Sentencia 2006-00092 de septiembre 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 110010324000 2006 00092 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción de nulidad

Actor: Diego Luis Gutiérrez Lacouture

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

En razón de que el actor invoca la acción nulidad por inconstitucionalidad, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta sección.

En el caso, se debe tener en cuenta que según lo dispone el artículo 97 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, para que el conocimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad corresponda a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debe cumplir imprescindiblemente la totalidad de los siguientes requisitos: (i) presentarse contra decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional (ii) que su juzgamiento no corresponda a la Corte Constitucional (iil) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y (iv) que no obedezca a función propiamente administrativa(1).

En el caso que ocupa la atención de la Sala no se satisface el supuesto (iv) anotado, pues el Decreto 2280 del 16 de julio de 2004 fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en los artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993 y 2º, 3º, 4º, 6º y 9º del Decreto-Ley 1281 de 2002, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que el Presidente ejerce como Suprema Autoridad Administrativa, por lo cual el fallo corresponde a la respectiva sección.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado al respecto:

“Las acciones de nulidad por inconstitucionalidad atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”(2).

Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras secciones.

Dicho cuanto antecede procederá la Sala estudiar la norma demandada, confrontándola tanto con las disposiciones constitucionales que se invocan como violadas como con aquellas que según el epígrafe sirven como sustento del decreto controvertido.

2. El texto del numeral 5º del artículo 3º del Decreto 2280 del 16 de julio de 2004 demandado es el siguiente:

ART. 3º—Recursos de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del SGSSS. Los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo son los siguientes:

(...).

5. Los intereses de mora por pago de cotizaciones en forma extemporánea y sus respectivos rendimientos financieros.

3. Respecto de la acusación formulada por el actor referente a la violación del derecho a la igualdad por la norma acusada, cabe recordar que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la realización de la igualdad no impone “la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares, ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales”(3).

De ahí que esa misma corporación haya entendido el derecho a la igualdad como un derecho relacional, por lo cual para la demostración de su desconocimiento no es suficiente con señalar que la disposición acusada establece un tratamiento discriminatorio sino que se requiere de la presentación de “términos de comparación”, frente a cierto grupo de personas, acompañado de las razones por las cuales el actor considera que existe la diferencia de trato y de los argumentos que demuestren que la misma resulta discriminatoria(4), y que justifiquen por qué debería darse un tratamiento distinto al previsto en la normas acusada(5).

Resulta pertinente precisar que de lo dicho por el demandante puede entenderse que los términos de confrontación para efectos del juicio de igualdad que se plantean por el actor aluden a la financiación de las EPS frente a la financiación de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y ello desde el punto de vista de los derechos de las primeras, lo cual ya de suyo indica que se está frente a supuestos de hecho diversos y por tanto estos no son comparables.

En efecto, si bien ambas pertenecen al sistema general de seguridad social en salud de acuerdo con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, su objeto es diferente, pues mientras el artículo 156 literal l) de la citada ley señala que el Fondo de Solidaridad y Garantía tendrá por objeto “garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta ley” y el artículo 218 de la misma normatividad crea el mencionado fondo, como una “cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública”, el artículo 177 ibídem determina que las entidades promotoras de salud son las “responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía” y que “(s)u función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía (...)”.

No estaba pues obligado el legislador ni la administración al adoptar las medidas para la adecuada ejecución de la ley a otorgar a todos los sujetos que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud el mismo tratamiento jurídico, máxime considerando que en el caso presente se trata de situaciones fácticas diferentes.

La Sala constata así que no se configura ninguna vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, dado que el actor no definió supuestos comparables y desde esta perspectiva el juicio de igualdad invocado por el demandante no puede realizarse.

4. La Ley 100 de 1993 en ningún momento atribuyó a las EPS la propiedad de los intereses de mora por las cotizaciones atrasadas. Por el contrario, la citada ley es clara al precisar en su artículo 182 que “las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud” (resalta la Sala), y es función del las EPS conforme al artículo 205 ibídem recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía y, una vez descontado de ese monto el valor de las unidades de pago por capitación —UPC— fijadas para el plan de salud obligatorio, trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones.

Lo que según el artículo 182 citado corresponde a las EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, es el reconocimiento que el sistema general de seguridad social en salud hace a cada entidad promotora de salud de un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

De conformidad con lo anterior, si las cotizaciones pertenecen al sistema general de seguridad social en salud y no a las EPS, y estas las recaudan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía los rendimientos financieros de las mismas, incluyendo los intereses de mora, también pertenecen al sistema.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia 25 de septiembre de 1997(6) precisó que “como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”(7), por eso se invierten exclusivamente en beneficio de estos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales”.

La misma corporación en sentencia de 8 de agosto de 2001(8) manifestó que “las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

Consecuencia de lo anterior es que carezca de fundamento la afirmación del actor respecto de que “el legislador quiso que el acreedor de los derechos de mora por el no recibo oportuno de la cotización, fuera el concesionario, es decir la EPS que presta los servicios de salud”.

Además es claro, como se desprende de lo dicho, que los intereses por mora en el pago de las cotizaciones a que alude el actor no pertenecen a las entidades promotoras de salud, porque ellas no son dueñas de las cotizaciones no pagadas sobre las cuales se cobran dichos intereses, de manera que tampoco se quebranta el artículo 58 de la Carta Política, pues el título de propiedad que se aduce el demandante es infundado y, por tanto, contrario a lo que afirma el demandante, no se está desconociendo un derecho adquirido.

5. Establecido como está que los intereses de mora por las cotizaciones no canceladas a tiempo pertenecen al sistema general de seguridad social, es evidente que, como lo afirma el Ministerio de la Protección Social, el hecho de que en los decretos reglamentarios anteriores al Decreto 2280 de 2004 no se hubiera señalado expresamente tal circunstancia, no implicó nunca que tales recursos se consideraran de propiedad de las EPS.

6. En relación con los posibles perjuicios causados a la EPS por la mora en el pago de las cotizaciones, la Corte Constitucional señaló que la EPS no queda desprotegida por el comportamiento omisivo de quien está obligado a cotizar tanto porque en su carácter de retenedora y administradora de unos recursos públicos tiene las acciones legales ejecutivas pertinentes, como porque, la EPS puede reclamar al patrono incumplido no solo las cuotas debidas con los intereses a que haya lugar, “sino la inversión hecha cuando estaba en mora”(9).

En el mismo sentido, la Sentencia C-800 de 2003(10) precisó que “el empleador incumplido no solo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba, también es responsable por los perjuicios económicos que cause con su incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos”.

Lo anterior queda corroborado con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 cuyo inciso segundo previó que “la empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley”.

7. La destinación específica de los recursos de la seguridad social prevista en el artículo 48 superior no se desconoce con la norma demandada, por cuanto las sumas de dinero que conforman la cuenta denominada Fondo de Solidaridad y Garantía, entre ellas las correspondientes a los intereses por mora en el pago de las cotizaciones, se orientan, como se dijo antes, a garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarías señaladas en la Ley 100 de 1993.

8. Lo dicho anteriormente es suficiente para sustentar además que no es cierto, como lo afirma el actor, que mediante la norma acusada se esté imponiendo a las EPS un gravamen consistente en traspasar al Fosyga el monto de intereses de mora de las cotizaciones o aportes, y en consecuencia no se ha quebrantado el artículo 154 de la Carta ni el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al señalar como parte de los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo “[l]os intereses de mora por pago de cotizaciones en forma extemporánea y sus respectivos rendimientos financieros”.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de septiembre de 2011».

(1) Ver al respecto, entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005). Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Radicación 11001-03-24-000-2003-00333-01. Actor: José Cipriano León Castañeda y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Bogotá, D.C.; ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación 00323. Actor: Laureano Colmenares Camargo.

(2) Ver, entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0110-01(AI)).

(3) Sentencia C-1115 de 2004. Cfr. sentencias C-626 de 2010, C-805 de 2009, C-737 de 2008, C-127 de 2006, C-1146 de 2004, C-1052 de 2004, C-913 de 2004 y C-176 de 2004.

(4) C-033 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(5) Sentencia C-913 de 2004. Cfr. sentencias C-819 de 2010, C-805 de 2009, C-308 de 2009, C-246 de 2009, C-1195 de 2008, C-545 de 2007, C-402 de 2007, C-507 de 2006, C-555 de 2005, C-127 de 2006, C-1146 de 2004, C-1115 de 2004 y C-1052 de 2004.

(6) Sentencia SU-480 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) Sentencia C-152 de 1997, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

(8) Sentencia C-828 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) M.P. José Manuel Cepeda Espinosa.