Sentencia 2006-00086 de abril 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2006-00086-00 (1477-2006) y 11001-03-25-000-2007-00044-00 (0980-2007))

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil once.

Actor: José Gabriel Restrepo García y Claudia del Castillo Daza

Demandado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en definir, si el Presidente de la República a través de decreto presidencial proferido en virtud del numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, tenía competencia para modificar el régimen de personal del Banco Cafetero sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, remitiéndolo a la regulación estatutaria.

Para resolver el cargo propuesto la Sala revisará: la naturaleza del Banco Cafetero, su composición accionaria, el régimen laboral, la competencia del Gobierno Nacional para modificar el régimen laboral de una sociedad de economía mixta como Bancafé.

Cuestión previa

Antes de entrar al análisis de fondo, debe señalar la Sala que no considera necesario dictar el auto para mejor proveer solicitado por el Ministerio Público, dado que los procesos 1477-06 y 0980-07, fueron acumulados y en el segundo de ellos, se encuentra la prueba a que hace referencia la delegada en su concepto.

(i) Naturaleza jurídica del Banco Cafetero:

Según consta en el folio 23 del radicado 1477-06, Bancafé, fue creado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2314 del 4 de septiembre de 1953, mediante acta de organización de 8 de octubre del mismo año, protocolizada en escritura pública 585 de 5 de marzo de 1954 corrida en la Notaría 5ª de Bogotá. En el año de 1969 mediante Decreto 886 del 31 de mayo, se transforma en sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura.

En igual sentido, el Decreto 92 del 2 de febrero de 2000 la define como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

(ii) Composición accionaria

La composición accionaria desde 1953 hasta al 28 de febrero de 2007 del banco ha sido:

Accionistas
Participación %
Desde 1953 hasta dic. 31/93
Jul. 5/94
Dic. 31/94
Dic. 31/95
Dic. 31/96
Fogafín
0
0
0
0
0
Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café
100
85.11
81.60
79.78
79.78
Fiducor S.A. fideicomiso 25-005
0
0
0
14.27
14.27
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia
0
14.89
15.44
1.16
1.36
Otros
0
0
2.96
4.78
4.58

Accionistas
Participación %
Dic. 31/97
Dic. 31/98
Sep. 28/99
Sep. 29/99
Dic. 31/2000
Fogafín
0
0
99.9997277
99.9997333
99.9999447
Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café
81.04
81.96
0.0002408
0.0002359
0.0000489
Fiducor S.A. fideicomiso 25-005
13.39
11.57
0.0000201
0.0000197
0.0000040
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia
1.61
3.06
0.0000054
0.0000053
0.0000011
Otros
3.97
3.41
0.0000057
0.0000056
0.0000011

Accionistas
Participación %
Dic. 31/2001
Dic. 31/2002-2003
Dic. 31/2004-2005-2006
Feb. 28/2007
Fogafín
99.9999890
99.9999948
99.9999948
99.9999948
Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café
0.0000097
0.0000045
0.0000045
0.0000045
Fiducor S.A. fideicomiso 25-005
0.0000008
0
0
0
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia
0.0000002
0.0000005
0.0000005
0.0000005
Otros
0.0000002
0.0000002
0.0000002
0.0000002

 

En principio como se ve, Bancafé fue creado por la Federación Nacional de Cafeteros, con cargo al Fondo Nacional del Café como su único accionista y así se mantuvo hasta el 4 de julio de 1994 cuando fue capitalizado por el sector privado, representado por Fiducor S.A. con una participación que superó el 10%, iniciando con el 14.27% según certificado visto a los folios 30-34.

En el año de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, capitaliza Bancafé cambiando la contribución accionaria del banco en un porcentaje de participación para el fondo de casi el 100%.

Y se mantiene con la misma composición desde 1999 hasta el 2007.

(iii) De su régimen de personal

Desde su creación dada su naturaleza —como se vio— Bancafé tuvo para sus trabajadores el régimen de una empresa industrial y comercial del Estado.

Pues bien, según el Decreto-Ley 3130 de 1968 —vigente hasta el año 1998— en su artículo 1º, estas entidades integraban las denominadas empresas oficiales descentralizadas, cuya función principal consistía en realizar actividades industriales y comerciales regidas por las reglas del derecho privado (D.L. 1051/68, art. 6º); en cuanto cumplían funciones administrativas las cuales realizaban por excepción y eran gobernadas por el derecho público (D. 3130/68, art. 31).

Ahora, en relación a las personas naturales que prestaban sus servicios en las empresas industriales y comerciales de Estado, existían dos categorías según lo establecido por el Decreto 3135 del 1968, artículo 5º, inciso 2º:

Trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo.

Empleados públicos, vinculados por una relación general, objetiva y reglamentaria.

Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual, como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales serían, trabajadores particulares; pues solo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general, trabajadores oficiales(2).

En el caso sub judice, Bancafé fue creado como una empresa industrial y comercial del Estado, por tanto sus trabajadores eran oficiales y por excepción los de manejo y confianza, empleados públicos.

A partir del año de 1991 al transformase en sociedad de economía mixta, es claro que no modifica su régimen, porque se aplica el artículo 3º del Decreto 130 de 1976 que indicó, que “Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Posteriormente cuando es capitalizado por el sector privado representado por Fiducor S.A.(3), en participación que superó el 10% de las acciones según consta a los folios 14 a 28, el régimen jurídico se modificó y sus trabajadores pasaron de oficiales a particulares, sin embargo cuando es capitalizado por Fogafín el régimen de personal no cambia sino que se mantiene según los estatutos de la entidad como trabajadores particulares.

Ahora bien, como el reproche de nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 92 de 2000, se sustenta fundamentalmente en la incompetencia del Presidente de la República para excepcionar a los trabajadores de Bancafé del régimen aplicable a los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado, la Sala anunciará la prosperidad de las pretensiones dado que la frase “excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos” ya fue declarada nula por esta corporación con ponencia de este despacho(4).

(iv) competencia del Gobierno Nacional

El fundamento del fallo es el que se transcribe en este aserto y supone en estricto sentido el mismo soporte argumental que sirvió de base para declarar la nulidad citada.

“... Según Dromi, la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo(4), por lo tanto la incompetencia es la inexistencia de potestad legal de la autoridad pública para ejercer ciertas atribuciones”.

Bajo este concepto, el numeral 16 del artículo 189 del estatuto superior, señala que corresponde al Presidente de la República:

“Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Artículo 54 de la Ley 489 de 1998 el cual establece:

“Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos de orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones de numeral 16 de artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales...”.

“Puede observarse, contrastando el texto trascrito con el numeral 7º de artículo 150 superior, que la competencia atribuida a la ley comporta y determina la estructura de la administración nacional y la formulación de los elementos de esa estructura, aplicada a la definición de las tipologías de entidades y organismos administrativos Nacionales, entre tanto, al Presidente de la República conforme con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189: “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales” pero solo de conformidad con la ley” (C.P., art. 189, num. 15) o con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (C.P., art. 189, num. 16), le atribuye una función enteramente condicionada a la voluntad anterior del legislador”.

“Del fundamento anotado se puede colegir, que solo la ley puede señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos nacionales; lo cual encuadra dentro del concepto de leyes o normas marco, por lo que la función del gobierno solo debe moverse dentro de los principios y reglas generales descritas por el legislador. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, al señalar el carácter restringido del ejecutivo de conformidad a la competencia conferida en los numerales del artículo 189, las cuales no pueden ser ejercidas directa o indirectamente, ni discrecionalmente, ni mientras no se expidan las leyes que señalen sus límites con claridad”(5).

“De manera que, solo a la ley compete determinar la estructura de la administración, y si bien el Presidente de la República como legislador extraordinario puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad, no puede en ningún caso autoconferirse facultades para determinar dicha estructura orgánica por fuera de los precisos límites temporales del artículo 150-10 de la Constitución Política”.

“Al respecto se ha afirmado, que mientras al legislador le asiste competencia plena en esta materia (art. 150-7), al Presidente de la República, respecto de los precisos asuntos señalados en los numerales 15 y 16 del artículo 189, le incumbe una competencia limitada a los condicionamientos que señale al efecto el legislador”.

“Ahora, en relación con la noción de estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa, cabe recordar que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, comprende la determinación de los siguientes aspectos: denominación, naturaleza y régimen jurídico, sede, integración de su patrimonio, señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, forma de integración y designación de sus titulares, y el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos(6). Se trata pues, de un concepto integral que fusiona en su conjunto elementos funcionales, administrativos, financieros y jurídicos”.

“Sobre este aspecto ha explicado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que “la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucha más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines de control, así como regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras”(8).

“En el análisis de exequibilidad sobre el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la Corte Constitucional indicó que en los numerales a, e, f, j, k, l, y m, trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos del orden Nacional(8), contenido que le ha dado el rango jurídico de norma marco o cuadro y que a continuación se transcriben:

“a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

“Visto lo anterior, y reparando de manera particular en los criterios que facultan al gobierno para modificar la estructura de los organismos administrativos del orden nacional entre otros, se extraña el principio que orienta la modificación del régimen laboral de los empleados, de contera que, cualquier reforma sobre este aspecto, debe ser autorizada por ley, de lo que concluye la Sala que no podía el Presidente de la República por medio del Decreto 92 de 2000, remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos, por tanto habrá que declarar la nulidad del aparte demandado, advirtiendo si, que el régimen laboral aplicable es el contenido en la ley, de acuerdo a la exposición que se hizo en esta providencia en el acápite correspondiente al régimen laboral”.

Conforme a lo transcrito, en la resolutiva de esta decisión habrá de estarse a lo dispuesto en sentencia de 29 de agosto de 2008.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estése a lo resuelto en sentencia 21 de agosto de 2008 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión “excepto en cuanto al régimen de personal que será previsto en el artículo 29 de sus estatutos”.

2. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) CSJ sentencia 28 septiembre 1988, SCL, Exp. 2084; CSJ sent. 9 julio 1993, SCL, Exp. 5928; y CSJ sent. 3 abril 2000, SCL Exp. 11.715.

(2) Sociedad fiduciaria constituida en 1985 .

(3) Sentencia del 21 de agosto de 2008.

(4) ROBERTO DROMI, Derecho Administrativo. Edigraf S.A. 2004.

(5) C-262/95, M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) C-306/2004.

(7) Sentencia C-784/004.

(8) C-702/99.