Sentencia 2006-00083 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2006-00083-01 (36.295)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carlos Arlberto Hernández Gómez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia).

Bogotá, D. C., once de julio de dos mil trece.

Decide la Subsección C atención a la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera para para los casos de daños causados a miembros de la fuerza pública —soldados regulares o conscriptos—, mediante Acta 10 de 23 de abril de 2013, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de septiembre de 2008, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“(…) 1. Declárese la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la lesión sufrida por el señor Carlos Alberto Hernández Gómez en las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva de la providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la demandada a pagar, por concepto de daño a la vida de relación, en favor del señor Carlos Alberto Hernández Gómez el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia y la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes para la señora Melba Gómez Herrera.

3. Condénase (sic) a la demandada a pagar en favor del señor Carlos Alberto Hernández Gómez, la suma correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo, como indemnización por el perjuicio moral que le fuera causado. Por el mismo concepto, se condena al demandado a pagar en favor de cada uno de los demandantes lo siguiente: Para la señora Melba Gómez Herrera (madre) cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para el señor Carlos Alberto Hernández Gómez (lesionado) cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para Luis Fernando y Luz Marina Moscoso Gómez (hermanos) veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para la señora Rosa Elvira Herrera de Gómez (abuela) veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Condénase (sic) igualmente a la entidad demandada a suministrar los servicios médicos y hospitalarios de un siquiatra y los servicios de un terapeuta ocupacional hasta la total recuperación de Carlos Alberto Hernández Gómez, comoquiera que la solicitud se hace hacia el futuro.

5. La entidad demandada deberá pagar a favor de los actores los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de este proveído.

6. La entidad estatal condenada dará cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. De no atenerse a ello, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la misma obra. Para lo anterior se enviará copia respectiva del mismo a la Procuraduría Primera Delegada ante el honorable Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24:1:15 del Decreto 262 de 2000 (…)” (fls. 225 y 226 c. ppal.).

I. Antecedentes

1. La demanda y pretensiones.

Melba Gómez Herrera (madre), Carlos Alberto Hernández Gómez (lesionado), Luis Fernando Moscoso Gómez (hermano), Luz Marina Moscoso Gómez (hermana) y Rosa Elvira Herrera de Gómez (abuela), todos mayores de edad, obrando en su propio nombre, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron escrito de demanda el 7 de diciembre de 2005 contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, solicitando las siguientes declaraciones y condenas (fls. 11 a 119 c. 1).

“(…) Declárese a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) administrativamente responsable de las lesiones del soldado del Ejército Nacional Carlos Alberto Hernández Gómez, y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes (…).

1. Por perjuicios morales. De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y en consonancia con los planteamientos de la última variación jurisprudencial, se solicita para cada uno de los demandantes, mil (1.000) salarios mínimos mensuales, vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia (…).

La solicitud anterior tiene que ver con la aspiración a que se revise nuevamente la pauta jurisprudencial establecida en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232 y 15.646, toda vez que viene aplicándose de manera reiterada e inflexiva en desmedro de los intereses de los damnificados con los daños causados por los agentes de la administración (fls. 13 y 14 c. 1).

(…)

2. Por perjuicios materiales. Se debe a Carlos Alberto Hernández Gómez o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por concepto y tal como se determina a continuación:

a) Por daño emergente futuro, teniendo en cuenta lo siguiente:

• Por los gastos que deba realizar para obtener los servicios de un psiquiatra.

• Por los gastos que deba realizar para obtener los servicios de un experto en terapia ocupacional.

• Por lo que cuesten todos los medicamentos y los servicios hospitalarios.

Cada uno de los rubros anteriores, debe ser actualizado para efectos de su liquidación, utilizando la fórmula que reiteradamente viene aplicando el honorable Consejo de Estado.

b) Por lucro cesante. Pérdida de su capacidad laboral, teniendo en cuenta los ingresos que se demuestren durante el debate probatorio, sumas que deberán actualizarse de acuerdo a la siguiente fórmula (…). También será reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos que constituyan salario o por lo menos el aumento del veinticinco por ciento (25%) que ha reconocido nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado.

Subsidiariamente. A falta de bases suficientes para la fijación o liquidación matemático - actuarial de los perjuicios que se le debe al compañero reclamante, el tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos de novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo reglado en los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 así como el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que ordena la reparación integral (…). (fls. 35 a 39 c. 1).

3. Por daño a la vida de relación o disminución del goce de vivir, por cuanto el afectado Carlos Alberto Hernández Gómez no podrá realizar algunas actividades vitales que hacen agradable la existencia de cualquier ser humano (…) en seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales (…) (fls. 39 a 41 c. 1).

4. Perjuicios o daños a la vida de relación o pérdida del goce de vivir para Melba Gómez Herrera. Debido a la pérdida de una de las extremidades de su hijo, la señora Gómez Herrera se ha visto obligada a suprimir algunas actividades que desempeñaba y que hacían agradable su existencia, como por ejemplo: Las sociales, las políticas, las comunitarias, toda vez que no solo ha entrado en un profundo proceso depresivo, sino que ha tenido que dedicar su tiempo a estar pendiente de la recuperación física y síquica del afectado, quien aún continúa vinculado al Ejército Nacional, debiendo ser desplazado a la escuela de logística del Ejército Nacional (…) para la prestación de los servicios médicos (…) se reclama para esta demandante por daños a vida de relación, el equivalente en pesos a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales (fls. 58 a 64 c. 1).

4º (sic) Por intereses. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

5. Condena en costas. De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998, y en todo caso, si la Nación colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) resultare vencida en la presente litis, condénese a la demandada en costas, en los términos del Código de Procedimiento Civil (…)” (fls. 65 y 66 c. 1).

2. Hechos de la demanda.

Como fundamento en las pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

Carlos Alberto Hernández Gómez y Alexander Branch Pineda, fueron vinculados al Ejército Nacional en calidad de soldados regulares y destinados al Batallón de Artillería “San Mateo” de Pereira, adscritos a la Octava Brigada.

Para el 10 de marzo de 2005 se encontraban en ejercicio de sus funciones oficiales debidamente armados con fusiles de dotación oficial y en el búnker de guardia de campaña hacia las 9:50 de la noche. Una vez terminaron su relevo, ingresaron al búnker y allí los soldados discutieron, circunstancia que aprovechó el soldado Branch para anunciarle a su compañero de armas que ese día se iba a morir.

Cuando el soldado Hernández se encontraba acostado y después de apagar la luz, el soldado Branch cargó su arma de dotación disparando en ráfaga contra su compañero, causándole lesiones de suma gravedad en la extremidad inferior izquierda.

Por razón de estas lesiones, tuvo que amputarse la extremidad afectada siendo remitido a la escuela de logística del Ejército Nacional para la correspondiente prestación de los servicios de prótesis. Con fundamento en lo anterior, las lesiones del soldado son atribuibles a las entidades demandadas por haber sido causadas por un militar, en ejercicio de sus funciones y utilizando un arma de dotación oficial (fls. 69 y 70 c. 1).

Como fundamentos de derecho, expuso que el comportamiento del soldado no solo violó la Carta Política sino también el decálogo de medidas de seguridad para evitar accidentes. Concluyó que el régimen jurídico aplicable era la responsabilidad objetiva, toda vez que el factor de imputación surge de la actividad riesgosa desempeñada por un miembro del Ejército Nacional (fl. 80 c. 1).

3. Actuación procesal en primera instancia.

Por auto de 13 de febrero de 2006 el Tribunal Administrativo de Risaralda inadmitió la demanda al considerar que no se estaba cumpliendo lo consignado en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debía allegarse los poderes debidamente conferidos en el que se indicara a cuál de los dos apoderados se designaba como principal y el otro como sustituto (fls. 120 y 121 c. 1). Luego de haberse interpuesto el recurso de súplica por parte de los demandantes (fls. 122 a 125 c. 1) y una vez denegado por parte del tribunal mediante auto de 31 de mayo de 2006 (fls. 128 a 130 c. 1), el apoderado subsanó los defectos anotados en escrito presentado el 7 de junio de 2006 (fls. 131 y 132 c. 1).

Mediante auto de 14 de agosto de 2006 el tribunal admitió la demanda (fls. 135 y 136 c. 1) siendo notificado el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por conducto del comandante del Batallón San Mateo (fls. 140 y 141 c. 1).

3.1. Contestación de la demanda.

La entidad demandada mediante apoderado y con escrito presentado el 12 de octubre de 2006 contestó la demanda (fls. 142 a 144 c. 1) indicando que no le constaban los hechos y que se atenía a lo acreditado dentro del proceso (fl. 142 c. 1).

Así mismo expuso que la simple calidad del agente no vinculaba necesariamente a la entidad demandada, ya que el funcionario pudo haber actuado en su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública (fl. 143 c. 1).

Concluida la etapa probatoria que inició mediante auto de 21 de noviembre de 2006 (fls. 153 a 156 c. 1), el a quo corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (fl. 161 c. 1).

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

Con escrito de 25 de marzo de 2008 la parte actora presentó los alegatos de conclusión. Luego de hacer un recuento extenso de las pruebas allegadas al proceso, concluyó indicando que efectivamente existía una responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo en atención al desarrollo de actividades peligrosas y al riesgo grave y anormal que el Estado pone a los administrados (fls. 176 y 177 c. 1).

Por su parte, la entidad demandada mediante escrito allegado vía fax el primero de abril de 2008 presentó los alegatos de conclusión (fls. 193 a 195 c. 1). Indicó que a pesar de haberse definido la situación de sanidad del lesionado, no hay prueba que demuestre que este haya sufrido un daño mayor al que ya fue indemnizado por la fuerza pública, y la indemnización a for fait debería ser disminuida en caso de que existiera una condena contra la entidad demandada. Así mismo expuso que las lesiones ocurrieron por un accidente, cuyos efectos fueron amparados por la seguridad social, la cual fue reconocida al actor hoy, por cuanto fue prestado el servicio de salud y por otro, porque le fue reconocida una indemnización.

Expuso que la solicitud de reconocimiento por perjuicios morales en favor del actor equivalente a 1.000 SMLMV era muy alta y desproporcionada, por cuanto en caso de fallecimiento la jurisprudencia otorga 100 SMLMV y en caso de lesiones si bien hay presunción de aflicción, lo cierto es que debe demostrarse con pruebas la indemnización y la incapacidad del actor. Lo mismo ocurre con la solicitud del mismo valor para los demás demandantes, ya que éstos si bien son parientes del lesionado, no sufrieron en la misma proporción que el señor Hernández Gómez (fl. 196 c. 1).

Por su parte, en cuanto a los perjuicios materiales, el apoderado de la parte actora no demostró mediante algún medio probatorio los gastos realizados para el tratamiento de siquiatra, terapia ocupacional y medicamentos. Incluso, en atención a que el lesionado para el momento de los hechos era soldado regular, estuvo cubierto por el Decreto 1796 de 2000. Por último, concluyó el demandado que en atención a que el soldado tenía una incapacidad de 100%, a este le fue otorgada una pensión de invalidez, por lo que su perjuicio se encontraba resarcido en su totalidad (fls. 196 y 197 c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio.

5. Sentencia del tribunal.

El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 30 de septiembre de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tomar esta decisión el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones (fls. 200 a 227 c. ppal.).

Aplicó el régimen objetivo, en atención a la utilización o despliegue de instrumentos o actividades peligrosas (arma de dotación oficial). Expuso que cuando la guarda y el manejo de dichas armas de carácter oficial se encontraban a cargo del Estado, el riesgo creado que se concretaba podía llegar a comprometer la responsabilidad del Estado (fls. 212 y 213 c. ppal.).

Conforme a lo anterior, la entidad demanda no demostró la ocurrencia de alguna causa extraña que permitiera el rompimiento del nexo causal que se configuró entre la actuación del agente estatal y el daño ocasionado a la víctima y a los demás actores (fl. 214 c. ppal.).

Pese a lo anterior, el a quo consideró que se presentó una concurrencia de culpas, ya que de conformidad con la declaración del demandante y del informe administrativo, el señor Hernández Gómez con su actuar participó en el resultado, máxime cuando en el proceso penal militar la sanción al soldado Branch Pineda se redujo por estar presente una causal de atenuación de la pena consistente en haber actuado con ira e intenso dolor, por las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos. Lo anterior se corroboró en atención a que minutos antes de la lesión, el demandante discutió con su compañero lo que determinó el desenlace dañoso (fls. 216 y 217 c. ppal.).

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios deprecados en la demanda, el tribunal expresó lo siguiente:

Respecto de los perjuicios morales y de acuerdo con lo establecido en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 referente a la demostración del grado de parentesco, se infería el nexo afectivo con los actores, por lo que reconoció tales perjuicios. Así mismo, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, había un límite máximo establecido para la indemnización esto era, de 100 SMLMV de acuerdo con la sentencia antes mencionada. Por lo tanto, condenó al pago de perjuicios en favor de la madre y del lesionado por 50 SMLMV para cada uno; y para los hermanos y abuela del señor Hernández el valor de 25 SMLMV (fls. 218 y 219 c. 1).

Por su parte, respecto de los perjuicios fisiológicos o daño a la vida de relación, encontró plenamente demostrado con la historia clínica y el dictamen de calificación de invalidez, las secuelas anatómicas que soportaba el actor de manera permanente en razón de la amputación de su miembro inferior. Por tal razón se reconoció 50 SMLMV. Así mismo reconoció 50 SMLMV en favor de la madre del lesionado por este concepto (fls. 219 a 221 c. ppal.).

Por otro lado, estimó el tribunal que si bien no había prueba sobre las erogaciones en que incurrió el demandante referentes a los gastos médicos, condenó en abstracto, en la modalidad de daño emergente futuro. Por último, en cuanto al lucro cesante, no se reconoció este rubro, ya que, a juicio del a quo, no existía prueba en el que se indicara que el señor Hernández Gómez hubiese trabajado antes de ingresar al Ejército Nacional (fl. 224 c. ppal.).

6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

Contra lo así decidido se alzó la parte actora con escrito de 22 de octubre de 2008 (fl. 230 c. ppal.). El tribunal concedió el recurso interpuesto mediante auto de 6 de noviembre de 2008 (fl. 232 c. ppal.) y la parte demandante mediante escrito de 10 de febrero de 2009 sustentó el recurso de apelación solicitando lo siguiente (fls. 238 a 252 c. ppal.).

1. Revocar lo concerniente a la concurrencia de la víctima. Adujo el apelante que si bien se presentó una discusión entre los soldados, el señor Branch lanzó una amenaza al demandante consistente en que tal situación no se quedaría así, y esperando a que apagaran la luz, mientras que el soldado Hernández Gómez se encontraba en condiciones gravísimas de indefensión y cuando el incidente parecía saldado, lanzó una sentencia de muerte y segundos después se produjo la ráfaga del arma de dotación oficial del soldado Branch (fls. 240 y 241 c. ppal.).

Adujo que de acuerdo con la indagatoria del soldado Branch Pineda en el proceso penal militar, aceptó haber utilizado su fusil. Si bien existió disminución de responsabilidad en dicho proceso, tal situación no constituye un presupuesto para que se redujera el reconocimiento de los perjuicios en un cincuenta por ciento (50%), pues existió en el victimario la intención manifiesta de quitarle la vida a su compañero de armas (fl. 241 c. ppal.).

2. El aumento de la indemnización para los perjuicios morales. La consecuencia de revocar la sentencia en lo pertinente al estado de ira e intenso dolo, es el aumento de la indemnización, aspirándose que esta sea total.

Anteriormente se analizaba si la lesión era grave o leve para fijar el quantum indemnizatorio, pese a ello, en sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 17486 el honorable Consejo de Estado determinó que no había lugar a distinguir si las lesiones tenían uno u otro carácter, por cuanto una cosa es la lesión que padece la víctima y otra cosa es el perjuicio moral que sufre el lesionado y los parientes más cercanos. Con fundamento en lo anterior, indicó el recurrente que ante la gravedad de la lesión correspondiéndose a una pérdida anatómica de la extremidad inferior y la grave perturbación causada además de la pérdida absoluta de la capacidad laboral, la indemnización debe ser mayor.

Así mismo, estimó que debía imponerse la máxima condena, inclusive por encima de los parámetros convencionales de la jurisprudencia (fls. 246 y 247 c. ppal.).

3. El aumento de la indemnización en cuanto a los daños a la vida de relación. De conformidad con lo establecido en la sentencia de 19 de julio de 2000, Expediente 11842, la Sala consideró que el reconocimiento de este perjuicio no debía limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debía extenderse a todas las situaciones que altearan la vida de relación de todas las personas; así mismo indicó la providencia, que este perjuicio no se limitaba únicamente a la víctima, ya que este podía presentarse en las personas más cercanas a este. Además es indispensable mencionar que en la sentencia aludida este tipo de daño no consiste en la lesión en sí misma sino en las consecuencias que en razón de ella se producen en la vida de relación del afectado, frente a todo su entorno, modificando incluso su comportamiento social o alterando de manera significativa sus actividades vitales. Así mismo, solicitó que se accediera a su reconocimiento pero no en cantidades convencionales sino de acuerdo a la entidad propia del proceso (fl. 248 c. ppal.).

4. Reconocimiento de perjuicios materiales. No debió negarse el reconocimiento del lucro cesante, ya que si bien de los testimonios no se puede derivar el monto que devengaba el lesionado antes de incorporarse al Ejército Nacional, debió acudirse a la liquidación mediante el salario mínimo legal (fl. 250 c. ppal.).

Concluyó el apelante que en este evento no solo se debe condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante, sino también otras como obligaciones de hacer por ejemplo: que se le preste ayudas ortopédicas, siquiatría y fisiatría y que por vida la prótesis sea de la cuenta de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (fls. 251 y 252 c. ppal.).

Por último, solicitó lo siguiente: “(…) se ruega en primer lugar, REVOCAR la sentencia de primera instancia, para que la indemnización sea plena y que por consecuencia natural se concedan los máximos jurisprudenciales como indemnización (…)” (fl. 252 c. ppal.) (resaltado por la Sala).

La corporación mediante auto de 2 de junio de 2009 admitió el recurso interpuesto y sustentado (fl. 253 c. ppal.) y el 2 de julio de 2009 ordenó correr traslados a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (fl. 255 c. ppal.).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

En atención a la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 se citó a las partes a la celebración de una audiencia de conciliación (fl. 258 c. ppal.), la cual no se realizó en atención a que la parte demandante no le asistió ánimo conciliatorio conforme a escrito presentado el 11 de abril de 2013 (fls. 278 y 279 c. ppal.).

II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer el asunto(1), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(2), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 3l (sic) 30 de septiembre de 2008, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección dará aplicación a la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(3) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

¿Debe condenarse por la totalidad de los perjuicios solicitados por los demandantes, en atención a que no existió una concurrencia de conductas y que por este motivo condujo a una reducción en un cincuenta por ciento de las condenas impuestas a la entidad demandada?

4. Aspectos previos.

Prueba trasladada del proceso penal militar. La parte actora dentro de su escrito de demanda solicitó, entre otras pruebas, la remisión en copia auténtica del proceso penal militar que concluyó con ocasión de los hechos acaecidos el 10 de marzo de 2005, día en que sufrió las lesiones el señor Carlos Alberto Hernández con arma de dotación oficial por parte de uno de sus compañeros. El decreto y la práctica de dicha prueba no fue coadyuvada por la parte demandada.

Conforme a lo anterior es importante resaltar que la posición de la Sub-sección ha reiterado la posibilidad de valorar la prueba trasladada a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185(4) del Código de Procedimiento Civil, en atención a la remisión expresa que hace el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(5), esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se traslada, se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(6), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

En cuanto a la prueba trasladada del proceso penal militar, los criterios vertidos en la sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070 que recoge la posición de la Sección Tercera en tales eventos sostiene que:

“(…) v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(7); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Policía Nacional(8); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil (…) viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(9), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(10); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(11) (…) x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen.

Con fundamento en lo anterior, dentro del proceso penal obran las declaraciones las siguientes personas: soldado profesional Loaiza Gaviria Norberto de Jesús (fls. 13 y 14 anexo 1); DG Restrepo Tovar Rubén Darío (fls. 20 y 21 anexo 1); Soldado regular Henao Acevedo Julio César (fls. 22 y 23 anexo 1); Soldado regular Cardona Morales José Albeiro (fls. 24 y 25 anexo 1) y soldado regular Ríos Muñoz Jorge Eliécer (fls. 31 y 32 anexo 1). De acuerdo con los postulados jurisprudenciales, la Subsección valorará tales declaraciones en atención a que estas fueron practicadas por la misma entidad dentro del proceso penal militar que inició, por lo que se hicieron con su audiencia para resolver los temas referentes a la responsabilidad penal por los hechos acaecidos el 10 de marzo de 2005.

Así mismo, se valorarán los documentos referentes a los informes administrativos (fls. 37 y 181 c. 2); acta de junta médica laboral Nº 12108 de las Fuerzas Militares de 23 de febrero de 2006 (fl. 46 c. 2); acta aclaratoria de fecha 30 de agosto de 2006, mediante la cual se aclaró acta Nº 12108 de 23 de febrero de 2006 (fls. 242 y 243 c. 2.1) informes del Instituto de Medicina Legal, sección sicología y medicina legal (fls. 191 a 195; 216 y 217 c. 2); auto que definió situación jurídica (fls. 56 a 60 anexo 1); auto que calificó el mérito del sumario (fls. 140 a 146 anexo 1) y la sentencia condenatoria contra Branch Pineda Alexander (fls. 252 a 271 anexo 1), ya que cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, fueron allegados en auténtica, fueron practicados con audiencia de la entidad demandada, por ser ella en dicho proceso la investigadora, adicionalmente respecto de los informes por lesiones del soldado Hernández, la parte demandada coadyuvó la práctica de dicha prueba en su escrito de contestación de la demanda.

5. El caso en concreto.

5.1. El hecho de la víctima como elemento determinante para considerar si en el presente caso existe una concurrencia de conductas entre este y la entidad demandada.

Uno de los puntos de inconformidad de la parte demandante en su recurso de alzada consiste en la inexistencia de una concurrencia de conductas, ya que, si bien existió una discusión entre los soldados regulares Hernández y Branch, este último, lanzó una sentencia de muerte al demandante y posteriormente disparó en repetidas ocasiones a este, causándole heridas de gravedad.

En los más recientes precedentes de la Sala, se ha establecido que para que opere la exoneración o atenuante de responsabilidad extracontractual correspondiente al hecho de la víctima, el juez solo debe constatar si su actividad fue determinante, o única para la producción del daño, al margen de que la entidad demandada acredite la irresistibilidad o imprevisibilidad del comportamiento de la víctima(12). En ese sentido, se sostiene que:

“(…) para efectos de que opere el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si su proceder —activo u omisivo— tuvo injerencia, o no, en el daño y en qué medida… En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo”(13).

En síntesis, no se requiere para configurar la (culpa) exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es [causa parcial] (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(14).

Con base en lo anterior, será el juez quien, en cada caso concreto, valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concurrencia, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se tiene lo siguiente:

1. Informe de fecha 10 de marzo de 2005 mediante el cual el cabo de guardia campaña informó al comandante del Batallón del Ejército Nacional sobre lo sucedido en el cual se expuso lo siguiente (fl. 181 c. 2):

“(…) Siendo las 19:00 horas recibí el puesto de comandante de guardia al señor SS Pérez Pérez Rodrigo constate (sic) el personal de soldados siendo a las 21.00 horas inicié el relevo de los puestos de centinela terminando a las 21:40 aproximadamente forme (sic) el turno saliente, revise (sic) las armas al personal y los reitre (sic) a descansar retirándome hacia el puesto de centinela numero (sic) 7 para recalcarle las medidas de seguridad aproximadamente a las 21:50 escuche (sic) una ráfaga de fusil dentro del bunker fui a verificar lo sucedido encontré al SLR Hernández Gómez Carlos herido pregunte (sic) al SLP Loaiza Gaviria Norberto quien se encontraba en el bunker lo sucedido me dijo que el SLR Branch Pineda Alexander había tenido una discusión con el SLR Hernández Gómez porque el SLR Hernández LE IVA (sic) a quitar una tabla al catre del SLR BRANCHA (sic) y después que el SLR Hernández se acostó a pago (sic) la luz el SLR Branch Pineda reacciono (sic) cargando el fusil diciéndole al SLR HRENANDEZ (sic) “HOY TE VAS A MORIR PERRO” y disparó una ráfaga contra el SLR Hernández informo de estos hechos al Señor SV Núñez Corrales Héctor Fabio quien se encontraba de oficial disponible solicitándole la ambulancia para la atención del Soldado en seguida llego (sic) la ambulancia y el soldado fue evacuado para la clínica Comfamiliar.

Son testigos de los hechos

SLP Loaiza Gaviria Norberto

SLR Henao Acevedo César

SLR Restrepo Tovar César

SLR Ríos Muñoz Jorge (…)”.

2. Copia auténtica del informativo administrativo por lesión Nº 005 en el que se indicó lo siguiente (fl. 37 c. 2):

“(…) El día 10 de marzo de 2005, siendo aproximadamente las 21:00 horas se escuchó una ráfaga de fusil en el alojamiento de los soldados en guardia campaña se verificó y se encontró herido al SLR. Hernández Gómez Carlos Alberto en la pierna herida causada por el SLR Branch Pineda Alexander (…) quien por una discusión con el SLR Hernández Gómez se enfado (sic) espero (sic) que este (sic) se durmiera y apagaran la luz, se levanto (sic) cargo (sic) el fusil y le disparó una ráfaga causándole múltiples heridas, fue evacuado a la Clínica Comfamiliar donde se le practico (sic) una cirugía y le fue amputada la pierna izquierda.

Diagnóstico: desarticulación del miembro inferior izquierdo

Circunstancias de la novedad:

C. Imputabilidad: De acuerdo al Decreto 1796 del 2000 artículo 24, literales (B) la lesión o afección ocurrida fue en el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo (…)”.

3. Declaraciones de los siguientes soldados:

a. Soldado profesional Loaiza Gaviria Norberto de Jesús (fls. 13 y 14 anexo 1).

“(…) Yo me encontraba de relevante, pero entregué mi turno a las siete de la noche de ayer 10 de marzo de 2005, me vine a la oficina del SV. Quintero y luego me dirigí a descansar en la Guardia Campaña, eran las nueve de la noche, en esas mi cabo Rolón salía con el relevo, al ratico regresó ya con los soldados del relevo que entregó, siendo aproximadamente las nueve y cincuenta de la noche fue cuando sucedieron los hechos. Yo me encontraba acostado en el catre de enseguida que es sencillo, donde duerme el relevante y el comandante de guardia, sucedió entonces que en el catre del soldado HERNADEZ (sic) le faltaban algunas tablas, entonces el soldado se dispuso a sacar tablas de catres que había para ajustar su cama, entonces en esas el soldado Branch le dijo que del catre de él no sacaba (sic) tablas y el soldado Hernández la sacó, entonces se pusieron a pelear, en ese momento las luces están prendidas, (sic) Yo me senté en la cama a llamarles la atención porque ellos estaban agarrados, y escuché que el SLR Branch le dijo suélteme que mi dedo, ellos se separaron y el soldado Hernández tenía una tabla en la mano y le ido dos tablazos a Branch que estaba frente a él parado muy cerca, Yo estaba aún sentado en mi cama, pero desde ahí los veía, BRANCHA (sic) al recibir los tablazos dijo, Negro granhijue (…) que esto no se queda así. Hernández se quedó callado y se fue para la cama de él que estaba frente a la cama mía, Hernández llega apaga la luz y se acuesta en la parte de encima del catre. Yo ya me había vuelto a acostar y escuchaba que el soldado Branch seguía diciendo Negro hijo de la gran p (…) madre, entonces HERNDEZ (sic) le dijo, dígame lo que quiera pero yo a usted no le como la antigüedad, Branch seguía insistiendo, Negro granhiju (…), fue cuando escuché que le dijo nuevamente, Pero hoy te vas a morir perro hipue (…) y como en milésimas de segundos escuché el rafagazo, entonces ahí si de una me levanté de la cama a mirar qué había pasado, la luz estaba apagada, no me di cuenta quién la prendió y observo que el soldado Hernández se estaba bajando de la parte del camarote con una chorrera de sangre en la pierna, Branch estaba en la esquina al fondo, ya un soldado le había quitado el fusil, yo procedo entonces a prestarle los primeros auxilios a Hernández (…) ordenaron conducir a Branch a la sección segunda y que no se tocara nada del sitio (…) y yo subí a la sección segunda con Branch y por el camino me dijo, la cagué me iba el lunes de mocha porque soy votante, pobre cucha (…)”.

b. DG Restrepo Tovar Rubén Darío (fls. 20 y 21 anexo 1)

“(…) faltando 5 minutos para las diez de la noche, se encontraba como relevante el C3 Rolón, revisó las armas, nos dijo que nos dirigiéramos al bunker a descansar, cada uno se dirigió a su catre, el SLR, Hernández se acostó en su catre, no encontró unas tablas, entonces él se dirigió hacia otros catres sacando tablas para completar el tendido de tablas de su catre, de ahí se dirigió al catre del SLR Branch Pineda, y le sacó dos tablas, al soldado Branch no le gustó que le hubiera sacado las tablas, él le decía que no las sacara y el SLR Hernández no le importó y las sacó, el SLR Branch al ver que se las llevaba se bajó del catre y lo encendió a golpes, el SLR Hernández al verse agredido también le respondió, entonces ahí se agarraron a golpes, a puños, entonces el SLR Hernández, tenía los dedos de Branch en la boca, mordiéndolos, como que se los alcanzó a descomponer, entonces el SLR Branch le decía que se los soltara, entonces luego los soltó, el SLR Hernández cogió una tabla que estaba en el suelo y se la partió en la espalda al SLR BANCH (sic). La luz se encontraba encendida y puede (sic) observar todo, porque yo estaba como a medio metro que (sic) mi catre al catre del SLR Branch, yo estaba acostado de ahí mire lo sucedido. Le partió la tabla en tres pedazos, de ahí el SLR Hernández se dirigió a su catre a descansar y el SLR Branch se sentó en su catre entonces le decía, “negro hijue (…), el (sic) entonces el SLR Hernández le contestó llámame (sic) como quiera yo no le voy a comer de su antigüedad”, entonces el SLR Hernández apagó la luz y la última palabra que le dijo BRANCHA (sic) a Hernández, le dijo negro grandísima madre, entonces se quedó un rato pensando, al momento se bajó, expresando esta vez te vas a morir, el bajo (sic) y cargo (sic) el fusil y se dirigió hacia el catre de Hernández y ahí fue donde le soltó la ráfaga, entonces nosotros nos levantábamos, prendieron la luz el SLR Hernández no sintió nada en el momento, cuando sintió dolor decía que mi pierna cuando se fue a bajar del catre, le empezaron a bajar los chorros de sangre, el SL Loaiza le empezó a prestar los primeros auxilios (…)”.

c. Declaración del soldado regular Henao Acevedo Julio César (fls. 22 y 23 anexo 1).

“(…) el SLR Hernández se dio cuenta que no tenía tablas en el catre, cuando yo estaba sentado en mi catre y llegó el SLR Hernández a pedirme unas tablas, entonces levantó mi colchón y sacó una tabla, luego se fue a colocar la tabla al catre de él, y de ahí fue al catre de Branch, a sacar una tabla ahí fue donde se pusieron a alegar, que porque le tenía que sacar tablas de ahí si ese catre de él, el SLR Hernández le dijo que el sacaba la tabla de ahí con o sin permiso, entonces el llegó levantó el colchón estaba jalando la tabla y entonces Branch, le pegó una patada en el pecho, entonces comenzaron a pelear los dos ahí, Branch tomó a Hernández por la nuca, y Hernández le estaba mordiendo los dedos a Branch entonces Branch le decía que lo soltara que le iba a partir los dedos, entonces cuando lo soltó, Hernández tenía una tabla en la mano y le pegó con ella en la espalda y después en la mano, después se separaron y se decían Branch le decía a Hernández negro hijue (…) Hernández le decía que no se la iba a dejar montar por ser más antiguo entonces Hernández se vino para el catre de Branch y le dijo vea hermano que usted tiene muchas tablas, no tenía porque (sic) haberle pegado por una tabla que le había sacado, entonces Hernández se fue para el catre de él, Branch se quedó sentado en el catre, entonces Hernández se acostó y Branch le seguía diciendo negro hijue (…) entonces apagaron y Branch seguía sentado en el catre y dijo que esto no se queda así se tiró al catre y le dijo este man se muere esta noche, entonces como la luz estaba apagada sentí que cargaron el fusil y de una escuché los tiros, todo el mundo gritaba y prendieron la luz, vi que Branch venía del catre de Hernández con el fusil en la mano (…) y un soldado Osorio me dijo que le quitara el fusil a Branch, (…) el SLR Branch se colocaba las manos en la cabeza y decía mi mamá, mi mamá (…) y entonces Branch le dijo a Hernández si vio hermano lo que me hizo hacer entonces ya bajó la ambulancia y se llevaron a Hernández (…)”.

d. Declaración del soldado regular Cardona Morales José Albeiro (fls. 24 y 25 anexo 1)

“(…) Nos encontrábamos de centinela, soltamos de guardia, mi cabo revisó armas y nos mandó a descansar al alojamiento o bunker, estando dentro llegó el SLR Hernández, al acostarse le faltaban tablas en el catre, fue en busca de todos los catres, llegó al catre del SLR Branch, no el (sic) gustó y se bajó del catre, ahí fue donde ambos se agredieron, y sacó la tabla del catre y en ese momento el SLR Branch y el SLR Hernández se agredieron, como Hernández tenía una tabla se la partió en la espalda a Branch y ahí fue donde se separaron el SLR Branch empezó a decir negro hijue (…), negro gono (…), ya el SLR Hernández le contestó a él, que le dijera todo lo que quisiera que él no le iba a comer a la antigüedad, ya Hernández se subió y se acostó en el catre y apagó la luz, y luego dijo Branch, este man se va a morir hoy, cogió el fusil, lo cargo y ahí fue donde le disparó (…)”.

e. Declaración del soldado regular Ríos Muñoz Jorge Eliecer (fls. 31 y 32 anexo 1)

“(…) Yo me encontraba descansando en el bunker de guardia campaña, cuando de un momento a otro me despertaron unos gritos, abrí los ojos y miré hacia arriba porque el SLR Branch dormía en la parte de encima de mi catre, fue cuando vi a los dos soldados discutiendo por una tabla, el uno tratando de sacarla y el otro impidiéndoselo, entonces discutieron un momento agrediéndose verbalmente, de un momento a otro se empezaron a dar golpes, luego Branch tomó por el cuello al SL Hernández y le gritaba suélteme los dedos porque se los estaba mordiendo, entonces se separaron y como el SLR Hernández tenía una tabla entonces le metió varios tablazos, uno cerca de la cabeza y el otro se lo dio en la mano, y después de que le metió el tablazo, se dirigió su catre pero se devolvió y empezaron a alegar, él le decía a Branch que por que no le había pasado la tabla que hubiera podido acomodar las que tenía y Branch le decía que no entonces Branch empezó a insultarlo, le decía gono (…) negro hijuep (…) entonces el SLR Hernández se dirigió hacia su catre y Branch le seguía diciendo las mismas palabras repetidas veces, entonces lo que Hernández le respondió fue lo siguiente, sabe qué dígame lo que quiera pero Yo no le voy a comer de antigüedad porque sea más antiguo no va a venir a montármela, entonces Hernández, se subió a su catre y apagó la luz, Branch se subió a su catre pero se quedó sentado y siguió repitiendo las mismas palabras, le decía negro hijue (…), luego le dijo negro de la gran pu (…), entonces era diciendo las palabras y resoplando de ira, entonces fue cuando dijo, sabe qué este man se muere esta noche, colocó el proveedor y cargó el fusil se tiró de la cama y se dirigió hacia donde el soldado y ahí fue donde le propinó los disparos (…)”.

4. Copia auténtica del auto de 16 de marzo de 2005 mediante el cual se definió situación jurídica al soldado regular Branch Pineda Alexander (fls. 56 a 60 anexo 1). En dicho documento se indicó lo siguiente:

“(…) “Tuvieron ocurrencia el día 10 de marzo de 2005, aproximadamente a las 21:50, cuando en el bunker cerca de la guardia de campaña, dentro de las instalaciones del Batallón San Mateo, se presentó una riña entre los soldado regulares Hernández Gómez Carlos Alberto y Branch Pineda Alexander, cuando el primero quitaba unas tablas para completar las que le hacían falta a su catre, recién habían cumplido el turno de guardia y se disponía a descansar. En la pelea suscrita Hernández Gómez muerde en uno de los dedos de la mano a BRANCHA (sic), además de golpearle con una tabla, dándose por terminada así la riña. Sin embargo, habiendo cada uno de los soldados dirigido a su sitio de descanso, continúa el cruce de palabras entre los mismos, hasta el punto de que Branch exclamó que esa noche Hernández moría, y de un momento a otro, aquel se dirigió con su arma de dotación hasta el sitio donde Hernández se había acostado, en el segundo piso de un camarote, procediendo a accionar el fusil galil en ráfaga contra la humanidad de aquel, causándole de esta manera heridas en región sacra, muslo izquierdo, región suprapúbica, heridas que a la fecha le han significado amputación del miembro inferior izquierdo.

(…) de la prueba testimonial recibida, cobra importancia el dicho del SLP Loaiza Gaviria Norberto de Jesús (…) quien de una manera clara y detallada expuso lo ocurrido, indicando todo se originó cuando el catre del soldado Hernández le faltaban algunas tablas, disponiéndose a sacar tablas de los otros catres, y en esas el soldado Branch le dijo que del catre de él no sacaba tablas, y Hernández le sacó dando ello origen a la pelea, escuchando el testigo que BRANCHA (sic) exclamó “suélteme que mi dedo” y ellos se separaron y HERNADEZ (sic) con una tabla que tenía en la mano le dio dos tablazos a Branch que estaba parado frente a él. Branch al recibir los tablazos dijo: “Negro gran h (…) que esto no se queda así”. Hernández se quedó callado y se fue para la cama de él, apaga la luz y se acuesta en la parte de encima del catre. Branch sigue diciendo “Negro hijo de la gran p (…)” replicando Hernández: “dígame lo que quiera pero yo a usted no le como la antigüedad” y de un momento a otro Branch exclamó “pero hoy te vas a morir perro hijue (…)”. Escuchándose cómo en milésimas de segundos el rafagazo.

El anterior relato ha sido corroborado por quienes han declarado entre ellos, DG. Restrepo Tovar Rubén Darío (…) SLR Henao Acevedo Julio César (…) SLR Cardona Morales José Albeiro (…) y SLR Ríos Muñoz Jorge Eliécer, todos testigos de los hechos, pues a la hora en que ocurrieron los mismos estaban en el bunker durmiendo.

La contundencia de los relatos de los testigos, que merecen credibilidad por su coherencia y firmeza en afirmaciones, no deja duda alguna de lo ocurrido y quien el responsable de las graves lesiones causadas al SLR Hernández.

(…) Analizado lo afirmado por el sindicado, es evidente, que este alega no recordar, el instante en que accionó el fusil en contra de la humanidad del soldado Hernández sin embargo es supremamente claro en los detalles de la pelea hasta el momento que tomó el fusil, y los inmediatamente subsiguientes cuando se prendió la luz y se auxilió al herido, advirtiéndose un olvido intencional, cuando también dice nada recuerda de la palabras que en boca de él se ha puesto por los testigos presenciales, y que aludían a la amenaza de muerte prevalida de términos soeces, y que obviamente ocurrió momentos antes de tomar el fusil, aspecto éste que sí recuerda, por lo que se debe considerar como sujeto imputable al momento de la acción, al no darse los presupuestos del artículo 36 del Código Penal Militar.

Si bien hubo una riña inicial y agresión física de parte del hoy gravemente herido, con evidencia según la valoración médica hecha al sindicado (…) en modo algún puede justificarse o exculparse el proceder del SLR BRANCHA (sic) al no estructurarse los elementos fundantes de las causales de los artículos 34 y 35 del Código Penal Militar, cuando se sabe ya el soldado Hernández había apagado la luz y se había acostado, tanto es que los disparos los recibió estando acostado, en un estado de indefensión.

(…)

Las expresiones de amenaza de muerte, la utilización de un arma de fuego con poder letal, el número de disparos (cuatro), la corta distancia desde donde se hicieron, no deja duda sobre que no era otra intención cuando se accionó el arma, que la de matar, y este resultado final, no se obtiene por circunstancias ajenas a la voluntad de Branch, dada la inmediata atención prestada por el enfermero allí presente (…).

5. Copia auténtica del auto interlocutorio de 7 de julio de 2005 mediante el cual se calificó el mérito del sumario. En dicha providencia, se expusieron los mismos argumentos esbozados en el auto mediante el cual se definió la situación jurídica al soldado regular Alexander Branch Pineda y, en el cual se acusó a este por los presuntos delitos de homicidio en grado tentativa en concurso con el de lesiones personales (fls. 140 a 146 anexo 1).

6. Sentencia del Juzgado Noveno de Instancia de Brigada del Ejército Nacional con fecha 7 de marzo de 2006. En dicha providencia se condenó a la pena privativa de la libertad por un término de 42 meses únicamente por el delito de tentativa de homicidio, una vez disminuida la pena en atención a la concreción de la circunstancia de ira e intenso dolor, ya que no se desconoció que las ofensas lanzadas injustamente por parte de la víctima como haberlo provocando quitándole unas tablas del catre donde se disponía descansar el soldado retirado Branch, mordiera uno de sus dedos, rompiera una tabla en la espalda del enjuiciado, hacen que se configurara dicha ira (fls. 252 a 271 anexo 1).

Con fundamento en estos medios probatorios se tiene por acreditado que entre los soldados regulares Carlos Alberto Hernández y Alexander Branch se presentó una discusión, un cruce de palabras y varias agresiones físicas debido a que el primero de estos no tenía unas tablas para poder acomodar su cama para efectos de descansar, motivo por el cual empezó a quitar algunas tablas de las camas que se encontraban cercanas a la suya, entre ellas, la del soldado Branch. En atención a que este se opuso, inició una gresca y se intercambiaron insultos. Por una parte, el soldado Hernández le mordió los dedos de una mano al soldado Branch y este a su vez, estaba sujetándolo del cuello; luego, el soldado Carlos Alberto golpeó a su compañero con una tabla en la espalda y por último, se intercambiaron palabras soeces. Una vez que el soldado Carlos Alberto se acostó en su cama y apagó la luz, en repetidas ocasiones el soldado regular Branch insultaba a este y le manifestó a aquél que se iba a morir. Una vez apagada la luz el soldado Branch Pineda tomó el fusil asignado y le disparó en ráfaga a Carlos Alberto propinándole varias heridas, tanto en el estómago como en la pierna izquierda. Algunos soldados al oír los disparos, procedieron a auxiliar al soldado herido y a quitarle el fusil al soldado Branch remitiéndolo posteriormente a la sección segunda de la campaña.

Ante la gravedad de las lesiones, el soldado Carlos Alberto sufrió la desarticulación del miembro inferior izquierdo, advirtiéndose que de la lectura de la historia clínica allegada al plenario, estuvo en peligro de muerte y para salvar la vida del paciente tuvo que efectuarse la amputación del miembro inferior.

El tribunal de primera instancia en su providencia consideró que se presentó una “concurrencia de culpas” debido a que el demandante, con su actuar, participó en el resultado dañoso, incluso en el proceso penal militar la sanción al soldado Branch Pineda se redujo por estar presente una causal de atenuación de la pena consistente en haber actuado con ira e intenso dolor.

La Subsección advierte que el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto

“… (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio. Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular”(15).

Conforme a las pruebas allegadas al plenario si bien el señor Carlos Alberto Hernández fue quien con su actuar generó en el soldado Branch una molestia y posterior a ello se inició una confrontación física y verbal entre ambos, lo cierto es que la actividad desplegada por el soldado Alexander Branch no fue proporcionada para el resultado dañoso de las lesiones padecidas, por cuanto fue ocasionada con un arma que entre otras cosas, no debía encontrarse en el sitio de descanso de los militares, por cuanto debe contar con un armerillo o espacio similar para la custodia del armamento.

Esta situación, desproporcionada no se justifica en la medida en que si bien no puede desconocerse las actuaciones del soldado Hernández, también es cierto que todas las declaraciones de los testigos manifestaron que este se alejó y se asentó en su cama para descansar, lo que hace inferir que para este la discusión y la gresca había terminado, pero en un actuar desafortunado por parte del soldado Branch hirió de una manera no razonada al aquí demandante, generándole unas lesiones graves e irreversibles.

Por lo tanto, contrario a lo sostenido por el a quo si bien el demandante participó en los hechos, sus actuaciones no fueron determinantes para el resultado dañino. Motivo por el cual se modificará la sentencia en este aspecto, esto es, no se acredita una concurrencia de conductas que tenga efectos parcialmente liberatorios de responsabilidad al Estado.

5.2. El aumento de la indemnización en perjuicios morales.

La parte demandante sostiene que si no existe concurrencia de conductas implica un aumento de la indemnización por perjuicios morales, aspirando que ésta sea total, inclusive por encima de los parámetros convencionales de la jurisprudencia.

En la parte final del recurso de alzada el recurrente solicitó lo siguiente: “(…) se ruega en primer lugar, REVOCAR la sentencia de primera instancia, para que la indemnización sea plena y que por consecuencia natural se concedan los máximos jurisprudenciales como indemnización (…)” (fl. 252 c. ppal.) (resaltado por la Sala).

Conforme a lo anterior, la Sala considera que se vislumbra una contradicción en el mismo recurso, ya que por un lado solicita que se reconozca más de lo otorgado en la jurisprudencia nacional y posteriormente expresa que se conceda las máximas que ha dado la corporación. Tal como en líneas precedentes se ha establecido, el estudio del recurso de alzada se limita a los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

En efecto, el recurrente no explica ni da razones para que se otorgue una cuantía superior de lo que jurisprudencialmente se ha otorgado. Pese a ello, es indispensable considerar que al juez, no solo le basta inferir el dolor o aflicción padecido por la víctima y los demandantes, con base en el registro civil que acredita el parentesco entre este y aquellos, sino que con base en las pruebas aportadas al proceso, y de acuerdo con las circunstancias fácticas se impone determinar el quantum indemnizatorio, ya que por la naturaleza de este perjuicio, nunca se ajustará a un monto exacto, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

Así mismo, se indica que la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”(16).

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas (por muerte o lesiones) produce como consecuencia de los daños antijurídicos en virtud de los hechos como los ocurridos el 10 de marzo de 2005 en que resultó herido de gravedad el soldado retirado Carlos Alberto Hernández Gómez, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos(17).

Precisamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 11 de mayo de 2007, relativa a la masacre de la “Rochela”, se sostuvo “que en el ámbito interno no se dispuso una indemnización por el sufrimiento propio de las víctimas fallecidas, por lo que corresponde determinar la indemnización pertinente”. Se trata, por lo tanto, de reconocer que con ocasión de la afectación de la lesión a la vida, a la integridad personal, o al ejercicio de la libertad, por ejemplo, de las víctimas y sus familiares se produjo, como se puede constatar con los medios probatorios que obran en el expediente (en especial la prueba testimonial), toda una serie de padecimientos, sufrimientos y temores que se reflejan en lo más íntimo y personal de cada uno, ponderado en función a su posterior tasación y liquidación, que de no reconocerse, para este tipo de casos específicamente y con la mayor cantidad de medios probatorios permita arrojar la certeza, o inducir con certeza la existencia de tales perjuicios en cabeza de todos y cada uno de los actores, podría socavar el derecho a la reparación integral reconocido constitucional y legalmente.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, las lesiones, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): — ¿cómo estaba conformada la familia?; — ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo?—), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(18).

Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de la víctima con ocasión de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se infiere que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política.

Para el caso concreto, la parte actora allegó como prueba para el reconocimiento de los perjuicios morales el registro civil de matrimonio de Ovidio de Jesús Hernández Ramírez y Melva Gómez Herrera (fl. 1 c. 2), y los registros civiles de nacimiento de Carlos Alberto Hernández Gómez (lesionado) (fl. 2 c. 2), Luis Fernando Moscoso Gómez (hermano) (fl. 3 c. 2), Luz Marina Moscoso Gómez (Hermana) (fl. 4 c. 1), y Melva Gómez donde aparece que es hija de la señora Elvira Herrera Valencia y Luis Alfonso Gómez Jiménez Herrera (fl. 7 c. 2).

Ahora bien, acreditado el parentesco, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

5.2.1. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(19), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma providencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (resaltado fuera de texto).

En la misma línea esta Sub-sección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Sub-sección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la providencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la decisión adoptada en el 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (…) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (resaltado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (resaltado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (resaltado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quatum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (…) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (resaltado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (resaltado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (resaltado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (resaltado fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (resaltado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (resaltado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (resaltado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (resaltado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (resaltado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (resaltado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (resaltado fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad sólo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no solo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (resaltado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Sub-sección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Por este motivo, es necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atienda la observación coincidente de esta Sala, de las aclaraciones de voto y de los usuarios que plantean tutelas con argumentos similares, de examinar el alcance que se le ha dado a la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13232-15646), y de su ajuste a la más reciente jurisprudencia constitucional e interamericana de derechos humanos, en aras de preservar las garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la reparación integral. Lo anterior, y dando continuidad a la argumentación de la mencionada sentencia, para que se entienda que “la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de este, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (resaltado fuera de texto).

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 SMLMV como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros señalados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(20). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (…) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativo, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(21); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(22); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(23); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(24); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(25). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(26). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(27)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(28). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, luego de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (resaltado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. de mar. 10/94; de mayo 5/99 —Exp. 4978—; de nov. 25/99 —Exp. 3382—; de dic. 13/2002 —Exp. 7692—; y, de oct. 15/2004 —Exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueda conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interno, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (resaltado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. de jul. 21/22, XXIX, 220; de ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (resaltado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (resaltado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (resaltado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (resaltado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (resaltado fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(29), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(30), inseguridad, frustración, e impotencia(31)(32); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(33); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(34); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(…) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(35).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(36). 

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(37). 

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(38) (resaltado fuera de texto).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no solo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (arts. 229 y 29 de la Carta Política), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho(39), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no solo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo “Torniamo al guidizio”(40), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(41).

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(42).

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(43).

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no solo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(44). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(45).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a) cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b) cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c) la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d) finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior”(46) (resaltado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “Estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia”(47) (resaltado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(48), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(49). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis”(50).

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodologías con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a (sic) su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(51).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho(s) vulnerado(s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; del dolor por las lesiones padecidas, o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(52), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio pueda emplear el método que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

5.2.2. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, consistente en que se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez(53) (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales, no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(54), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(55), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (…). Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(56)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(57), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(58), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(59) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(60), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado cambios esenciales.

Inicialmente se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(61). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(62). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (…). Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(63).

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(64) (negrita fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(65) desde la perspectiva del juicio de igualdad(66), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(67), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(68) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(69), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de cien salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(70) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(71).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(72), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(73), el perjuicio estético causado(74) o el daño a la reputación(75). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2.000 y 4.000 gramos oro(76)(77).

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(78).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(79). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(80).

Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de solo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(81); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores sub-principios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetará a un doble nivel: a) a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b) a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(82).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración.

Cuando se trata de lesiones

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de las lesiones de Carlos Alberto Hernández Gómez derivadas del actuar del soldado regular Alexander Branch con un arma de dotación oficial el 10 de marzo de 2005.a) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) se acreditó el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales), d) se acreditó, mínimamente, el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas;
Núcleo familiar inmediato (lesionado, esposo —a—, compañero —a—, hijos, padres).50-100 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios.
Otros integrantes de la familia (hermanos, tíos, abuelos).10-50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios

 

Para el caso en concreto, además de la prueba de los registros civiles de nacimiento de los demandantes y del lesionado, existen medios probatorios adicionales que de manera directa acreditan las relaciones familiares entre éstos y el causante, como por ejemplo los testimonios de las siguientes personas:

Declaración de José Orlando Trujillo (fls. 226 a 229 c. 2.1).

“(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar cómo está integrada la familia del Carlos Alberto Hernández. CONTESTÓ: Está conformada por Luis Fernando Moscoso, Luz Marina Moscoso, hermanos; la abuela Rosa Elvira Gómez y la mamá Melba Gómez. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al juzgado cómo son las relaciones de Carlos Alberto Hernández. CONTESTÓ: Muy bien, se llevan muy bien, se colaboran entre todos se quieren mucho con la abuela y con todos. PREGUNTADO. Sírvase manifestarle al juzgado cómo ha sido el efecto emocional ocasionado a toda la familia por razón de las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Se ven muy afectados por la pérdida de la pierna del muchacho, porque a él le ha quedado un trauma muy berriondo. (…) él ya no puede jugar fútbol como antes, salir a caminar, a él le gustaba mucho la natación, ya no puede (…) PREGUNTADO: Qué efectos emocionales produjo en Carlos Alberto las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Muchas, porque para él tener relaciones sexuales, ya no puede, él me lo ha comentado, él se siente mal, se siente acomplejado con las mujeres y a él ya no le provoca salir, ve jugando fútbol y se siente mal porque él ya no lo puede hacer. PREGUNTADO: Señale de igual manera cómo han incidido las lesiones de Carlos Alberto en su grupo familiar. CONTESTÓ: Con (sic) los hermanos se sientes (sic) tristes de verlo así, ya no es el mismo como era antes, él era alegre, le gustaba el baile, le gustaba salir a caminar, le gustaba acompañar a la mamá a los eventos políticos, en cuanto a la mamá mucho más, porque ve a su hijo privado de muchos (sic) cosas que tenía antes, su libertad se ha limitado porque no puede desarrollar las actividades normales, ya no puede salir a la calle como antes. (…) PREGUNTADO: Concrete cómo era la relación de Carlos Alberto con Luis Fernando y Luz Marina antes y después del accidente. CONTESTÓ: Con Luis Fernando era muy unidos, muy muy hermanados, se han colaborado mucho, salían a rumbiar (sic), se prestaban dinero cuando lo necesitaban… con la hermana lo mismo, todos han sido muy unido, después del accidente más, le brindan más apoyo.

Declaración de José Didier Montenegro Arias (fls. 229 a 233 c. 2.1).

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al juzgado cómo está integrada la familia del Carlos Alberto Hernández. CONTESTÓ: Carlos Alberto, la mamá llama Melba Gómez, dos hermanos, Luis Fernando Moscoso y Luz Marina Moscoso y la abuelita que se llama Rosa Elvira. PREGUNTADO: “Sírvase manifestarle al juzgado cómo son las relaciones de Carlos Alberto con su familia. CONTESTÓ: Buenas, porque son muy hermanados, se visitan con frecuencia y se ayudan mucho económicamente. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho cómo ha sido el efecto emocional ocasionado a toda la familia por razón de las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Para la familia ha sido muy duro, porque Carlos Alberto ya no es el mismo, viene aburrido, acongojado, ya no practica deporte alguno, a veces lo encuentran llorando y dice que le hubiera gustado mejor morirse.(…) PREGUNTADO: Indique el lugar de residencia de los familiares mencionados por usted al inicio de esta declaración. CONTESTÓ: Un hermano, Luis Fernando y la abuela, viven en Cali, aquí viven Carlos Alberto, la mamá Melba y la Hermana Luz Marina, en Caimalito, los tres viven en la misma casa. (…) PREGUNTADO: Concrete a esta audiencia, las consecuencias de las lesiones sufridas por Carlos Alberto. CONTESTÓ: Muchas, porque después de eso él no pudo volver a practicar ningún deporte, no le gusta conseguir novia, mantiene acomplejado porque no puede tener relaciones, esto me lo ha dicho él a mí, le da pena salir a la calle, porque lo colocaron el “mocho” (…) PREGUNTADO: Qué efectos de índole personal produjo en Carlos Alberto las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Todas, ya no juega fútbol, muy mal emocionalmente, llora mucho, dice que ya no es el mismo, mantiene de mal genio, le dice a la mamá que prefiere verse muerto, no le gusta salir a la calle, le da pena porque le dice el “mocho” a veces amanece de muy mal genio y se vuelve agresivo. PREGUNTADO: Señale de igual manera cómo ha incidido las lesiones de Carlos Alberto en su grupo familiar. CONTRESTÓ: Todos mantienen muy aburridos por lo que le pasó a Carlos Alberto, porque antes él trabajaba en el hotel Nueva York, en la arenera, ahorita no puede trabajar. (…) PREGUNTADO: Concrete cómo era la relación de Carlos Alberto con Luis Fernando y Luz Marina, antes y después del accidente. CONTESTÓ: La relación con Luis Fernando, era buena, se querían como hermanos, se colaboran económicamente, una vez me di cuenta que Luis Fernando empeño (sic) una cadena para darle plata a Carlos Alberto, se iban a bailar a pasear a Cali a visitar a la abuelita, con la hermana también eran buenas las relaciones, (…) también se ayudaban económicamente y ahora la relación ha cambiado, porque los hermanos se mantiene tristes e impotentes por lo que le pasó a su hermano, diario (sic) lo encuentran muy triste, llorando que quiere morirse, no le provoca salir, de mal genio con los hermanos y la mamá, Carlos Alberto era todo para la familia, era el que veía por la casa, una quincena cuando trabajaba era para él y la otra para la mamá, él quería ser soldado profesional (…) PREGUNTADO: Indique si hoy Carlos Alberto se encuentra recuperado emocionalmente por las lesiones sufridas CONTESTÓ: No, él no se ha recuperado todavía, veo muy difícil que se recupere hasta una prótesis le han colocado y no la ha asimilado, creo que no se recupera de eso, se mantiene muy triste.

Declaración de William Hernán Vallejo (fls. 235 a 238 c. 2.1) quien indicó en términos generales que la familia estaba conformada por la mamá, los hermanos y los hijos de la hermana. Así mismo expresó que las relaciones entre el lesionado y su familia eran muy buenas y que todos vivían muy tristes por las lesiones padecidas por Carlos Alberto.

Así mismo, es importante destacar que mediante el dictamen pericial allegado por el Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses, sección sicología, el señor Hernández Gómez padece lo siguiente: (fls. 280 a 284 c. 2-1)

• El señor Carlos Alberto Hernández Gómez presenta un trastorno depresivo mayor como consecuencia de lesiones sufridas mientas se encontraba prestando el servicio militar.

• Esto corresponde a una perturbación psíquica de carácter permanente

Carlos Alberto Hernández Gómez amerita valoración y manejo por psiquiatría clínica que consiste en farmacoterapia y apoyo psicoterapéutico (…)”.

Por su parte, el dictamen del Instituto de Medicina Legal sección sicología practicado a la madre del lesionado estableció que debido a las secuelas padecidas por su hijo y el estado emocional de este, conllevan a que la señora Melba Gómez, quien lo atiende en todas las necesidades de este, tenga un trastorno adaptivo con síndrome depresivo en los siguientes términos: (fls. 291 a 295 c. 2.1)

“(…) Conclusión:

• La señora Melva Gómez Herrera, tiene un diagnóstico de trastorno adaptivo con síntomas depresivos crónico.

• Esta condición psicopatológica, amerita tratamiento médico por psiquiatría.

• Las enfermedades propias de los síndromes depresivos, se caracterizan por disminución de las actividades que le generan placer (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con fundamento en las pruebas antes mencionadas, se observa que los demandante tuvieron un sufrimiento y dolor en atención al estado emocional y físico de su pariente, por lo que se modificará la cuantía de los perjuicios morales en los siguientes montos.

IndemnizadoCriterios de cuantificación aplicadosSMLMV
Carlos Alberto Hernández Gómez (lesionado)Presunción de aflicción, declaraciones concretas de su estado anímico y dictamen pericial de su estado sicológico.100
Melba Gómez Herrera (madre)Presunción de aflicción por existencia de relación de parentesco, prueba específica de su aflicción y dictamen pericial de su estado anímico.100
Luis Fernando Moscoso Gómez (hermano)Presunción de aflicción por existencia de relación de parentesco (registro civil) y declaraciones genéricas sobre su aflicción.50
Luz Marina Moscoso Gómez (hermano)Presunción de aflicción por existencia de relación de parentesco (registro civil) y declaraciones genéricas sobre su aflicción.50
Elvira Herrera Valencia (abuela)Presunción de aflicción por existencia de relación de parentesco (registro civil) y declaraciones genéricas sobre su aflicción.40

5.3. El aumento de la indemnización en cuanto a los daños a la vida de relación. Daño a la salud.

La sentencia de primera instancia condenó por concepto de perjuicios fisiológicos o daños a la vida de relación (entendido como un solo concepto) en favor del señor Carlos Alberto Hernández y Melba Gómez Herrera 50 SMLMV para cada uno.

El recurso de alzada trajo a colación la sentencia de 19 de julio de 2000 Expediente 11842, para indicar que este tipo de perjuicio busca resarcir de manera integral a la víctima, en relación con todos los bienes jurídicos afectados, solicitando así mismo el aumento de este perjuicio, pero no en términos convencionales, sino de acuerdo a la entidad propia del proceso.

Bajo los anteriores argumentos expuestos por la parte demandante, se observa que respecto de los perjuicios reconocidos en favor de señor Carlos Alberto Hernández y de la señora Melba Gómez Herrera, estos deben encuadrarse siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, dentro del daño a la salud(83).

Bajo esta perspectiva, se precisa que en el momento que se unificó la divergencia de nombres que habían utilizado, en el de daño a la salud se dispuso que:

“… el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(84). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(85).

Conforme al precedente citado, el daño a la salud se repara con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (L. 446/98, art. 16) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales(86), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

“En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(87).

Bajo este propósito, la Sala determinará el contenido del elemento objetivo con base en la calificación integral de la invalidez, que debe constar en el dictamen emitido por la junta de calificación, que a su vez tiene en cuenta componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos por el Decreto 917 de 1999, esto es, bajo los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía:

“a) Deficiencia: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.

b) Discapacidad: Se entiende por discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.

c) Minusvalía: Se entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

Definidos los criterios para calificar la invalidez, el dictamen debe otorgar unos porcentajes a cada uno de los componentes antes mencionados, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje al que necesariamente debe responder la indemnización que dentro del componente objetivo del daño a la salud se reconozca, para cuyo efecto se considera que en los casos en que la disminución de la capacidad laboral alcance el 100%, su valor indemnizatorio puede fijarse en la suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, considerando que el referente normativo adoptado, es decir, el Decreto 917 de 1999 distribuye el porcentaje de incapacidad en los diferentes criterios de calificación de la invalidez, igualmente se propone distribuir la correspondiente indemnización en la siguiente proporción:

Criterios de calificación de la invalidezPorcentaje máximo de pérdida de capacidad laboralMonto máximo de salarios mínimos legales asignado por la corporación
Deficiencia50%150 SMLMV
Discapacidad20%60 SMLMV
Minusvalía30%90 SMLMV
Total pérdida de la capacidad laboral100%300 SMLMV

 

Es pertinente precisar, que en los eventos que no repose en el material probatorio el dictamen emanado por la junta de calificación, en el que se especifique los tres criterios de clasificación de invalidez, el porcentaje que tal dictamen determine se imputará al rubro de deficiencia, es decir, 150 SMLMV, en forma proporcional.

Y por último, el segundo componente, esto es, el elemento subjetivo del daño a la salud, permitirá incrementar, con fundamento en el material probatorio, la sana crítica y las reglas de la experiencia, el quantum determinado en el aspecto objetivo, de manera que se atiendan las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(88), en cuyo efecto se sugiere como límite para los casos de mayor intensidad el equivalente a 100 SMLMV.

En conclusión, se estima oportuno destacar que el daño a la salud, está compuesto de dos elementos, el primero de ellos (objetivo) con una valoración de 75% como máximo reconocible, esto es, hasta 300 salarios mínimos legales, de conformidad con lo señalado en párrafos precedentes y el segundo (subjetivo o dinámico), correspondiente hasta el 25%, el cual se reconocerá cuando las pruebas den lugar a ello, ascendiendo al monto de 100 salarios mínimos.

Conforme a lo anterior, la Sala dispone que deberá estudiarse la vertiente objetiva y subjetiva del daño a la salud, en el caso concreto. En este orden de ideas se tiene que se encuentra acreditado un daño objetivo corporal, descrito en el acta de junta médica del Ejército Nacional Nº 12108 de fecha 23 de febrero de 2006 con un porcentaje de incapacidad del 100% (fls. 34 y 35 c. 2). Así mismo, se observa que los dictámenes de medicina legal indicaron que el paciente presenta una deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente; perturbación funcional del órgano de locomoción de carácter permanente y pérdida anatómica del miembro inferior izquierdo de carácter permanente (fls. 216 y 217 c. 2); y respecto del ámbito sicológico, presenta un trastorno depresivo mayor como consecuencia de lesiones sufridas mientas se encontraba prestando el servicio militar (fls. 191 a 195 c. 2; 280 a 284 c. 2-1).

Desde la óptica del componente objetivo del derecho a la salud, en el caso sub-judice, se da por probado con el 100%. Resta establecer si existe alguna prueba que permita valorar la ocurrencia de específicas situaciones particulares que permitan incrementar el monto que debería reconocerse por la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje citado.

Al respecto, la Sala pasa examinar los testimonios que obran dentro del expediente, con el propósito de determinar si de estos se pueden tener por acreditado una concreta afectación de la vida relacional del lesionado.

Declaración de José Orlando Trujillo (fls. 226 a 229 c. 2.1).

“(…) PREGUNTADO. Sírvase manifestarle al juzgado cómo ha sido el efecto emocional ocasionado a toda la familia por razón de las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Se ven muy afectados por la pérdida de la pierna del muchacho, porque a él le ha quedado un trauma muy berriondo. (…) él ya no puede jugar fútbol como antes, salir a caminar, a él le gustaba mucho la natación, ya no puede (…) PREGUNTADO: Qué efectos emocionales produjo en Carlos Alberto las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Muchas, porque para él tener relaciones sexuales, ya no puede, él me lo ha comentado, él se siente mal, se siente acomplejado con las mujeres y a él ya no le provoca salir, ve jugando fútbol y se siente mal porque él ya no lo puede hacer (…) él era alegre, le gustaba el baile, le gustaba salir a caminar, le gustaba acompañar a la mamá a los eventos políticos, en cuanto a la mamá mucho más, porque ve a su hijo privado de muchos (sic) cosas que tenía antes, su libertad se ha limitado porque no puede desarrollar las actividades normales, ya no puede salir a la calle como antes. (…).

Declaración de José Didier Montenegro Arias (fls. 229 a 233 c. 2.1).

PREGUNTADO: Concrete a esta audiencia, las consecuencias de las lesiones sufridas por Carlos Alberto. CONTESTÓ: Muchas, porque después de eso él no pudo volver a practicar ningún deporte, no le gusta conseguir novia, mantiene acomplejado porque no puede tener relaciones, esto me lo ha dicho él a mí, le da pena salir a la calle, porque lo colocaron el “mocho” (…) PREGUNTADO: Qué efectos de índole personal produjo en Carlos Alberto las lesiones sufridas. CONTESTÓ: Todas, ya no juega fútbol, muy mal emocionalmente, llora mucho, dice que ya no es el mismo, mantiene de mal genio, le dice a la mamá que prefiere verse muerto, no le gusta salir a la calle, le da pena porque le dice el “mocho” a veces amanece de muy mal genio y se vuelve agresivo, emocionalmente por las lesiones sufridas (…) él no se ha recuperado todavía, veo muy difícil que se recupere hasta una prótesis le han colocado y no la ha asimilado, creo que no se recupera de eso, se mantiene muy triste.

Pero también es importante destacar los dictámenes de medicina legal allegados al plenario y el acta de junta del Ejército Nacional en los siguientes términos:

Copia de dictamen de medicina legal de fecha 30 de marzo de 2005 (fls. 216 y 217 c. 2).

“(…) Primer reconocimiento médico legal (…).

PRESENTA: Herida quirúrgica reciente en proceso de cicatrización abdominal mediana parcialmente cubierta por apósitos que cubrenzona (sic) de desarticulación anterior lateral del miembro inferior izquierdo en pelvis, sin presencia de muñon (sic) y ausencia quirúrgica de miembro inferior izquierdo. Heridas de arma de fuego también cubiertas por apósitos que no deben ser removidos.

Conclusión:

Mecanismo causal: Proyectil de arma de fuego.

Incapacidad médico legal: Definitiva ciento vente (120) días.

Secuelas médico legales:

Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente;

Perturbación funcional del órgano de locomoción de carácter permanente;

Pérdida anatómica del miembro inferior izquierdo de carácter permanente.

Amerita evaluación por psicólogo forense para determninar (sic) secuelas psíquicas (…)” (resaltado por la Sala).

Copia del informe del Instituto de Medicina Legal de fecha 20 de junio de 2005 dictamen Nº 195-2005 SRO, Sección sicología. Se destaca lo siguiente: (fls. 191 a 195 c. 2)

“(…) El médico legista conceptuó lo siguiente: 30 de marzo de 2005… Secuelas médico legales: Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de la locomoción, de carácter permanente; pérdida anatómica del miembro inferior izquierdo, de carácter permanente (…).

A raíz de estas lesiones la vida del examinado ha dado un giro significativo, no logró continuar con sus actividades de soldado regular, permanece casi todo el tiempo en su casa sin hacer una actividad específica, básicamente se ha vuelto una persona sedentaria, sus proyectos de vida se han modificado, está a la expectativa de su parcial recuperación y de la prótesis que se le pueda dar, sus relaciones interpersonales y los vínculos han sufrido un menoscabo, al no poder interactuar con ellos en forma activa, al no poder jugar, hacer deportes, divertirse, desplazarse, se ve limitado para vivir plenamente y por ende los vínculos que había establecido se empobrecen, la autoimagen corporal, la aceptación del cuerpo se ven afectado al ver una parte de sí mismo ausente, los vínculos afectivos están limitados, el poder ser aceptado por una mujer o por su pareja en condiciones actuales no son iguales a que si estuviera con un cuerpo entero, en el pensamiento han surgido ideas de referencia relacionados con lo que los demás piensan de él, al verlo en este estado, sintiéndose relegado o criticado por su condición, inhibiéndose en consecuencia para conversar o establecer nuevos vínculos, las relaciones familiares se han modificado, la madre debe estar más pendiente de él. En el examen mental se detecta que el examinado aún está en la fase de negación por lo que ha vivido, esto le ayuda por ahora a soliviar su malestar, pero podrá agravarse con el transcurrir del tiempo, de allí la necesidad que reciba ayuda psicológica continua. Se incluye que el examinado presenta perturbación psíquica de carácter permanente a raíz de los hechos que son materia de investigación.

Conclusión:

El señor Carlos Alberto Hernández Gómez presenta perturbación psíquica de carácter permanente a raíz de los hechos que son objeto de investigación (…)”.

Dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sección de psiquiatría y psicología forense de 22 de agosto de 2007 (fls. 280 a 284 c. 2-1).

“(…) Al examen mental (…) tiene, alteraciones a nivel del pensamiento y del afecto, el juicio el raciocinio y la prospección introspección.

(…) De acuerdo al DMS IV TR (manual donde los médicos occidentales basamos los diagnósticos de enfermedad mental) el trastorno depresivo mayor consiste en cinco (o más) de los siguientes síntomas durante el periodo de dos semanas que representan un cambio respecto a la actividad previa:

• Estado de ánimo depresivo la mayor parte del día, casi cada día según indica el propio sujeto (…) o la observación realizada por otros (…) Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Disminución acusada del interés o de la capacidad para el placer en todas o casi todas las actividades, la mayor parte del día, casi cada día (…) Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma. (…).

• Insomnio o hipersomnia casi cada día. Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Agitación o enlentecimiento psicomotores casi cada día (…) Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Fatiga o pérdida de energía casi cada día. Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Sentimientos de inutilidad o de culpa excesivos o inapropiados (que pueden ser delirantes) casi cada día (…) Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Disminución de la capacidad para pensar o concentrarse, o indecisión, casi cada día (…) Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

• Pensamientos recurrentes de muerte (…) ideación suicida recurrente sin un plan específico o una tentativa de suicidio o un plan específico para suicidarse. Carlos Alberto Hernández Gómez presenta este síntoma.

De manera pues que Carlos Alberto Hernández Gómez presenta un trastorno depresivo mayor de acuerdo a la clasificación internacional DMS IV.

(…)

Conclusión:

• El señor Carlos Alberto Hernández Gómez presenta un trastorno depresivo mayor como consecuencia de lesiones sufridas mientas se encontraba prestando el servicio militar.

Esto corresponde a una perturbación psíquica de carácter permanente

Carlos Alberto Hernández Gómez amerita valoración y manejo por psiquiatría clínica que consiste en farmacoterapia y apoyo psicoterapéutico (…)”.

Para determinar el grado de incapacidad del señor Carlos Alberto Hernández, obra copia auténtica de la junta médica laboral Nº 12108 de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Dirección de Sanidad de fecha 23 de febrero de 2006 donde se estableció lo siguiente:

“(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Invalidez

No apto - para actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cien por ciento (100%)

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo literal A (AC) de acuerdo a informativo Nº 5/2005

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo al artículo 15 Decreto 1796 del 14 sep.2000, le corresponde por 1ª) numeral 1-175 literal A índice veinte (20). 1B) No hay lugar a fijar índice de lesión. (…)” (fls. 34 y 35 c. 2).

De acuerdo con lo anterior y en concordancia con los dictámenes periciales de carácter sicológico practicados al lesionado y anteriormente descritos, se observa que los testimonios son consistentes con los resultados arrojados en tales dictámenes, por cuanto de las secuelas generadas por la pérdida del miembro inferior ha modificado sus relaciones interpersonales, tampoco puede efectuar actividades tanto rutinarias como aquellas placenteras para su vida, la aceptación del cuerpo se ve afectado al ver una parte de sí mismo ausente, así como la dificultad del mismo en poder conservar o tener una pareja, tiene un ánimo depresivo, pérdida de energía, sentimientos de inutilidad.

En este orden de ideas en el caso sub examine, habrá de reconocer también el componente dinámico del daño a la salud, en consideración a las pruebas allegadas y que por sí solas constatan la afectación del demandante desde el ámbito subjetivo.

Así las cosas, determinado el porcentaje de incapacidad laboral en 100%, teniendo en cuenta lo dispuesto en precedencia, y visto que esta acta de junta del Ejército Nacional no discrimina entre deficiencia, discapacidad y minusvalía; en la búsqueda de encontrar parámetros racionales para determinar el monto de la indemnización, tal porcentaje se imputará proporcionalmente al 50% correspondiente al rubro de deficiencia. Así las cosas, en el caso sub judice, la indemnización por daño a la salud será el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, esto es, la suma de ($ 88.425.000). Por último como desde el carácter dinámico se concederá 100 SMLMV, esto es, la suma de $ 58.950.000.

Por último, respecto de los perjuicios concedidos a la señora Melba Gómez Herrera derivados del daño a la salud, obra el dictamen médico legal del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado a esta donde se consignó lo siguiente: (fls. 291 a 295 c. 2.1)

“(…) Conclusión:

• La señora Melva Gómez Herrera, tiene un diagnóstico de trastorno adaptivo con síntomas depresivos crónico.

• Esta condición psicopatológica, amerita tratamiento médico por psiquiatría.

Las enfermedades propias de los síndromes depresivos, se caracterizan por disminución de las actividades que le generan placer (…)”.

Teniendo en cuenta que solo se cuenta con un dictamen sicológico que no refleja el grado de incapacidad, no puede valorarse conforme a los planteamientos expuestos anteriormente, motivo por el cual se confirma la sentencia de primera instancia, esto es, el valor de 50 SMLMV.

5.4. Reconocimiento de perjuicios materiales.

5.4.1. Lucro cesante: El tribunal de primera instancia denegó los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante debido a que la parte actora no acreditó mediante alguna prueba que indicara que el señor Hernández Gómez hubiese trabajado antes de ingresar al Ejército Nacional.

Por su parte, el recurrente consideró que debía reconocerse tal perjuicio, ya que si bien de los testimonios no se podía derivar el monto que devengaba el lesionado antes de incorporarse al Ejército Nacional, debió acudirse a la liquidación mediante el salario mínimo legal.

Algunos testimonios indicaron que antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorios, el señor Carlos Alberto Hernández trabajaba en el Hotel Nueva York(89), e incluso, manifestaron que el proyecto de vida de este era ser soldado profesional. Pese a que no se conoce con exactitud el monto de dinero que devengaba al ejercer esta actividad, en aras del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo legal. Por lo tanto, se actualizará el valor del salario mínimo de la época de los hechos (2005) para así comparar este con el actual salario mínimo y determinar cuál de los dos valores se acoge para efectos de la liquidación.

Para determinar el grado de incapacidad del señor Carlos Alberto Hernández, obra copia auténtica de la junta médica laboral Nº 12108 de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional - Dirección de Sanidad de fecha 23 de febrero de 2006 donde se estableció lo siguiente:

“(…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Invalidez

No apto - para actividad militar

C. Evaluación de la disminución d la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cien por ciento (100%)

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1. Ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo literal A (AC) de acuerdo a informativo Nº 5/2005

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo al artículo 15 Decreto 1796 del 14 sep.-2000, le corresponde por 1ª) numeral 1-175 literal A índice veinte (20). 1B) No hay lugar a fijar índice de lesión. (…)” (fls. 34 y 35 c. 2)

Así mismo existe copia auténtica de acta aclaratoria de fecha 30 de agosto de 2006, mediante la cual se aclaró acta Nº 12108 de 23 de febrero de 2006 indicando lo siguiente: “(…) se aclara que la imputabilidad de la lesión 1 es: Ocurrido en el servicio por causa y razón del mismo literal B (AT) de acuerdo a IAL Nº 005/05.3 (…)” (fl. 36 c. 2; fls. 242 y 243 c. 2.1).

Es preciso advertir que de acuerdo con el contenido del artículo 21 del Decreto 94 de 1989(90), la finalidad de la junta médica laboral “es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”. En este orden de ideas, su misión es calificar la capacidad sicofísica del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con el objetivo de determinar su aptitud para el ingreso y permanencia en el servicio.

Así las cosas, la incapacidad que dicha junta determine, se refiere a las lesiones sicofísicas que impiden al personal uniformado desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. En este sentido, se procederá a liquidar los perjuicios alegados a título de lucro cesante consolidado, teniendo en cuenta la incapacidad del 100% definida por la junta médica laboral del Ejército Nacional(91).

Teniendo en cuenta lo anterior, para el señor Carlos Alberto Hernández Gómez se concederá el lucro cesante consolidado desde la fecha de la ocurrencia de los hechos (mar. 10/ 2005) hasta el día de la sentencia (jul./2013) y el lucro cesante futuro desde el día siguiente de la sentencias, hasta la vida probable del joven Carlos Alberto Hernández Gómez.

En atención a que el salario mínimo legal vigente(92) es superior al salario del año 2005(93) (fecha en que ocurrieron los hechos), se procederá a efectuar la liquidación con base en este y por la totalidad de la incapacidad. A los $ 589.500 se le adicionará un 25% ($ 147.375) por concepto de prestaciones sociales, obteniéndose como resultado el valor de $ 736.875.

a. Lucro cesante consolidado.

 

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• El periodo consolidado inicia desde la fecha en que ocurrieron los hechos (mar. 10/2005), hasta la fecha en que se profiera esta sentencia (jul. 11/2013) es decir 100 meses.

• Ra: $ 736.875

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b. Lucro cesante futuro.

Esta liquidación se efectuará desde el día siguiente de la sentencia hasta la vida probable de Carlos Alberto Hernández. Por lo tanto,

• El señor Carlos Alberto Hernández Gómez nació el 4 de agosto de 1984(94), para la ápoca de los hechos tenía 20 años, 7 meses y 6 días de edad.

• Periodo futuro (n): 570,44 que se deriva de la resta de la vida probable del lesionado, esto es 55.87(95) años (670.44 meses) menos la variante n de lucro cesante consolidado (100)

• Ra: $ 736.875

 

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5.4.2. Daño emergente futuro.

El tribunal de primera instancia estimó que si bien no había prueba sobre las erogaciones en que incurrió el demandante en cuanto a los gastos médicos, condenó en abstracto, en la modalidad de daño emergente futuro(96).

Por su parte, el apelante indicó en su recurso que debía condenarse a la entidad demandada a las obligaciones de hacer como por ejemplo prestar ayuda ortopédica, siquiátrica y fisiátrica y que por vida la prótesis sea de la cuenta de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

La jurisprudencia de la corporación en diversas providencias a determinado que el daño emergente futuro puede reconocerse en especie(97), en atención a que la víctima debe quedar indemne o cuando menos, en la situación más parecida a aquella que presentaba antes de la ocurrencia del daño y en el caso concreto, privar al lesionado de los referidos tratamientos médico - asistenciales implicaría que no se reconoce la reparación integral a la que tiene derecho(98).

En el presente asunto, se tiene por acreditado que el joven Carlos Alberto Hernández Gómez presenta una deformidad física de carácter permanente, perturbación del órgano de locomoción de carácter permanente, y pérdida anatómica del miembro inferior izquierdo de carácter permanente(99), así como una perturbación psíquica de carácter permanente derivado de las lesiones padecidas y si estado físico(100). Lo anterior implica que es un daño cierto que debe ser reparado y para ello, se ordenará que una vez efectuado un dictamen médico legal así como de carácter siquiátrico por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y que correrá a cargo de la entidad demandada, se proceda a suministrarle al señor Hernández Gómez para su rehabilitación, la prestación del servicio médico de ortopedia, psiquiatría; asimismo, el número de terapias físicas que sean necesarias, la prótesis adecuada para la pierna izquierda y la renovación de la misma por el desgaste que presente(101).

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 30 de septiembre de 2008 y en su lugar se dispone:

“(…) 1. Declárese la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la lesión sufrida por el señor Carlos Alberto Hernández Gómez en las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva de la providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la demandada a pagar, por concepto de DAÑO A LA SALUD, en favor del señor Carlos Alberto Hernández Gómez el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes ($ 88.425.000) desde el ámbito objetivo y cien (100) salarios mínimos desde el punto de vista dinámico ($ 58.950.000), en la fecha de ejecutoria de esta sentencia y la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes para la señora Melba Gómez Herrera ($ 29.475.000).

3. Condénese a la demandada a pagar en favor del señor Carlos Alberto Hernández Gómez, la suma correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo, como indemnización por el perjuicio moral que le fuera causado. Por el mismo concepto, se condena al demandado a pagar en favor de cada uno de los demandantes lo siguiente: Para la señora Melba Gómez Herrera (madre) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; para Luis Fernando y Luz Marina Moscoso Gómez (hermanos) cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para la señora Rosa Elvira Herrera de Gómez (abuela) cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. (Sic) Condénese en favor del señor Carlos Alberto Hernández Gómez por lucro cesante consolidado el valor de noventa y cuatro millones seiscientos veintinueve mil doscientos noventa y nueve pesos con veintiocho centavos ($ 94.629.299,28) y por Lucro cesante futuro el valor de ciento cuarenta y un millones novecientos once mil trescientos seis pesos con cincuenta y tres centavos ($ 141.911.306,53).

6. Condénese igualmente a la entidad demandada a que una vez efectuado un dictamen médico legal así como de carácter siquiátrico por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que correrá a cargo de la entidad demandada, se proceda a suministrarle al señor Hernández Gómez para su rehabilitación, la prestación del servicio médico de ortopedia, psiquiatría; asimismo, el número de terapias físicas que sean necesarias, la prótesis adecuada para la pierna izquierda y la renovación de la misma por el desgaste que presente.

7. La entidad demandada deberá pagar a favor de los actores los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de este proveído.

8. La entidad estatal condenada dará cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. De no atenerse a ello, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la misma obra. Para lo anterior se enviará copia respectiva del mismo a la Procuraduría Primera Delegada ante el honorable Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24:1:15 del Decreto 262 de 2000.

2. Sin condena en costas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(2) El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2005 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 51.730.000. En efecto, para la fecha de presentación de la demanda —7 de diciembre de 2005— se solicitó por perjuicios morales 1.000 salarios mínimos legales mensuales (teniendo en cuenta que para el año 2005 el valor del salario mínimo era de $ 381.500 * se multiplica por 1.000 = $ 381.500.000), resultado que supera la cuantía para que proceda la segunda instancia ante esta corporación.

(3) “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(4) “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(5) En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

(6) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 19969; 9 de mayo de 2012, Expediente 20334; 22 de octubre de 2012, Expediente 24070; 30 de enero de 2013, Expediente 25175.

(7) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(8) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, Expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el periodo probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 16741.

(9) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 20587.

(10) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374.

(11) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174.

(12) Ver entre otras, las sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 19790 y 28 de marzo de 2012, Expediente 21346.

(13) Sentencia de 4 de febrero de 2010, Expediente 18320.

(14) Ibídem.

(15) Sentencia de 10 de febrero de 2011, Expediente 19123. En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, Expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, Expediente 17993.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(17) Pinto, Mónica. “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International. T.XLII, 1996, pp.733 a 747.

(18) Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(19) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(20) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”.

(21) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(22) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no solo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(23) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(24) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. […]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(25) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C. P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(26) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C. P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48 c. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(27) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C. P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(28) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(30) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(31) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(32) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(33) “(…) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(35) “(…) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de HART, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 52.

(36) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (…). La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., p. 63.

(37) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pp. 69 y 70.

(38) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., p. 49.

(39) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, pp. 221 y ss.”.

(40) Cfr. Carnelutti, F., “Torniamo al giudizo”, en RDProc., 1949, pp. 165 y ss.

(41) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 138 y 139.

(42) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., p. 139.

(43) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, p. 760.

(44) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 31-32.

(45) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., p. 164.

(46) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(47) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(48) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, pp. 450 ss.

(49) Fazzalari, E. “La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, p. 433.

(50) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., p. 169.

(51) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(52) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos “sentimientos” en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el “sentimiento” ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del “sentimiento general””. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, p. 15.

(53) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. P. Hernán Andrade Rincón.

(54) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que “el juez francés —administrativo u ordinario— ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos”. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., “El principio de proporcionalidad en el derecho público francés”). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (resaltado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3a ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 49.

(55) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C. P., art 1º), fuerza normativa de la Constitución (C. P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C. P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(56) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, pp. 74 y 75.

(57) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que sólo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y sólo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (…) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, p. 46.

(58) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación., ob., cit., pp. 66 y 67.

(59) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, p. 177.

(60) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea, artículo II.109.3.

(61) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob., cit., p. 175.

(62) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la —racionalidad formal— y la —racionalidad material— weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, unicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una —racionalidad formal—; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una —racionalidad material— orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, p. 22.

(63) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob., cit., p. 176.

(64) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob., cit., p. 172.

(65) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un Estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(66) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(67) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, p. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N. 23, 2011, p. 327.

(68) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23.

(69) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, p. 400.

(70) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(71) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(72) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(73) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C. P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(74) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C. P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C. P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(75) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C. P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(76) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C. P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(77) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(78) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(79) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(80) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (…) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (coord.) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 84 a 86.

(81) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob., cit., p. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la fórmula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(82) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 56 y 57.

(83) Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222.

(84) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar. Ob. cit. Pág. 57.

(85) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.

(86) Al respecto el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84) estableció que “la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. En atención a lo cual la jurisprudencia de la corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

(87) Consejo de Estado, sentencia de 6 de septiembre de 2001, Expedientes 13.232 y 15.646 (acumulados).

(88) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.

(89) De conformidad con la declaración realizada por José Orlando Trujillo (fl. 228 c. 2.1) y José Didier Montenegro (fl. 231 c. 2.1).

(90) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(91) Reiteración de posición en sentencia de la subsección C de 29 de agosto de 2012, Expediente 24011 y de 30 de enero de 2013, Expediente 24893.

(92) De conformidad con el Decreto 2738 de 28 de diciembre de 2012, el salario mínimo legal vigente que entra a regir a partir del 1º de enero de 2013 es de $ 589.500.

(93) El salario mínimo para 2005 era de $ 381.500 que actualizado para la fecha de la sentencia: $ 381.500 * IPC final, junio de 2013 (113,75) / IPC inicial, marzo de 2005 (82.33) = 527,094.

(94) De acuerdo a la copia auténtica del registro civil de nacimiento obrante a folio 2 c. 2.

(95) De conformidad con la Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria.

(96) La sentencia de primera instancia en la parte resolutiva determinó lo siguiente: 4. Condénase (sic) igualmente a la entidad demandada a suministrar los servicios médicos y hospitalarios de un siquiatra y los servicios de un terapeuta ocupacional hasta la total recuperación de Carlos Alberto Hernández Gómez, comoquiera que la solicitud se hace hacia el futuro.

(97) Puede verse sentencias de 19 de 19 de 2000, Expediente 11842; 4 de septiembre de 2003, Expediente 13320, 8 de marzo de 2007, Expediente 15739 y 30 de agosto de 2007, Expediente 15724.

(98) Sentencia de 16 de agosto de 2007, Expediente 30114 y 24 de enero de 2011, Expediente 19032.

(99) De conformidad con el dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses obrante a folios 216 y 127 de c. 2.

(100) Folios 280 a 284 c. 2-1.

(101) Similares condenas se produjeron en sentencia de 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031.