Sentencia 2006-00116 de abril 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Ref.: 11001032500020060011600

Núm. interno: 1838-2006

Actor: Danny Manuel Moscote Aragón

Bogotá, D.C., doce de abril de dos mil doce.

Autoridades Nacionales

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho los apartes demandados contenidos en el inciso segundo parágrafo 2º del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 2400 del mismo año, expedidos por el Gobierno Nacional.

En la demanda se solicita la nulidad parcial del parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002 norma que modificó el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002. El aparte demandado, es del siguiente tenor:

ART. 10.—Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:

a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud(1);

b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador retirado;

c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidación;

d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto;

e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo;

f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;

g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliación;

h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.

PAR. 1º—Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los casos de desafiliación.

PAR. 2º—En el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar su reafiliación.

Cuando se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la persona deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al sistema con sus intereses correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los demás aportes”.

A juicio del actor el aparte demandado desconoce los artículos 4º, 11, 48 y 49 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y la Ley 828 de 2003, las entidades promotoras de salud están obligadas a garantizar la prestación del servicio de salud a los afiliados que se encuentran en mora, no solo por los primeros tres meses de retraso, sino durante el tiempo que tenga vigencia la relación laboral.

Como puede observarse el aparte demandado faculta a las EPS para compensar solamente por los 3 meses en que la afiliación estuvo suspendida y le ordena girar sin derecho al giro de los demás aportes.

Sobre este particular, es del caso dejar en claro que esta Sección en sentencia de 29 de septiembre de 2011(2) declaró la nulidad del literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del mismo literal del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002.

Tales disposiciones establecían la posibilidad de desafiliar, luego de 3 meses de suspensión por mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se expresó en dicha sentencia lo siguiente:

(...) Los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política que señalan el marco de intervención del Estado en la materia, al tenor del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, no hacen más que establecer la obligatoriedad del servicio público de salud y reiterar que el mismo debe prestarse atendiendo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y ampliación de la cobertura y dentro de la facultad de intervención del Estado en la economía, le confiere la obligación de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios básicos.

En esa medida el artículo demandado excede lo previsto en el artículo 154 transcrito, pues so pretexto de reglamentarlo, establece una restricción a la posibilidad de acceso al servicio público de salud no contemplada en la norma.

(...).

De la comparación de la norma acusada con el texto de las disposiciones transcritas que dice reglamentar, tampoco observa la Sala que de ellas se desprenda la posibilidad de que el Gobierno pueda establecer como sanción por la mora en el pago de las cotizaciones la desafiliación.

Si bien debe establecer mecanismos para el control del pago de las cotizaciones de los trabajadores señalados en el artículo 271 (migrantes, estacionales, con contrato a término fijo o con contrato de prestación de servicios), su facultad se reduce a ello, es decir, a disponer la manera de hacer efectivo el registro de dichos desembolsos, sin que dentro de dicha potestad pueda arrogarse la de crear causales de desafiliación que no han sido previstas por la ley.

(...).

En efecto, el artículo 49 de la Constitución Política establece que la salud es un servicio público a cargo del Estado y el artículo 150 ibídem en el numeral 23, dispone que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas, en lo que interesa al presente asunto, “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

En las anteriores condiciones, el Gobierno Nacional, rebasó sus competencias al regular un tema exclusivamente atribuido por la Constitución Política a la Ley y respecto del cual no se le habían conferido facultades extraordinarias.

(...)”.

El parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 demandado dispone que cuando se presenta la desafiliación por mora en los aportes, la persona debe afiliarse nuevamente a la misma EPS y pagar las cotizaciones causadas, caso en el cual, la entidad promotora de salud puede compensar solamente por el periodo que duró la suspensión, esto es por los tres primeros meses, sin derecho a hacerlo respecto de los demás aportes causados luego de la desafiliación.

La situación anteriormente descrita se ve afectada por la declaratoria de nulidad de la causal de desafiliación por mora en el pago de los aportes, habida cuenta de que el límite temporal de suspensión desapareció y al prolongarse genera el derecho para la EPS de compensar por todo el tiempo que dure la suspensión. Se configura en consecuencia la nulidad del aparte demandado.

Aun cuando las objeciones de la demanda se dirigen a la posibilidad de que las EPS compensen por todo el tiempo de la mora en el pago de los aportes en los términos antes precisados, en procura de integrar adecuadamente la proposición jurídica, la Sala declarará la nulidad del apartes que a continuación se destacan, contenidos en el parágrafo 2º del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2º del Decreto 2400 del mismo año:

PAR. 2º—En el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar su reafiliación.

Cuando se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la persona deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al sistema con sus intereses correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los demás aportes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los siguientes apartes demandados: “desafiliación por”, “afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y” y “(3 meses) y girará sin derecho a compensar los demás aportes” contenidos en el parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Aparte subrayado declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2011, radicado 1476-06, actor: Rodolfo Sneyder Rossi Burgos.

(2) Ibídem.