Sentencia 2006-00105 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 11001032400020060010500

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Caja de Compensación Familiar Compensar

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. El acto acusado es la Circular 68 de 1º de diciembre de 2005, de la Procuraduría General de la Nación, cuyo tenor literal es el siguiente:

“CIRCULAR 68

Bogotá., 1º de diciembre de 2005

Para: Entidades promotoras de salud

Superintendencia Nacional de Salud  

Ministerio de la Protección Social 

De: Despacho Procurador General de la Nación

Asunto: Requerir a las entidades promotoras de salud (EPS), con el fin de que todo aporte que se cobre a los cotizantes obligatorios, especialmente a los pensionados o jubilados, corresponda a la efectiva prestación de los servicios médico-asistenciales y prestacionales. En caso de cobros de retroactivos, debe buscarse el mecanismo de compensación de los servicios médicos y asistenciales no prestados y sobre los cuales se está recibiendo el pago de aportes.

El descuento de aportes en salud sobre las mesadas atrasadas que se cancelan al pensionado al momento de reconocerle su derecho sin haber tenido la posibilidad de recibir servicio alguno del sistema de seguridad social en salud, constituye un enriquecimiento sin causa para las promotoras y para el sistema, al pagar el aporte los usuarios, especialmente los pensionados, sin la posibilidad de tener acceso a los servicios médico-asistenciales y prestacionales; más aún cuando la falta o demora en la cotización o aporte que argumentan las promotoras para no prestar el servicio, no es atribuible a la culpa del beneficiario.

Soporte legal: Constitución Política de Colombia artículo 277, Decreto 262 de 2000, Ley 734 de 2002, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 717 de 2001, Decreto 806 de 1998, Decreto 692 de 1994, Decreto 1919 de 1994 y demás normas concordantes, y complementarias.

Soporte jurisprudencial: la vigilancia superior y consecuente intervención dentro del asunto se fundamenta en las sentencias de la Corte Constitucional C-977-98, C-599-98, C-800-03, SU-111-97 y SU-480-98, entre otras.

El Estado social de derecho tiene dentro de sus fines principales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Las autoridades están instituidas para proteger a las personas.

En un Estado de derecho se actúa según la ley como expresión de la voluntad general, se garantizan los derechos y libertades fundamentales y su efectiva realización material. Es así como dentro de la estructura del Estado colombiano la Procuraduría General de la Nación es la entidad de control con legitimidad activa para representar a la sociedad, en consecuencia es su deber velar por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la Constitución, la defensa de los derechos y garantías fundamentales de los colombianos, por el ordenamiento jurídico y el patrimonio público.

La Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales en ejercicio de la función preventiva y de control de gestión, de la vigilancia superior en defensa del ordenamiento jurídico, los intereses de la sociedad y del ejercicio eficiente de las funciones públicas, ha observado las siguientes situaciones:

En primer lugar, los afiliados que solicitan el reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación, deben estar sometidos a largas demoras para disfrutar su derecho, ajenas a su voluntad, debido a problemas estructurales de las entidades, es el caso de Cajanal EICE y el Seguro Social, entre otros.

Una vez logrado el reconocimiento y pago de la mesada pensional a través de un acto administrativo, luego de una y hasta cinco acciones de tutela instauradas y falladas en contra de la entidad, se liquidan y pagan al pensionado las mesadas pensionales atrasadas desde el momento de causación del derecho (entiéndase desde que se adquirió el estatus de pensionado) sobre este retroactivo, por mandato legal, se aplica el descuento mensual del porcentaje destinado a aportes en salud, no obstante las entidades promotoras a las que se giran estos descuentos durante todo el tiempo del trámite administrativo de reconocimiento de la prestación no le permiten al beneficiario el acceso a la prestación de servicios médico asistenciales y prestacionales.

Los pensionados han venido protestando ante los organismos de control, por considerar que no deben pagar aportes por servicios no prestados o que no han estado a su disposición, incluso por periodos de tiempo que se vieron obligados a cotizar a salud como independientes dado su delicado estado de salud. En estos últimos casos, no se presta el servicio por la empresa promotora sino que además, se produce un doble pago al sistema, uno como afiliado independiente y otro como pensionado.

En segundo lugar, dentro de los procesos concursales, específicamente en los procesos liquidatorios se detecta una situación similar a la anterior en cuanto a sus efectos, ya que son cancelados extemporáneamente los aportes al sistema de seguridad social en salud en su totalidad con intereses de mora, sin tener acceso a la prestación integral de los servicios en los términos de ley.

Al respecto, es preciso indicar:

La seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que disponen la persona y la comunidad como garantía de calidad de vida, motivo por el cual incluye el servicio a la salud. A la cual la Constitución Política de Colombia le dio el carácter de servicio público y por tanto es irrenunciable, permanente, ininterrumpido y obligatorio. Este servicio debe prestarse bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En la medida en que corresponde a la ley definir cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla con los requisitos legales para Ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones médicas asistenciales.

Es así como el sistema general de seguridad social en salud, diseñó en la Ley 100 de 1993, dos subsistemas que regulan su financiación, a saber: el subsidiado, para el grupo poblacional que no tiene los medios económicos para cotizar y, el contributivo, conformado por quienes aportan en proporción a su capacidad económica.

Para entrar al sistema contributivo de salud el trabajador dependiente escoge una EPS y efectúa las cotizaciones al patrono o empleador, quien debe remitirlas a la entidad promotora seleccionada. La Corte Constitucional en Sentencia C-177-98, concluyó que en principio el trabajador tiene un derecho constitucionalmente protegido a las prestaciones de salud siempre y cuando esté afiliado al sistema.

En salud las EPS; si bien deben recaudar las cotizaciones, no financian los servicios directamente con base en estos dineros sino a partir de las unidades de pago por capitación (UPC) que reciben del sistema por cada afiliado. En efecto, en el régimen contributivo, las EPS recaudan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FSG), por lo cual deben descontar de las cotizaciones el valor de las unidades de pago por capitación —UPC— fijadas para el plan de salud obligatorio y trasladar la diferencia al fondo. En caso de que la suma de las UPC sea mayor que los ingresos por cotización, el FSG cancela la diferencia a las EPS que así lo reporten(1).

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema general de seguridad social integral, establece en el artículo 157 numeral 1º, que os afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

El Decreto 806 de 1998, por medio del cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial, de interés general en todo el territorio nacional, señala en el artículo 26, que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o un aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con este y su empleador. El artículo 65 de la misma norma, establece que el ingreso base de cotización de los pensionados para el aporte de salud se calculará con base en la mesada pensional.

Es claro entonces que sobre los ingresos que se perciben por pensión es obligatorio cotizar en salud a partir de la fecha en que se empieza a devengar la mesada pensional, que coincide con el momento de adquisición del estatus de pensionado.

Acerca del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relación laboral, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad promotora de salud (EPS) es directa y como tal genera derechos y deberes recíprocos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de cotización no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador independiente ya que la persona adquiere el derecho a la prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización.

No obstante, en el caso de los pensionados y jubilados, estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud, aspecto totalmente ajeno a su voluntad. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud, en reiterados conceptos, en cuanto a que “en tales eventos, la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella”(2).

Adviértase pues, que desafortunadamente en entidades como Cajanal EICE y el Seguro Social, se superan ampliamente los términos legalmente establecidos, cuatro (4) meses según el artículo 33 de la Ley 797 de 2003 y dos (2) meses según el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, lapso durante el cual obviamente no se recibe el pago de la mesada ni tampoco se recibe el servicio de salud, específicamente en el caso de personas retiradas del servicio que no están laborando.

Además de quedar “desprotegido” el trabajador y su familia o los beneficiarios del causante respecto del cual cursa el proceso de sustitución pensional, en una etapa de la vida que exige en la mayoría de los casos, una atención pronta, oportuna y permanente, se ven expuestos a perder la antigüedad de la afiliación al sistema con las consecuencias que esto conlleva en cada caso particular.

Es claro que cuando en el pago de mesadas atrasadas o retroactivos pensionales, en donde la demora y el no pago de los aportes en salud a las entidades promotoras no dependen del pensionado y si hicieron descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso, por tanto en atención a los principios constitucionales de respeto a la dignidad humana, de solidaridad y prevalencia del interés general, deben compensarse so pena de constituirse un enriquecimiento sin causa. Si bien la obligación del pago del aporte es legal e ineludible, también lo es la obligación de prestar el servicio, de lo contrario no se estaría garantizando su efectividad y se estaría promoviendo un orden injusto.

A este propósito la Corte Constitucional(3) ha dejado claramente establecido que en caso de mora del patrono o empleador no procede la desafiliación o pérdida de antigüedad, con mayor razón en el caso de los pensionados debe aplicarse la máxima citada.

La Corte consideró en el fallo C177-98 que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. Es excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.

Ante la mora de pago de aportes en salud por culpa del empleador, a él se traslada la obligación de atender al trabajador como si estuviera afiliado a la entidad promotora. Pero cuando no existe relación laboral es muchas veces al afiliado al que le corresponde asumir los gastos o expensas para recibir los servicios y no perder la antigüedad. Es estos casos, también en concordancia con los conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud, le deben compensar o restituir dichos gastos para evitar la doble cotización al sistema.

Todo lo anterior involucra no solo al trabajador sino también al grupo familiar, esto paralelo a la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar por parte del Estado.

En consecuencia de lo expuesto, se concluye:

La cotización al sistema de seguridad social en salud es obligatoria para todos los pensionados y está a cargo de ellos en su totalidad. El fondo de pensiones está en la obligación de hacer los descuentos para cubrir la cotización al sistema general de seguridad social en salud sobre la mesada pensional.

El aporte trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la entidad promotora de Salud, siendo tan obligatorio, el pago del aporte como la prestación del servicio médico, asistencial y prestacional. En consecuencia, constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema.

Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud o en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema.

La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las entidades promotoras y a los demás agentes involucrados, a que compensen a los pensionados que han debido pagar aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y para sus familias. De igual forma, a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la suspensión del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos (las subrayas y negrillas son del texto).

2. La Sala comenzará por evaluar la procedencia de un posible fallo inhibitorio, derivado de la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio Público, toda vez que de prosperar un pronunciamiento en ese sentido, no habrá lugar a analizar los cargos formulados por la demandante contra el acto acusado, con miras a declarar su nulidad.

Sostiene el apoderado de la Procuraduría General de la Nación que la Circular 68 de 2005 con destino a las empresas promotoras de salud EPS, no constituye un acto administrativo puesto que aquella no produce efecto jurídico alguno, sino que se trata de una sugerencia a ellas emitida, en ejercicio de su función de velar por los intereses de la sociedad, según ordena el artículo 277 numeral 3º de la Constitución Nacional. De ahí que la circular cuestionada no sea un acto pasible de control judicial, en los términos de los artículos 83 y 84 del anterior Código Contencioso Administrativo(4).

Ahora, a fin de esclarecer si el planteamiento propuesto por el Ministerio Público es valedero, se hace necesario considerar la función específica en cuyo ejercicio fue expedido el acto acusado y el contenido material del mismo, pues es en virtud de esa competencia, plasmada en la circular acusada, que se apreciará si esta generó efectos jurídicos vinculantes para las EPS.

Pues bien, en lo que hace a la competencia ejercida por el Ministerio Público en la expedición del acto acusado, es incuestionable que la misma deriva del artículo 277 numeral 3º de la Constitución Nacional, arriba citado, y de las funciones previstas en el artículo 24 del Decreto Ley 262 del 2000, de las cuales se destacan:

“ART. 24.—Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión:

1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas.

2. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas la información que se considere necesaria.

3. Ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

(...)

12. Velar por la eficiente prestación de los servicios públicos...”.

Es de observar que estas funciones se refieren a la facultad de procurar un mejor y más eficiente servicio público en pro del bienestar general, pero no se vislumbra que de esa función preventiva y de control de que trata la norma, hubiere emanado una comunicación a las EPS, revestida de la calidad de acto administrativo.

Es así como el texto de la circular en comento, no expresa término alguno del que se colija la obligatoriedad de su cumplimiento por parte de las destinatarias. Nótese que el asunto anunciado al comienzo del acto acusado se propone como “requerir a las entidades promotoras de salud (EPS)...”, lo cual, en los términos del Diccionario de la Real Academia(5) significa:

1. tr. Intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad pública.

2. tr. Reconocer o examinar el estado en que se halla algo.

3. tr. Necesitar.

4. tr. Dicho de una persona: solicitar, pretender...”.

De las acepciones del vocablo “requerir” no se infiere significado alguno que aluda a exigencia, más bien, como lo expone el Ministerio Público, la circular pretende comunicar a las EPS la posición o proposición de la entidad sobre un asunto del que se deriva un menoscabo para los derechos e intereses de una población en situación de vulnerabilidad, a fin de que se adopten los correctivos pertinentes.

Asimismo, la parte final de la circular enuncia como objetivo de la misma el “instar a las empresas promotoras de salud y demás entes involucrados...”, lo que tampoco sugiere que se trate de un acto vinculante, pues el término hace referencia a lo siguiente, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:

“1. tr. Repetir la súplica o petición, insistir en ella con ahínco.

2. tr. En la antigua escuela, impugnar la solución dada al argumento.

3. intr. Apretar o urgir la pronta ejecución de algo”.

Finalmente, la circular acusada no prevé consecuencia alguna frente a su inobservancia, de forma tal que la obediencia por parte de las EPS a lo que esta instruye es facultativa, corroborando que en definitiva, no configura un acto administrativo.

Así las cosas, es de concluir que el acto no es enjuiciable por esta jurisdicción, al tratarse de una circular de naturaleza informativa de la que no emerge efecto jurídico coercitivo para sus destinatarios. Al respecto, conviene traer a colación lo que esta Sección ha señalado sobre las acepciones del vocablo “circular”, en sentencia de 7 de septiembre del 2000, Expediente 6152, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa, la cual resulta aplicable en el sub lite:

No se observa una clara voluntad o propósito de la administración de producir efecto jurídico alguno, que para el caso sería por vía reglamentaria. No existe, entonces, decisión suya de crear, extinguir o modificar situación jurídica alguna. Concordante con lo anterior, no se le da de manera alguna carácter coercitivo o imperativo a dicha circular. No hay en ella disposición que la haga obligatoria ni que prevea sanciones por su inobservancia.

(...)

Al punto ha de tenerse en cuenta que el vocablo “circular” tiene varias acepciones, y la administración la utiliza en dos de ellas, como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa. La primera, es la que corresponde a la circular de servicio, que también puede cobijar a los particulares, cuando desarrollan actividades sujetas a la inspección y vigilancia del Estado; y la segunda, comprende las circulares informativas, dirigidas a un determinado sector o grupo de personas públicas o privadas interesadas en el asunto informado” (resaltado fuera de texto).

De otro lado, es pertinente indicar que esta Sección ha puntualizado en varias ocasiones que las circulares cuyo contenido consiste en reproducir normas jurídicas ya existentes no son objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativo, al no contener decisiones vinculantes respecto de las cuales sea viable aducir que conformen actos administrativos(6).

En el caso bajo estudio, la circular demandada sencillamente hace un llamado de atención a las EPS concerniente a la prestación del servicio de salud para los jubilados que reciben su pensión retroactivamente, según allí se indica, invocando para el efecto, las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud y la vinculación al mismo, entre otras, sin que aquella configure per se una disposición normativa independiente, susceptible de control judicial. Así, para la Sala lo procedente en el sub lite no es denegar las pretensiones de la demanda, según sugiere el Ministerio Público, sino proferir un fallo inhibitorio como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRESE probada la excepción de inepta demanda por ausencia material de objeto, y en consecuencia INHÍBESE de decidir el fondo de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) C-177-98.4 de mayo. M.P. Alejandro Caballero.

(2) Concepto de la Superintendencia Nacional de Salud NURC 8004-1-160365 de fecha 31 de enero de 2003.

(3) C-177-98, C803-03, entre otras.

(4) Es esta la normativa aplicable al caso, al haber sido radicada la demanda con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, según dispone su artículo 308.

(5) Diccionario de la Lengua Española, vigésimo segunda edición.

(6) Léase la sentencia de 1º de octubre de 2004, Expediente 8092, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, que recoge lo señalado en sentencias de 21 de septiembre de 2001, Expediente 6371, C.P. Olga Inés Navarrete, y del 3 de febrero de 2000., Expediente 5236, M.P. doctor Manuel Santiago Urueta.