asimismo, se declarará la nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a su conexidad directa con el literal b) que se anula en la presente decisión, porque la única condición para que le resulte aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 una persona que a 1º de abril de 1994 tenía mínimo 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad y decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, es que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual, razón por la cual no se debe realizar consideración alguna respecto del valor del bono pensional para la procedencia del traslado”(21).

5. La situación concreta a decidir.

El actor indica que debe declararse la nulidad parcial el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, pues establece que sólo hasta el 31 de diciembre de 1996, las personas que con ocasión de la vigencia del sistema general de pensiones se trasladaron de régimen podían solicitar su retiro de la entidad seleccionada y regresar a la entidad de la cual se desafiliaron, siempre y cuando el solicitante fuera beneficiario del régimen de transición y el traslado de régimen le hubiera causado un perjuicio. Basa su argumentación en que esa restricción es inconstitucional porque desconoce los siguientes derechos:

i) El derecho a la igualdad (C.P., art. 13) de quienes habiéndose trasladado de régimen, si bien se beneficiaban del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, después del 31 de diciembre de 1996 no pudieron regresar a la entidad a la cual se desafiliaron, por disposición de la norma demandada.

ii) La protección de los derechos adquiridos (C.P., art. 53; L. 100/93, arts. 272 y 289) y el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., art. 48), porque a juicio del actor el derecho a beneficiarse del régimen de transición es un derecho adquirido irrenunciable, cuyo goce no puede ser objeto de limitaciones en el tiempo.

Como se explicó en el acápite denominado cuestión previa, aunque el actor interpuso una acción de nulidad por inconstitucionalidad y los cargos formulados contra el precepto demando se estructuran en una confrontación directa con la Constitución Política, establece la Sala que al tratarse de un decreto reglamentario, el cual se expide en ejercicio de una función administrativa, la acción procedente es la de simple nulidad, de modo que el estudio de legalidad de la norma, se enmarca dentro del ejercicio de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República.

Así las cosas considera la Sala que los argumentos expuestos por el actor se encausan en el presunto exceso de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, por desconocimiento de las normas referidas anteriormente.

No obstante, previo al estudio de los argumentos del demandante, la Sala estudiará cuál fue el campo de aplicación del Decreto 1642 de 1995, para así determinar si efectivamente se configuró exceso de la facultad reglamentaria por desconocimiento de la Ley 100 de 1993 y de los preceptos constitucionales señalados en la demanda.

A este respecto se tiene que el artículo 1 del decreto en cita prevé que se aplica a:

“1. Los empleadores de los sectores público y privado que hayan afiliado a sus trabajadores a cajas, fondos o entidades de previsión social del orden nacional que no estaban legalmente habilitados para aceptar nuevas afiliaciones a partir del 1º de abril de 1994.

2. Los empleadores de los sectores público y privado que hayan afiliado a sus trabajadores a cajas, fondos o entidades de previsión social del orden territorial que no estaban legalmente habilitados para aceptar nuevas afiliaciones a partir del 30 de junio de 1994, o de la fecha de entrada en vigencia del sistema en el caso del orden territorial.

3. Aquellos empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al sistema general de pensiones”.

De la lectura del artículo transcrito, se destacan dos particularidades, la primera es que el decreto tenía como destinatarios a los empleadores, y la segunda que parte de una problemática clara, esto es, las afiliaciones irregulares de los empleados del sector público y privado, de los niveles nacional y territorial a cajas, fondos o entidades de previsión social que no estaban habilitados para aceptar nuevas afiliaciones (o la falta de afiliación al sistema general de pensiones creado por la L. 100/93). Como se observa este decreto buscaba facilitar la implementación de la Ley 100 de 1993 y regular las afiliaciones a los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad.

De otro lado, el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995 previó una potestad especial de retracto del afiliado al sistema general de seguridad social, pues disponía que “se puede solicitar el retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron”, de igual manera se señaló que al retornar a la entidad administradora no había solución de continuidad en la afiliación, de lo cual se infiere, que el cambio de régimen no tenía efectos.

La especialidad de dicho retracto se derivó de la necesidad de solucionar los inconvenientes que generó la implementación del sistema general de seguridad social diseñado en la Ley 100 de 1993 y de darle un instrumento útil a los afiliados que se trasladaron de régimen que sufrieron un perjuicio, para retractarse de su decisión. Así, el precepto demandado dispuso un mecanismo de inexistencia del traslado, que en razón de su excepcionalidad prevé un lapso breve y contaba con un trámite especial de 10 días para que la entidad administradora de pensiones decidiera la solicitud.

Ahora bien, pasando al estudio de la expresión “hasta el 31 de diciembre de 1996”, contenida en el parágrafo transitorio del artículo 2º, se tiene que tuvo como finalidad otorgar un plazo breve para que el afiliado manifestara su deseo de retractarse del cambio de régimen, sin que se considerara que se había interrumpido la afiliación al régimen al que inicialmente pertenecía el afiliado.

De modo que es claro, que el citado retracto se rige por reglas diferentes a las del traslado de régimen, que son las dispuestas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sobre el traslado de régimen originalmente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 indicaba que los afiliados al sistema general de pensiones “Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional”.

Lo ordenado por el literal en cita, conlleva a que una vez el afiliado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 hizo la elección inicial entre uno de los dos regímenes, sólo podía trasladarse después de pasados tres años. Posteriormente la Ley 797 de 2003 modificó este término para establecer que el período de permanencia mínima son 5 años.

Ahora bien, en razón de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del decreto reglamentario (vigente a partir de sep. 25/95) el afiliado al sistema general de seguridad social que se había trasladado de régimen podía manifestar su decisión de retirarse de la entidad administradora seleccionada y regresar a la cual se encontraba afiliado, hasta el 31 de diciembre de 1996; bajo la condición que el solicitante fuera beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que el traslado le hubiera causado un perjuicio.

Una vez determinado cuál fue el campo de aplicación del Decreto 1642 de 1995, procede la Sala a estudiar los argumentos del actor, con fundamento en los cuales considera que se debe decretar la nulidad de la expresión “hasta el 31 de diciembre de 1996” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 2º del referido decreto.

El primer aspecto, a saber, es el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad (C.P., art. 13) de quienes habiéndose trasladado de régimen, si bien se beneficiaban del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, después del 31 de diciembre de 1996 no pudieron regresar a la entidad a la cual se desafiliaron, por disposición de la norma demandada.

Para desatar este punto, se observa que según el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, el afiliado beneficiario del régimen de transición ya no tenía que esperar para trasladarse los tres años previstos en la Ley 100 de 1993, sino que mediante el decreto reglamentario se le otorgó una facultad especial de retracto en un plazo breve, para poder regresar al régimen y entidad administradora inicialmente seleccionada; posibilidad que se le concedió teniendo en cuenta su situación especial de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

No obstante, si antes del 31 de diciembre de 1996 el afiliado no pudo retirarse de la entidad administradora seleccionada para regresar a la que se había desafiliado, ello no quiere decir, que el afiliado quedara sometido indefinidamente al régimen al cual se había cambiado, pues el legislador en torno al traslado de régimen estableció un plazo de 3 años previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que posteriormente fue ampliado a cinco años por la Ley 797 de 2003.

De otro lado, debido a que el parágrafo demandado tuvo vigencia transitoria, el 31 de diciembre de 1996 dejó de producir efectos, esto quiere decir que una vez acaecida la condición resolutoria, esto es, el límite temporal a que estaba sometida la posibilidad de que el afiliado se retractara y retornara a la entidad a la cual se había desafiliado, aquél debía acogerse a lo dispuesto a lo dispuesto para el traslado de régimen en el sistema general de pensiones.

En este orden de ideas, no se observa que quien no alcanzó a regresar a la entidad administradora de la que se había desafiliado, hasta el 31 de diciembre de 1996, se encontrara en la imposibilidad de retornar a aquélla después, pues como se explicó con anterioridad, en todo caso, el afiliado podía someterse al plazo previsto originalmente en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se establece que la expresión demandada del Decreto 1642 de 1995 no desconoció en el derecho a la igualdad, de quienes presuntamente no pudieron a volver a la entidad administradora de la cual se desafiliaron antes del 31 de diciembre de 1996.

En segundo lugar, el actor estima que la expresión demandada desconoce la protección de los derechos adquiridos (C.P., arts. 53; L. 100/93, arts. 272 y 289) y el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., art. 48), porque según el demandante, el derecho a beneficiarse del régimen de transición es un derecho adquirido irrenunciable, cuyo goce no puede ser objeto de limitaciones en el tiempo. En concreto según el accionante, el derecho a pensionarse de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los artículos 48 y 53 de la Constitución Política es un derecho adquirido irrenunciable.

Sobre este aspecto se resalta que la regulación de los efectos del traslado de régimen no es un asunto reglamentario sino de ley, y que respecto de ella, la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, consideró que el derecho a beneficiarse del régimen de transición no es un derecho adquirido, objeto de protección como un beneficio mínimo laboral irrenunciable, sino una expectativa legítima, consistente en que ante el cambio legislativo en razón de los principios de equidad y justicia, el afiliado puede acreditar la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior al que se encontraba afiliado, para adquirir el derecho a la pensión, siendo este el derecho a beneficiarse del régimen de transición.

También precisó la Corte que al tratarse de una expectativa, el afiliado beneficiario del régimen de transición por tener 35 o 40 años, respetivamente para mujeres y hombres, puede válidamente renunciar a aquél por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como lo disponen los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, aclaró la Corte que en razón del principio de proporcionalidad quienes tenían 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad si podían continuar beneficiándose del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, en cuanto a las limitaciones en el tiempo, para beneficiarse del régimen de transición, se ha precisado que el legislador puede imponer condiciones que restringen el acceso de las personas al régimen de transición “siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas”(22). Así en la Sentencia C-1024 de 2004 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la Corte consideró que el establecimiento de un período de permanencia mínima es razonable y proporcional si existe un objetivo adecuado y necesario, de manera que “el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales”. En este orden de ideas, no asiste razón al accionante en cuanto considera que el derecho a beneficiarse del régimen de transición es absoluto y no es objeto de limitaciones en el tiempo.

En el caso bajo estudio, el parágrafo transitorio del decreto acusado, al establecer que hasta el 31 de diciembre de 1996, el afiliado al sistema general de pensiones beneficiario del régimen de transición, que se trasladó de régimen podía regresar a la entidad administradora de la cual se había desafiliado, lo estaba facultando para retractarse de su decisión de trasladarse de régimen, sin que esto significara que se trataba de un segundo traslado.

En cuanto al establecimiento del citado plazo, se considera que este no es restrictivo pues al tener origen en el ejercicio de la facultad excepcional, esto es, la posibilidad de retractación de la decisión de trasladarse de régimen, era menester que se limitara en el tiempo, pues se estaba dejando sin efectos el traslado que ya había efectuado el afiliado.

Por otro lado, tampoco asiste la razón al actor cuando afirma que en razón de la expresión demandada del parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995 quienes no alcanzaron a volver a la entidad administradora de pensiones a la cual se habían desafiliado perdían el derecho a beneficiarse del régimen de transición, pues se reitera que en todo caso, la norma en comento solamente establece una facultad de retracto, pero lo relacionado con el traslado de régimen es asunto legal y está regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con las precisiones que ha efectuado la jurisprudencia constitucional ya mencionada.

Sin embargo se resalta que el legislador estableció en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sobre cuya exequibilidad se pronunció la C. Const., en la Sent. C-789/2002) que las mujeres y los hombres con 35 o 40 años respectivamente que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad pierden el derecho a beneficiarse del régimen de transición.

Así de conformidad con lo expuesto anteriormente la expresión “hasta el 31 de diciembre de 1996”, no impone un límite de tiempo que conlleve una restricción al derecho a beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas concluye la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de la expresión “hasta el 31 de diciembre de 1996” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad parcial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la solicitud de nulidad parcial presentada por el señor Miguel Mármol de los Santos, contra la expresión “hasta el 31 de diciembre de 1996” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995 “Por el cual se reglamenta la afiliación de trabajadores del sistema general de pensiones”, de conformidad con los motivos expuestos en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia del 6 de agosto de 2004 proferida dentro del proceso

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 11 de noviembre de 2009, proferida dentro del proceso 11001-03-26-000-2001-00037-01(20691).

(6) ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.

(7) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Dr. Julio Correa Restrepo, proceso con radicado 8727.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con radicado 11001-03-27-000-2001-0011- 01(11857).

(9) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, proceso con radicado 11001-03-15-000-2010-00169-00.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 110010327000200400088 00 y con número interno (0273-2007) En este mismo sentido se puede consultar la sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(12) Sentencia C-805 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sent. del 5 de mayo de 2003. Radicación 11001-03-27-000-2002-0044-01(13212), C.P. Ligia López Díaz. Actor: Mónica Mariana de Jesús Reyes Rodríguez.

(14) Sentencia del 24 de septiembre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones” (resaltado y subrayado fuera de texto) Sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(16) Ver también la Sentencia C-613/96 F.J. Nº 9.

(17) “ART. 2º—Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

ART. 13.—Características del sistema general de pensiones.

(...).

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”.

(18) Así, en Sentencia C-227 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), al explicarse el alcance de las diversas modalidades de test de igualdad (leve, intermedio o estricto), la Corte consideró que procede el juicio intermedio cuando, por ejemplo, “la medida pueda afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental”, como lo es, en este caso, el derecho a la seguridad social. Para adelantar el citado juicio, es necesario realizar un examen más exigente que el denominado juicio leve, el cual se concreta en requerir “no solamente que el fin de la medida sea legítimo, sino que también sea importante, por cuanto promueve intereses públicos reconocidos por la Constitución o responde a problemas cuya magnitud exige respuestas por parte del Estado. Además, en este nivel del juicio de igualdad es preciso que el medio no sea solamente adecuado, sino que sea efectivamente conducente para alcanzar el fin que se persigue con la norma que es objeto del análisis de constitucionalidad”.

(19) (sic).

(20) Sentencia del 14 de octubre de 2010. Referencia 11001032700020040008800 (0273-2007), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(21) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 6 de abril de 2011, proferida dentro del proceso con radicado 11001032500020070005400 y radicado interno 1095-2007.

(22) Sentencia C-613 de 1996.