Sentencia 2006-00117 de noviembre 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

VIOLENCIA FÍSICA O MORAL EN EL PROCESO ELECTORAL

Nulidad de la elección cuando por la magnitud de la afectación se modifica el resultado.

EXTRACTOS: «El ciudadano Jairo Ducuara Torcuato impetró acción de nulidad electoral con miras a obtener de la jurisdicción la decisión de anular la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción departamental del Guainía, para el período constitucional 2006-2010, debido a que en la jornada democrática del pasado 12 de marzo de 2006 la acción violenta de grupos armados insurgentes impidió que los ciudadanos inscritos en el censo de los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí), pudieran ejercer su derecho al voto, y a que si bien las autoridades electorales dispusieron el traslado de esos puestos de votación a la cabecera municipal de Inírida, las mismas no estuvieron habilitadas por el tiempo previsto en el artículo 111 del Código Electoral sino por uno muy inferior (a partir de las 3:00 p.m.).

Frente al panorama expuesto por el demandante encuentra la Sala que han de resolverse los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿La violencia ejercida en los procesos democráticos puede conducir a la invalidez de la elección declarada por las autoridades competentes, con base en la causal 1ª de nulidad del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, y con fundamento en las causales generales de nulidad consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14?; 2. ¿Cómo se implementa el principio de la eficacia del voto para determinar la nulidad de una elección cuando la violencia ejercida en el proceso electoral da como resultado la imposibilidad de participación democrática del electorado? y 3. ¿La disminución de la jornada electoral puede afectar la validez de una elección popular?

Para efectos prácticos la Sala atenderá en primer lugar el problema relativo a la supuesta disminución del horario legalmente previsto para la jornada electoral, luego de lo cual se abordará el tema relativo a la presunta violencia ejercida por grupos armados ilegales para impedir el normal desarrollo de las elecciones en algunos corregimientos del municipio de Inírida.

4. De la disminución de la jornada electoral.

Frente a la imputación relativa a la reducción de la jornada electoral en las mesas instaladas en la cabecera municipal para recibir la votación de los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe, cuya habilitación finalmente se dio a partir de las 3:00 p.m., del 12 de marzo de 2006, contrariando lo dispuesto en el artículo 111 del Código Electoral (5) , la Sala encuentra que no es cierta pues consta en los formularios E-11 “Acta de instalación - lista de sufragantes y registro general de votantes”, obrantes a los folios 1146 y 1152 del expediente, que los jurados de votación de las mesa Nº 1 del Arrecifal y 35 de Puerto Inírida, habilitadas para recibir los votos de las mesas objeto de traslado, se posesionaron a las 8:00 y 7:30 de la mañana, respectivamente, del día 12 de marzo de 2006.

5. De la imposibilidad de realizar la jornada electoral en los corregimientos de San Felipe, La Guadalupe, Puerto Colombia y Barranco Tigre (Yurí) por motivos de violencia.

5.1. La violencia en los certámenes electorales como causal de nulidad.

De tiempo atrás ha aceptado la Sala que los actos administrativos electorales pueden ser controlados judicialmente a través de las causales específicas de nulidad previstas en los artículos 223 y siguiente del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 62 de 1988, artículo 17, e igualmente con fundamento en las causales generales de nulidad consagradas en el artículo 84 de la misma obra, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 14 (6) . Es decir, nada obsta para que los actos electorales puedan ser sometidos a control de legalidad por cualquiera de las causales específicas de nulidad de los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, o ya porque el acto acusado infrinja las normas en que debe fundarse, o porque ha sido expedido por funcionario incompetente o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o afectado por falsa motivación o desviación de poder, en fin cualquiera de las causales genéricas de nulidad del artículo 84 ibídem.

De tratarse de la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, ha de señalarse que según la misma

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1) Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o estas se hayan destruido por causa de violencia...”.

El verbo violentar, que es el dominante en la anterior composición gramatical, es definido por el Diccionario de la Lengua Española como “Aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia”, lo que desde luego ha de tener un propósito preciso como es perturbar, alterar o impedir el normal desarrollo de la jornada electoral.

La causal en estudio precisa tres situaciones a saber: (i) Ejercicio de violencia contra los integrantes de la comisión escrutadora; (ii) Destruir o mezclar con otras las papeletas de votación, y (iii) La destrucción violenta de las mismas. Partiendo de la base de que la violencia puede ser física o psicológica, es necesario precisar que el empleo de la violencia, en cualquiera de las anteriores hipótesis, debe ser idónea, esto es con entidad suficiente para modificar el resultado electoral. Así, en cuanto a la primera situación, es necesario acreditar que sobre la comisión escrutadora se ha ejercido violencia, lo cual debe acaecer antes o durante el ejercicio de sus funciones, por ser en esas etapas cuando en verdad se puede provocar un temor tal infundido por la violencia, que constriña a esos funcionarios a que en el desarrollo de su actividad registren información electoral que no concuerde con la realidad; si la violencia se presenta una vez concluido su trabajo por parte de la comisión escrutadora, el reproche de tan irregular proceder puede darse en el escenario penal más no en lo electoral.

En cuanto a la segunda situación, que bien puede trabajarse conjuntamente con la tercera, debe recordarse que la mezcla de las papeletas de votación no puede considerarse actualmente como motivo invalidatorio de una elección, ciertamente porque el advenimiento de la Constitución Política de 1991 reformó el sistema electoral en el sentido de obviar la manipulación directa de las papeletas electorales por parte de los partidos o movimientos políticos, sustituyéndola por el empleo de tarjetas electorales numeradas e impresas oficialmente (C.P., art. 258), de suerte que la confusión sancionada antaño ahora pasó a ser inoperante.

Debe entenderse, por el contrario, que la destrucción allí mencionada alude a la que ocurra con o sin el ejercicio de la violencia sobre las ahora denominadas tarjetas electorales. Empero, ¿temporalmente en qué momento resulta idónea esa destrucción? Como el certamen electoral viene a culminarse con la declaratoria de elección, precedida de una etapa de escrutinios por parte de las comisiones respectivas, entiende la Sala que la destrucción violenta o no de las tarjetas electorales que posee el vigor suficiente para anular la elección, es aquella ocurrida antes de practicarse los escrutinios por parte de los jurados de votación y de las comisiones respectivas, puesto que bajo esa circunstancia no se contará con registros de la votación depositada en las urnas, razonamiento que viene a confirmarse con lo dispuesto en la causal 4ª de reclamación del artículo 192 del Código Electoral, que entroniza como motivo de reclamación la destrucción o pérdida de los votos emitidos en las urnas siempre que “no existiere acta de escrutinio en la que conste el resultado de las votaciones” (7) .

La descripción anterior pone de relieve que diversas formas de violencia ejercidas en las jornadas electorales no aparecen contenidas en el numeral 1º del artículo 223 del Código Electoral, como son: a) Violencia o constreñimiento contra el elector, la que sin duda puede alterar el ejercicio libre y voluntario de su derecho al voto, de la cual puede ser objeto a través del empleo de la fuerza física o mediante amenazas por parte de personas o grupos al margen de la ley; b) Violencia o constreñimiento contra los jurados de votación, quienes a través del empleo de los mismos medios pueden verse obligados a no prestar el servicio como tales o hacerlo sin sujetarse a los verdaderos resultados electorales, lo que igual puede derivar en una falsedad electoral. En fin, emplear la violencia física o psicológica para obtener como resultado la no realización de las elecciones en determinado lugar.

Sin embargo, pese a que muchas situaciones de violencia electoral no pueden quedar recogidas en la causal 1ª del artículo 223 citado, ello no puede llevar a colegir que no son causal de invalidez de las elecciones, puesto que su control opera con fundamento en las causales generales de nulidad previstas en el artículo 84 ibídem, como reiteradamente lo ha advertido la jurisprudencia de la Sección:

“Significa lo anterior que ¿la destrucción violenta de las tarjetas electorales por parte de grupos al margen de la ley, la cual impidió que el acta de escrutinio de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Vaupés tradujera la expresión de la voluntad popular de las personas aptas para sufragar en dos municipios y en 2 inspecciones y un corregimiento de otro municipio, no genera nulidad de las elecciones?

A juicio de la Sala ese acto de violencia sí genera la nulidad de las elecciones si afecta el resultado electoral, por las siguientes razones:

Evidentemente, existen otras disposiciones que permiten inferir que se puede generar la nulidad de una elección cuando se prueba la ausencia de participación ciudadana en una determinada elección popular por razones ajenas a su propia voluntad y atribuibles a circunstancias que el Estado debe evitar (...).

Pues bien, tal y como lo señaló esta Sala en anterior oportunidad, la no participación de los ciudadanos en una contienda electoral por amenazas de grupos al margen de la ley que no fueron evitadas por el Estado, viola los artículos 40, 258 y 260 de la Constitución. En efecto, al respecto se dijo:

“Ocurre que el artículo 40 de la Constitución Nacional consagra el derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo ese derecho, la misma norma, preceptúa que aquellos, entre otras garantías, pueden elegir y ser elegidos y tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, y otras formas de participación democrática. De manera que el derecho a elegir y tomar parte en las elecciones es un derecho fundamental de todos los ciudadanos que el Estado debe garantizar. Ese derecho a elegir se hace efectivo mediante el voto que, según el artículo 258 de la Carta, es un derecho y un deber que les permite a los ciudadanos, según el artículo 260 ibídem, participar en la elección, en forma directa, del Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y, en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale.

“De modo que cuando los ciudadanos no pueden participar en una determinada elección de carácter popular por razones ajenas a su propia voluntad y atribuibles a circunstancias que el Estado debe garantizar que no ocurran, sin lugar a dudas, se vulnera el derecho fundamental de participar en la conformación del poder político y de elegir consagrado en el artículo 40 de la Constitución Nacional. Y si los afectados con esas circunstancias especiales que impidieron su participación en las elecciones, constituyen la mayoría de las personas aptas para votar, se presenta la situación de que la violación del derecho fundamental de aquellas, sin lugar a dudas, produce incidencia en el acto de elección, pues este, como consecuencia de la escasa participación ciudadana, no contiene la expresión de voluntad de esa mayoría” (8) .

Además de lo anterior, es claro que el artículo 1º de la Constitución define a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. Por su parte, el artículo 3º superior señala que nuestra democracia es directa y participativa, puesto que el pueblo ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus representantes. Eso significa que la democracia constituye un principio estructural de nuestro Estado, de tal forma que debe garantizarse la participación efectiva de los ciudadanos en la elección de sus representantes y, al mismo tiempo, implica que los elegidos popularmente representen la verdadera y auténtica voluntad del pueblo” (9) .

Recuérdese que dentro de las causales generales de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se enlista la infracción de normas en que debería fundarse el acto acusado, esto es la violación de preceptos superiores. Pues bien, cuando un certamen electoral transcurre permeado por la violencia física o psicológica, la trasgresión de normas recorre buena parte del ordenamiento jurídico. Para empezar desconoce el carácter democrático del Estado colombiano (C.P., art. 1º), en la medida que siendo de la esencia de la democracia el hecho de que el pueblo pueda expresarse libremente en las urnas para escoger voluntariamente a sus dirigentes políticos, cualquier interferencia en esa expresión no puede menos que calificarse de inconstitucional, adicionalmente porque vulnera uno de los fines esenciales del mismo Estado, como es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2º, ibídem), debido a que el ejercicio de la violencia en las jornadas electorales puede conducir a que mengüe significativamente la participación de los electores o que incluso los participantes no cuenten con la libertad requerida para escoger a los candidatos de sus preferencias sino aquellos que les han sido impuestos.

La intervención de los actores violentos en los certámenes democráticos vulnera igualmente el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político de quienes asumen la posición de electores, ya que si bien el constituyente les reconoce el derecho a tomar parte de las elecciones como sufragantes, el mismo puede ser coartado o cercenado por los violentos al impedirles materialmente la participación democrática o al obligarlos a sufragar por determinados candidatos. Lo anterior armoniza, además, con lo previsto en el artículo 258 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 11, al prescribir que “El voto es un derecho y un deber ciudadano. El Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción...”, norma que pretende asegurar la pureza del sufragio, el que por esencia debe estar fuera del alcance de cualquier tipo de coacción.

La libertad, consigna máxima de los Estados democráticos, es igualmente acogida en el Código Electoral, en cuyo objeto se consagra el “... perfeccionar el proceso y organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresado en las urnas” (art. 1º). Ha sido marcado el interés que han puesto el constituyente y el legislador en que las justas democráticas estén blindadas contra todo tipo de influencia derivada del empleo de la violencia, mandando a las distintas autoridades a aunar esfuerzos para que así sea y permitiendo que ciertas autoridades, en determinados eventos, adopten decisiones extraordinarias para conjurar la amenaza que se cierne sobre los electores, como es la facultad conferida a los gobernadores en el artículo 128 de la obra en mención:

“En caso de grave perturbación del orden público que haga imposible el desarrollo de las votaciones, el respectivo gobernador, intendente o comisario, con aprobación del Gobierno Nacional, diferirá las elecciones y comunicará a la Registraduría Nacional y al público, con un (1) mes de anticipación, por lo menos, la nueva fecha en que deban verificarse”.

En fin, la violencia física o moral sí puede dar lugar a anular las elecciones, bien porque se configure cualquiera de las hipótesis contempladas en el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, o bien porque las situaciones no previstas allí den lugar a la configuración de la causal de infracción de normas superiores consagrada en el artículo 84 ibídem, o como lo concluyera la jurisprudencia de la Sección:

“De consiguiente, toda actuación u omisión que afecte la libertad individual para decidir el sentido del voto infringe el núcleo esencial de este derecho constitucional, por lo que su violación origina la nulidad del voto. No solamente son nulos los votos depositados por los ciudadanos en virtud de la violencia ejercida por terceros, sino también son nulas las actas de escrutinio de aquellos lugares donde el ejercicio de la violencia impide la expresión libre de la voluntad popular” (10) .

5.2. Armonización del principio de la eficacia del voto y la imposibilidad de participación democrática del electorado por motivos de violencia.

Debido a que el legislador omitió precisar la magnitud en que se debe afectar la votación por motivos de violencia para determinar que hay lugar a anular una elección, la Sala se ha visto enfrentada a la dificultad de establecer la línea divisoria entre lo inocuo y lo idóneo frente a la pureza, transparencia y autenticidad de las elecciones, en fin delimitar la frontera que conduce a lo ilegal. La principal herramienta que ha servido a esos fines ha sido el principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3º del artículo 1º del Código Electoral en los siguientes términos:

“Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector”.

Este principio ha inspirado en la Sección el convencimiento de que el voto que represente la expresión libre de la voluntad del elector debe conservarse hasta donde se pueda, es decir que se admite tácitamente que hay ciertos niveles de afectación que no pueden sancionarse electoralmente a través de la nulidad, sino que deben sancionarse con el empleo de los regímenes disciplinario y penal. Así, se ha sostenido que habrá lugar a decretar la nulidad de una elección siempre que la magnitud de la afectación electoral sea de tal extensión que pueda llevar a modificar el resultado electoral; además, si bien el voto es secreto y no se puede establecer de antemano cuál será la decisión del sufragante, lo que sí es determinable es que el caudal electoral afectado pudo o puede llegar a tener incidencia en la elección, con lo que bien puede asumirse que lo buscado por la jurisdicción no es la certeza de la modificación de un resultado electoral sino un alto grado de probabilidad de que así ocurra, evento en que se justifica adoptar las medidas necesarias para que se practique nuevo escrutinio con exclusión de la votación afectada o para que se lleven acabo las elecciones en aquellos lugares donde no pudo adelantar el certamen electoral.

Ahora bien, cuando por virtud del ejercicio de la violencia o por razones ajenas a la voluntad de los electores, se presentó un número importante de ciudadanos que no pudo ejercer ese derecho fundamental, la prosperidad de la pretensión anulatoria queda sometida a la previa satisfacción de los siguientes presupuestos delineados por la jurisprudencia de la Sección:

“Conforme al lineamiento jurisprudencial referido en el punto 5 anterior, para que se considere viciado de nulidad un acto administrativo que declara una elección popular, cuando en los comicios existe un número considerable de ciudadanos que no pudieron ejercer el derecho al voto, como es el caso que se plantea en este proceso, deben hallarse probados los siguientes supuestos de hecho:

1. Que la imposibilidad de acceder a las urnas se deba a causas extrañas a su voluntad;

2. Que esas causas no hayan sido controladas por las autoridades, estando estas en condiciones de hacerlo;

3. Que el número de electores afectados sea potencialmente capaz de alterar el resultado electoral, porque excede la diferencia de votos entre el elegido y quien hubiera quedado en segundo lugar” (11) .

Aunque el proceso del cual se extracta el aparte anterior se ocupó de decidir la demanda de nulidad formulada contra la elección del señor Hernando Sánchez Bonilla como Alcalde del municipio de Cumaribo en el departamento del Vichada, período 2003-2005, que por supuesto se diferencia de la demanda de nulidad de los representantes a la Cámara por el departamento del Guainía, los parámetros allí fijados para establecer en qué momento se aplica el principio de la eficacia del voto para concluir en la nulidad de la elección acusada son de recibo para el sub lite.

Es cierto que en las elecciones para cargos uninominales impera el sistema mayoritario, mediante el cual la elección la conquista quien obtenga el mayor número de votos frente a sus contendores políticos, y que en las elecciones a corporaciones públicas opera el sistema de la representación proporcional de los partidos, ahora regido por el sistema de la cifra repartidora —salvo en las circunscripciones electorales donde se elijan dos curules— (A.L. 01/2003), por virtud del cual la adjudicación se hace entre las listas atendiendo el caudal electoral conquistado; empero, a los fines de la aplicación del principio de la eficacia del voto por imposibilidad del electorado para participar en el certamen electoral, resulta de la mayor importancia tomar en cuenta la diferencia en votos registrada entre las distintas listas que superaron el umbral, puesto que si el potencial electoral marginado de las elecciones por motivo de la violencia viene a superar la diferencia registrada entre los votos obtenidos por las listas, el grado de probabilidad de que la práctica de las elecciones en esos lugares puede conducir a modificar el resultado electoral se eleva y justifica acoger la pretensión anulatoria.

7.(sic) El caso concreto.

(...).

Las pruebas relevantes anteriormente enlistadas dan lugar a tener por acreditados los siguientes hechos:

1. Que los ciudadanos y ciudadanas habilitados para votar en la mesa instalada en el corregimiento de Barranco Tigre (Yurí), no lo pudieron hacer debido al ejercicio de la violencia por parte de grupos insurgentes. Según constancia dejada en el acta general de escrutinio departamental del 19 de marzo de 2006 elaborada por los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Guainía e informe suministrado por la delegada de la Registradora Nacional del Estado Civil para Inírida en su Oficio 635-DDG del 30 de septiembre de 2006 el material electoral destinado a ese puesto de votación fue destruido con antelación a la jornada electoral del 12 de marzo de 2006, lo cual impidió la realización de las elecciones en ese lugar.

2. Que los actos de violencia ejercidos por grupos insurgentes igualmente afectaron el normal desarrollo de las elecciones en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe. En efecto, tal como se hizo saber en la sesión del 11 de marzo de 2006 del Comité de Seguimiento Electoral del departamento del Guainía y en la parte motiva de la Resolución 14 de la misma fecha, proferida por la Registraduría Especial del Estado Civil de Inírida, con anterioridad a las elecciones del 12 de marzo del mismo año los rebeldes retuvieron a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil para esos corregimientos y se apoderaron del material electoral impreso para esos lugares. La gravedad de la situación obligó a que las autoridades electorales mediante la Resolución 14 dispusieran el traslado de las mesas de votación de los corregimientos La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe a la cabecera del municipio de Inírida.

La imposibilidad absoluta para que las personas habilitadas para votar en el puesto de votación del corregimiento de Barranco Tigre (Yurí) lo hicieran resulta inocultable. Por el contrario, es necesario que la Sala analice detenidamente la situación de los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe, puesto que ante los hechos de violencia allí registrados las autoridades electorales adoptaron la decisión de trasladar esos puestos de votación a la cabecera municipal —Inírida—, decisión asumida a través de la Resolución 14 del 11 de marzo de 2006 expedida por el Registrador Especial del Estado Civil de Inírida.

Sin que esté en discusión la presunción de legalidad que ampara la Resolución 14 del 11 de marzo de 2006, encuentra la Sala en el material probatorio recabado que aún a pesar suyo, la medida no logró ser eficaz frente a la arremetida de los violentos, quienes finalmente lograron el objetivo propuesto consistente en impedir el normal desarrollo de la jornada electoral en dichos corregimientos.

Es cierto que la organización electoral tuvo conocimiento de los graves problemas de orden público que se vivían en los mencionados corregimientos días antes de las elecciones, donde los delegados de la Registraduría Nacional y el material electoral fueron retenidos por grupos insurgentes, y que ante esa situación obró con las herramientas jurídicas a su alcance. Sin embargo, el boicot de los rebeldes a las elecciones en esos sectores no se pudo evitar según dan cuenta las pruebas.

Para empezar, la Resolución 14 que dispuso el traslado de las mesas de votación se profirió el día anterior a las elecciones y la habilitación de las mesas de votación dispuestas en Inírida para que los afectados con la medida pudieran ejercer su derecho al voto se dio a través de la Resolución 20 proferida por el Registrador Especial de Inírida el mismo día de las elecciones, esto es el 12 de marzo de 2006, fecha en que según el comandante del Batallón Fluvial de I.M. Nº 50 (Oficio 272, mar. 22/2006), se empezó a difundir la medida cada 30 minutos a través de la emisora Marina Estéreo 94.1 F.M.

Con todo, la medida del traslado de las mesas de votación y la difusión radial que se dio a la misma a través de la emisora de la fuerza pública, no resultó eficaz, puesto que según lo hicieron saber los corregidores de los corregimientos de La Guadalupe y San Felipe, esos lugares están bien apartados de la cabecera municipal, tanto que el desplazamiento solo puede hacerse fluvialmente, tardando entre dos y tres días según la disponibilidad de medios de transporte, que bajo las circunstancias del proceso electoral debían ser bastante precarias debido a la presión ejercida por los grupos insurgentes para que el certamen democrático no se llevara a cabo, lo que en la práctica conduce a un temor generalizado y a una parálisis en la prestación de los servicios de transporte. Y, no debe ignorarse que si bien el comandante del Batallón Fluvial I.M. Nº 50 dio cuenta de la difusión radial del traslado de las mesas de votación, los corregidores dijeron al respecto que en dichos lugares no hay recepción de las emisoras que emiten desde Inírida, entre ellas la emisora Marina Estéreo 94.1 F.M., lo cual desdice de la eficacia de la medida administrativa.

En fin, la prueba más contundente de que la violencia ejercida por los grupos insurgentes impidió que los electores de los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe ejercieran su derecho al voto está en los resultados electorales. Tal como lo informaron los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para el departamento del Guainía en su Oficio 385-DDG del 24 de mayo de 2007, los niveles de abstención en las mesas instaladas en la cabecera municipal para recibir la votación de las personas inscritas en el censo de las mesas de los memorados corregimientos fue verdaderamente alta, tanto que el corregimiento de La Guadalupe fue del 100%, en el corregimiento de Puerto Colombia fue del 95.4% y en el corregimiento de San Felipe fue del 98.7%, mostrando un comportamiento notoriamente anormal frente a los resultados de la jornada electoral del año 2002 donde los niveles de abstención en los mismos corregimientos estuvo en promedio en el 52.56%.

Es cierto que en las mesas trasladadas del corregimiento de Puerto Colombia sufragaron 21 personas de 458 potenciales votantes (4.6%) y que en el corregimiento de San Felipe lo hicieron 7 personas de 527 potenciales electores (1.3%), pero de ahí no puede derivarse la conclusión de que los actos violentos no lograron su cometido y de que las medidas administrativas no fueron del todo eficaces, puesto que lo concluyente de esas cifras es que se trató de votación de personas que de seguro accidentalmente se encontraban en la cabecera municipal, ya que no debe ignorarse que por los tiempos que se requerían para el desplazamiento de los citados corregimientos a la cabecera municipal resultaba materialmente imposible que esos sufragantes se hubieran enterado de una medida que allí no pudo ser difundida y que el mismo día de las elecciones se hubieran embarcado en una travesía para llegar a destino en un tiempo récord. Es decir, bajo criterios de una sana lógica no puede concebirse que esos pocos electores se hubieran enterado de la medida en los corregimientos y que se hubieran desplazado a la cabecera municipal a votar, debido a que por las dificultades de la topografía y el tiempo real de la travesía lo más seguro es que se tratara de personas a quienes la medida administrativa las tomó en Inírida.

Ahora, habiéndose demostrado que por efecto de la violencia la jornada electoral del 12 de marzo de 2006 no pudo realizarse cabalmente en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí), procede establecer si bajo las orientaciones del principio de la eficacia del voto hay lugar a anular la elección acusada o no. Tal como lo informan las pruebas relacionadas, el potencial electoral de los mencionados corregimientos asciende a 1.188 electores, cifra a la que debe deducirse los 27 electores que sí pudieron depositar su voto en las mesas habilitadas en la cabecera municipal para los corregimientos de Puerto Colombia y San Felipe, dejando un potencial electoral de 1.160 sufragantes; como el comportamiento histórico de abstención en esos lugares se promedia en 52.56% la participación electoral puede estimarse en un 47.44%, guarismo que conduce a establecer en 550 el número de personas que muy probablemente habrían concurrido a las urnas a ejercer su derecho al voto.

Así las cosas, dado que la segunda curul a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento del Guainía la conquistó el partido político Alas Equipo Colombia con 1.445 votos y que la tercera votación la obtuvo el partido político Alianza Social Indígena con 1.394 votos, existe entre ellos una diferencia de 51 votos, que frente a las 550 personas que muy probablemente hubieran ejercido su derecho al voto, concluye la Sala que hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado porque el caudal electoral que no pudo ejercer su derecho al voto puede cambiar el resultado electoral declarado en el acto enjuiciado.

Por tratarse de una situación sui generis en este caso en concreto, los efectos de la nulidad no pueden ser los de la cancelación de las credenciales expedidas a los demandados y la práctica inmediata de nuevos escrutinios, ya que la ejecución de este fallo no se concreta en la exclusión de votación, que por cierto la obtenida por los candidatos electos no fue objeto de reproche. Al contrario, como no pudo realizarse la jornada electoral en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí), lo propio es que se ordene a las autoridades competentes la práctica de las elecciones con los electores debidamente inscritos para la jornada de fecha 12 de marzo de 2006, que dejaron de practicarse en esos lugares, con exclusión de quienes sí votaron efectivamente, de modo que una vez practicados los escrutinios de esa votación adicional, tomando en cuenta la votación válida escrutada para las elecciones del 12 de marzo de 2006, se proceda a la declaración de elección y la expedición de las credenciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Contencioso Administrativo.

“ART. 249.—Expedición de credenciales. En los casos de los artículos anteriores la entidad que haga el nuevo escrutinio expedirá las credenciales a los que resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas” (negrilla de la Sala).

O dicho de otra manera, mientras se practican las elecciones en los corregimientos afectados con los hechos de violencia, quienes actualmente detentan las credenciales como representantes a la Cámara por el departamento del Guainía las conservarán, máxime cuando sus votaciones no fueron objeto de censura y conservan su validez.

5. Conclusión.

En suma, se ha demostrado en el proceso que por la violencia ejercida por grupos armados al margen de la ley no pudieron realizarse cabalmente las elecciones del 12 de marzo de 2006 en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí), cuyo potencial electoral afectado tiene la capacidad de modificar el resultado electoral contenido en el acto atacado, motivo suficiente para que la Sala despache favorablemente la nulidad impetrada.

En consecuencia, ordenará a las autoridades competentes la realización de las elecciones en esos lugares, con exclusión de quienes efectivamente votaron en las mesas de Puerto Colombia y San Felipe. Como efecto de la práctica del escrutinio respectivo, que tomará en cuenta la votación válida registrada en las elecciones del 12 de marzo de 2006 para Cámara de Representantes, se hará nueva declaración de elección y se expedirán las credenciales a quienes resulten elegidos, tal como lo dispone el artículo 249 del Código Contencioso Administrativo, arriba citado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR la nulidad de la elección de los señores Sandra Arabella Velásquez Salcedo y Pedro Nel Pardo Rodríguez, como representantes a la Cámara por el departamento del Guainía para el período constitucional 2006-2010, contenida en el Acuerdo 7 del 31 de mayo de 2006, expedida por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto los hechos de violencia perpetrados por grupos rebeldes impidieron la práctica de las votaciones en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí).

2. ORDENAR que en el menor tiempo posible se practiquen las elecciones para representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guainía (2006-2010), en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre (Yurí), y que una vez efectuados los escrutinios tomando en cuenta la votación válida registrada el 12 de marzo de 2006 y separando del censo respectivo a quienes sí sufragaron en las mesas habilitadas en la cabecera municipal de Inírida para los corregimientos de Puerto Colombia y San Felipe, se haga la nueva declaración de elección dando aplicación a lo previsto en el artículo 249 del Código Contencioso Administrativo, según lo precisado en la parte motiva de esta providencia.

3. Comuníquese esta determinación al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a la Gobernación del departamento del Guainía, para lo de su competencia. Igualmente a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que dentro del contexto de sus competencias ejerzan acompañamiento y vigilancia a ese proceso electoral.

4. Cumplido lo anterior archívese el expediente.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Expediente 11001-03-28-000-2006-00117-00. Consejera Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón).

(5) La violación a lo dispuesto en este precepto es constitutivo de nulidad electoral como así lo tiene aceptado la jurisprudencia de la Sección, entre otros pronunciamientos en el fallo del 2 de diciembre de 2005 (Exp. 3882), discurriéndose allí: “Advierte la Sala que el hecho alegado configura, desde el punto de vista legal y como lo plantea el demandante, la violación del artículo 111 del Código Electoral, el cual regula el horario de las votaciones al señalar que las mismas “principiarán a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y se cerrarán a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.)”. De manera que, en principio, es claro que este reproche contra el acto acusado puede abordarse como cargo por infracción de norma superior en que debía fundarse, al tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, también invocado. Sin embargo, para la Sala es posible el análisis de la irregularidad formulada como cargo por violación del derecho fundamental de participar en la conformación del poder político y de elegir, consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, igualmente citado en la demanda. Ello es así en atención a la manera como dicho reproche contra el acto acusado fue sustentado, pues el actor explicó que dicha irregularidad contrarió ese derecho, dado que con la tardía iniciación de la jornada de votación impidió su ejercicio por quienes quisieron hacerlo en horas de la mañana del domingo 26 de octubre de 2003”.

(6) Esta tesis se viene acogiendo desde el fallo de julio 1º de 1999, Expediente 2234.

(7) Lo discurrido hasta el momento sobre las distintas hipótesis contempladas en el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, ha sido tratado por la Sección en sentencia del 11 de octubre de 2002, Expediente 11001032800020020006-01 (2888), con ponencia del consejero Darío Quiñones Pinilla.

(8) Sentencia del 20 de septiembre de 1999, Expediente 2238.

(9) Sentencia del 11 de octubre de 2002. Expediente: 11001-03-28-000-2002-0006-01(2888).

(10) Sentencia del 16 de agosto de 2002. Expediente: 27001233100020010641-01(2933).

(11) Sentencia del 23 de agosto de 2004. Expediente: 3361.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con todo respeto discrepo de la posición mayoritaria que acogió la Sala en la sentencia del 22 de noviembre de 2007, por la cual se accedió a declarar la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Guainía, señores Sandra Arabella Velásquez Salcedo y Pedro Nel Pardo Rodríguez, ordenando la realización de las elecciones en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia, San Felipe y Barranco Tigre - Yurí.

Como fundamento de mi diferencia de criterio explico las razones que sirvieron de sustento al proyecto de fallo no aprobado por la Sala, cuyo razonamiento fue: [...].

Se procede a analizar los cargos planteados en la demanda, así:

a) De la imposibilidad de realizar votaciones en el corregimiento de Barranco Tigre - Yurí.

El cargo se estructura sobre el argumento de que el Estado no adoptó ninguna medida para garantizar allí el ejercicio del derecho al voto, pese a las amenazas conocidas con antelación provenientes de grupos ilegales para impedir la jornada electoral del 12 de marzo de 2006 en la región de San Felipe, zona del río Guainía.

Para el demandante esta omisión de la autoridad permitió que el día anterior a los comicios los subversivos destruyeran el material electoral y sometieran a la población de esa zona rural, en su mayoría indígena, impidiendo la realización de las votaciones.

Señala que el gobernador del departamento de Guainía estaba obligado a aplazar la jornada electoral en los lugares de amenaza. En relación con la mesa de votación para la Inspección de Policía de Barranco Tigre - Yurí, considera que podía haberse trasladado al casco urbano del municipio de Inírida, dada la cercanía entre estas localidades.

Explica que la causal de nulidad de las actas de escrutinio por el ejercicio de violencia está prevista en el artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo.

Para que se estructure esta causal es necesario probarse: i) la violencia ejercida contra los escrutadores, o ii) la destrucción de las tarjetas electorales por causa de la violencia, o iii) la destrucción o mezcla de las tarjetas electorales, por el mismo motivo.

La norma en comento exige la existencia de violencia, situación que según el Diccionario de la Real Academia Española, es la “acción y efecto de violentar o violentarse” o acción “contra el natural modo de proceder” (2) . A su turno, según el mismo diccionario, violentar es “aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia”. De acuerdo con estas precisiones la violencia corresponde a actos de coacción por medio de la fuerza física o sicológica que colocan en situación de inferioridad a una persona, sometiéndola.

De manera tradicional esta Sala ha venido sosteniendo que para que se produzca la nulidad de un acto electoral por esta causal debe demostrarse que dicho suceso obedeció a factores ajenos a la voluntad de los electores e imputables al Estado que debió evitarlos o repelerlos y, además, que el número de votos que no pudieron ser depositados por esa causa sea significativo frente al escrutado y computado (3) .

Es indispensable, según estas precisiones, que la votación que no pudo ser depositada por factores ajenos a la voluntad de los electores sea de tales características que tenga la potencialidad de alterar el resultado electoral declarado.

Entonces procede la nulidad de una elección popular solamente cuando los votos no depositados inciden en el resultado electoral. Y no procede tal declaratoria cuando pese a la ausencia de participación comprobada, esta no modifica la elección cuestionada. Ello, en virtud de la aplicación, se repite, del principio de eficacia del voto válido, contenido en el Código Nacional Electoral artículo 1º, numeral 3º (4) .

Al demostrarse que la no realización de elecciones fue ajena a la voluntad de los electores, que el Estado estando en posibilidad razonable de evitarlo, no lo hizo, y que la irregularidad presentada es de un número de votos suficiente para incidir en el resultado electoral, la nulidad debe decretarse y, consecuencialmente, ordenarse la realización de nuevas elecciones en esos lugares. [...].

Existe en el expediente prueba de que el día anterior a los comicios, cuando estaba previsto el arribo de las autoridades electorales encargadas de orientar la jornada en la mesa de votación dispuesta en la Inspección de Policía de Barranco Tigre - Yurí, un grupo de subversivos asaltó la embarcación en la que se transportaban el delegado del Registrador Especial del Estado Civil de Inírida y los jurados de votación con la totalidad del material electoral, destruyendo la documentación, y manteniendo retenidos a los funcionarios hasta el día siguiente al fijado como de elecciones y obligándolos durante ese tiempo en que estuvieron sometidos, a informar que las actividades programadas se desarrollaban sin inconvenientes. Además debe resaltarse que los actos de violencia no se presentaron en la cabecera misma del corregimiento, sino en el trayecto, durante el desplazamiento de los delegados portadores del material.

El material de votación fue destruido la víspera de la iniciación de los comicios, situación que sucedió junto con la retención de los delegados de la registraduría, pero de tales hechos solo se conoció al día siguiente de concluidas las elecciones cuando las autoridades electorales objeto del asalto pudieron comunicarse y dar cuenta de las anomalías presentadas. Durante el proceso electoral se les obligó a dar reporte de calma en la jornada de votación por coacción de los ilegales.

La prueba documental obrante en el expediente no acredita que existiera un contundente indicio de que la mesa de Barranco Tigre - Yurí estuviera en la mira de los grupos ilegales, lo que razonablemente pudo derivar en que las autoridades resolvieran concentrar la protección en la capital de Guainía, lugar del mayor potencial electoral. [...].

No existe en el acervo probatorio acreditación que desvirtúe lo que aparece en la documental allegada en el sentido de que las autoridades militares, de policía y administrativas de carácter electoral no conocieron información oportuna, precisa y certera que hiciera razonablemente exigible, de forma indispensable, brindar una especial vigilancia a esa mesa. Y ello comenzando por la inexistencia de antecedentes acerca de que las elecciones en Barranco Tigre - Yurí hubieran estado en la mira de la subversión, ya que allí no se habían realizado antes elecciones.

Ahora bien, a esta conclusión podría oponérsele el argumento de que, dada la connotación que ostenta el derecho de elegir y ser elegido, de naturaleza fundamental y de carácter constitucional, es obligación inexcusable del Estado garantizarlo en todos los casos, razón por la cual, en el evento en estudio, necesariamente debió evitar o repeler el asalto que se presentó.

No obstante es claro que la valoración sobre la atención a tal deber por parte del Estado no es ni puede ser estricta y exclusivamente objetiva.

Está probado en el plenario que los hechos violentos que impidieron el desarrollo de la jornada electoral en la mesa de Barranco Tigre - Yurí se presentaron intempestivamente, protagonizados por terceros al margen de la ley.

Ciertamente el derecho a elegir es de naturaleza supralegal y de la mayor trascendencia como pilar de nuestra democracia y por ende de nuestro Estado de derecho, pero no puede olvidarse que el primero y esencialísimo derecho que le otorga razón de ser a este y a todos los demás es el derecho a la vida, que el Estado, por mandato del artículo 2º Superior, está obligado a garantizar.

Y ocurre que en tratándose de atentados terroristas acaecidos en las circunstancias del que asaltó y retuvo a los delegados de la registraduría que adelantarían los comicios y que destruyó el material electoral, sus características se acercan a la fuerza mayor, tornando en física y jurídicamente imposible predicar que al Estado le puedan ser atribuibles por falta de control, las pérdidas humanas que hipotéticamente se hubieran presentado. Por la misma razón no es posible en estas circunstancias atribuirle que su causa, al no haber prevenido ni repelido la incursión violenta, las elecciones no pudieran llevarse a cabo.

Aceptar lo contrario, esto es, que ante el acaecimiento de situaciones de violencia en los términos que contempla el numeral 1º del artículo 223 del Código Electoral, carece de toda relevancia considerar las condiciones concretas en que se encontraran las autoridades encargadas de garantizar la realización de elecciones, porque en todo caso es siempre objetivo el compromiso que al Estado le compete frente a la atención de ese deber, podría conducir a que la validez de una jornada electoral en determinada mesa, zona o municipio, en la práctica quede en la incertidumbre sobre su certeza y su consolidación, y a merced de la subversión, conocedora de que llevar a cabo una incursión violenta puede llegar a ocasionar que la elección realizada quede sin efecto.

Acerca de si era o no procedente suspender el debate electoral, en los términos del artículo 128 del Código Electoral, aspecto que la parte demandante censura no haberse hecho, ante la posibilidad de que se presentara violencia que impidiera el ejercicio del derecho de sufragar de los ciudadanos habilitados en la mesa de Barranco Tigre - Yurí, es preciso traer a colación el siguiente pronunciamiento jurisprudencial por su aplicación al evento que se presentó en este caso donde no se demostró la existencia de perturbación del orden público en la zona, con las características que la norma exige:

“Al respecto, la Sala advierte que el artículo 128 del Código Electoral prevé que “en caso de grave perturbación del orden público que haga imposible el desarrollo de las votaciones, el respectivo gobernador, con aprobación del Gobierno Nacional, diferirá las elecciones y comunicará a la Registraduría Nacional y al público, con un (1) mes de anticipación, por lo menos, la nueva fecha en que deban verificarse”.

Esta norma, como se desprende de su tenor literal, está referida a la situación que se presenta cuando, con suficiente antelación, se advierte la imposibilidad de adelantar el proceso electoral por razón de una grave perturbación de orden público. En ese evento, se autoriza al respectivo gobernador a diferir las elecciones, trasladando su realización a una fecha distinta, que se debe dar a conocer con, al menos un mes de antelación.

Sin embargo, para la Sala es claro que esa medida, prevista para aquellos casos en que las autoridades encargadas del orden público departamental adviertan oportunamente su grave alteración, no excusa a la organización electoral de adoptar las medidas necesarias para conjurar una situación similar cuando ello se advierte en el desarrollo mismo de la jornada electoral. Y ello es así, al menos por dos razones.

La primera porque ese deber resulta de su función constitucional de velar por el desarrollo de las elecciones en condiciones de plenas garantías, lo cual traslada al Consejo Nacional Electoral una importante responsabilidad en el marco mismo de la jornada electoral de que se trate, sin que le resulte válido excusar el cumplimiento de esa función en la incapacidad de otras autoridades para conjurar las amenazas contra la tranquilidad de los electores.

Y, la segunda, porque no siempre la alteración del orden público que se advierte en el desarrollo de la jornada electoral deviene de actos de negligencia de las autoridades encargadas del manejo del orden público, como lo entiende el demandante, pues puede suceder que la perturbación de la tranquilidad de una región no sea un hecho previsible de manera certera y con la suficiente antelación o que, siendo oportunamente conocido, se tenga la convicción de que esa amenaza no reviste una gravedad tal que obligue al aplazamiento de la jornada electoral, en los términos del artículo 128 del Código Electoral.

Así las cosas, el cargo por violación del principio de la eficacia del voto, derivado de la alegada falta de oportunidad de la decisión acusada, no fue demostrado. (...)” (9) .

• No obstante lo anterior, se analizará si los votos que no fueron depositados por los electores habilitados en esa mesa, representan una incidencia de tal entidad, que de haberse registrado sufragios, el resultado electoral que es objeto de cuestionamiento a través de esta demanda, se modificaría.

Cabe recordar que era la primera vez que en la inspección de Barranco Tigre - Yurí funcionaba una mesa de votación autorizada para recibir y registrar los votos de las personas inscritas en esa localidad para sufragar. Por esta razón no existe un referente histórico del cual se deduzca o se infiera cuál era el porcentaje de participación en esa mesa de votación, situación que por obvias razones no permite hacer un análisis del porcentaje de los votos que pudieron haberse allí depositado de no haberse presentado la actividad insurgente de los ilegales que impidió llevar a cabo la jornada. Sin embargo, insistiendo en gracia de discusión en la posibilidad de estudiar si es considerable el número de votos no depositados a efectos de establecer si puede configurarse la causal de nulidad alegada, aplicando una sustancial variación al método convencionalmente utilizado para estos fines, se tomará en cuenta el porcentaje de participación y abstención que se registró en las pasadas elecciones a nivel del departamento de Guainía, para, de esta manera, y con fundamento en un dato global, realizar una aproximación a la participación electoral esperada para esa específica mesa de Barranco Tigre - Yurí. [...].

En el certificado de la Registraduría Nacional obrante a folio 1 del cuaderno de pruebas se informa que la mesa de Barranco Tigre - Yurí, tenía inscrito un potencial electoral de 171 personas para las elecciones del 12 de marzo de 2006. Bajo esta consideración se procede a calcular los votos dejados de registrar por la acción de los violentos, teniendo en cuenta, se reitera, la participación registrada en las elecciones anteriores a nivel departamental (2002), así:

Potencial electoral en la mesa Barranco Tigre - Yurí Elecciones del 12 marzo de 2006Porcentaje de participación a nivel departamental en las elecciones pasadas (2002)Número de votos esperados, que no se depositaron por la acción de los violentos
171 personas habilitadas51.511%88

Visto el resultado obtenido se tiene que el número de votos esperados en la mesa dispuesta para la Inspección de Policía Barranco Tigre - Yurí, teniendo en cuenta el estimativo de participación departamental de las anteriores elecciones, asciende a 88 votos.

Como desde un comienzo se explicó, el demandante censura el acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Guainía, debido al escaso margen que separa a los candidatos electos frente a él, en su condición de candidato de la tercera lista más votada. No obstante, la diferencia que se presenta entre las listas elegidas y aquella que no logró la curul, es de 1.241 respecto al primero, y de 51 votos, respecto al segundo, diferencia esta que, en todo caso, no se afectaría con los votos que dejaron de depositarse.

Esta conclusión debido a que bajo una lógica de lo razonable, y pese a ser superior el número de votos presumiblemente esperados en esta mesa, con relación al número de votos que separa la lista más votada pero sin candidato elegido, de la segunda en votación con candidato electo, si se parte del estimativo del porcentaje de abstención departamental, no es posible asegurar que los potenciales sufragantes depositarían su voto solo a favor de la lista que ocupó el tercer lugar, e incluso, admitiendo en gracia de discusión esta posibilidad, resulta imposible descartar la probabilidad de que algunos no fueran válidos o en blanco. Por tanto, no es posible incluso afirmar la existencia razonable de la probabilidad de que la celebración de menos comicios modifiquen el resultado, puesto que el margen de diferencia no es considerable.

Esta entendible y lógica apreciación permite concluir que en este caso, pese a no haberse realizado comicios en la señalada mesa, los votos no depositados no tienen la relevancia y la significación para incidir en el resultado electoral, aspecto que otorga legitimidad a los resultados generales obtenidos con base en los cuales se expidió el acto de elección que se reprocha. Esta conclusión, además, da preeminencia al principio de eficacia del voto respecto al número de sufragios depositados, todos en el contexto departamental, que se reitera, ascendió a 7.488 votos.

Así, no es posible afirmar que la voluntad de las mayorías se haya visto afectada porque los ciudadanos habilitados de Barranco Tigre - Yurí no pudieron ejercer su derecho al voto. El porcentaje de ciudadanos habilitados en la mesa de votación de la inspección de Barranco Tigre - Yurí (171 personas habilitadas) representa, con relación al total de electores en el departamento de Guainía, de 13.434, apenas el 1.27% del electorado. Ello permite señalar de forma indiscutible, que la voluntad de la mayoría, fue la que decidió, y que en realidad, la posible esperada participación de esta mesa no alcanzaría, matemáticamente hablando, y ante imposibilidad, se insiste, de poder asegurar razonablemente que todos los votos posibles de recaudar serían para el demandante y que además ningún voto por depositarse fuere nulo, a generar cambios en la composición de la elección de los representantes del departamento de Guainía a la Cámara.

Por todo lo expuesto, el cargo de nulidad sustentado en la ausencia de participación electoral por causa de la violencia al no aparecer demostradas las imputaciones y las repercusiones que alegó el demandante, no prospera.

b) Del indebido traslado de mesas de votación.

Sostiene el demandante que para contrarrestar los actos de violencia (destrucción del material electoral e intimidación) cometidos el viernes anterior al día de los comicios contra la población que debía sufragar por estar habilitada en los corregimientos Puerto Colombia, La Guadalupe y San Felipe, la organización electoral dispuso el traslado de las mesas de votación habilitadas para recibir los votos de estos corregimientos al casco urbano del municipio de Inírida. (Mediante Acta 004 del Comité de Seguimiento Electoral, se decidió que las mesas de Puerto Colombia, Caño Colorado y La Guadalupe fueran trasladadas a San Felipe, debido a la situación del río Guainía).

Según él, tal medida impidió el voto de un considerable número de ciudadanos por cuanto la orden de traslado no tuvo en cuenta el tiempo, la distancia ni las dificultades para trasladarse desde esos corregimientos hasta la capital del departamento, que asegura son tres días de travesía por vía fluvial, en condiciones de normalidad, y, además, que esta decisión fue emitida a pocas horas del comienzo de la jornada electoral, no pudiendo ser conocida oportunamente por los electores afectados. [...].

En este estado de cosas, procede la Sala a verificar si debido al traslado de que fueron objeto estas mesas de votación de tales corregimientos, ello incidió en el resultado electoral para Cámara de Representantes del departamento de Guainía, como lo alega el demandante, atendiendo a que el potencial de personas habilitadas e inscritas para votar en las mesas trasladadas no pudo sufragar o se les impidió ejercer su derecho al voto, situación que según él, afectó su derecho a ser elegido, como integrante de los candidatos inscritos por la lista que quedó en tercer lugar con un escaso margen de diferencia respecto de aquella que le aventaja en votos.

Para resolver el asunto es necesario analizar los argumentos de reproche del demandante, bajo el mismo enfoque jurisprudencial que se expuso al abordar el primer cargo. La citada tesis señala:

“Conforme al lineamiento jurisprudencial referido en el punto 5 anterior, para que se considere viciado de nulidad un acto administrativo que declara una elección popular, cuando en los comicios existe un número considerable de ciudadanos que no pudieron ejercer el derecho al voto, como es el caso que se plantea en este proceso, deben hallarse probados los siguientes supuestos de hecho:

1. Que la imposibilidad de acceder a las urnas se deba a causas extrañas a su voluntad;

2. Que esa causa no hayan sido controladas por las autoridades, estando estas en condiciones de hacerlo;

3. Que el número de electores afectados sea potencialmente capaz de alterar el resultado electoral, porque excede la diferencia de votos entre el elegido y quien hubiera quedado en segundo lugar”.

Está probado que fue a causa de la violencia consistente en la destrucción de que fue objeto el material electoral, ejercida por grupos al margen de la ley, la situación que obligó al traslado de las mesas de los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe a la capital del departamento. Si debido al traslado a muchos electores se les dificultó votar en la capital del departamento, ante la distancia y el tiempo que reportaba desplazarse hasta allí, ciertamente se trató de razones ajenas a su voluntad. Por su parte y en lo que tiene que ver con el hecho de que las autoridades militares y de policía obligadas a dar apoyo a las autoridades electorales para la garantía de la celebración de los comicios no impidieron el asalto subversivo, no se probó que estuvieran en condiciones razonables de hacerlo.

Es necesario tener en cuenta que fue precisamente por la imposibilidad de reemplazar —con la urgencia del caso— el material electoral destruido, la razón por la cual la organización electoral optó por expedir la Resolución 20 del 12 de marzo de 2006, habilitando las mesas de votación números 35 de Inírida y 1 de Arrecifal, en el casco urbano del municipio de Inírida, para que en ellas se cumpliera la jornada electoral que inicialmente estaba prevista para las cinco mesas dispuestas en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe. Esta medida al menos en principio es indicativa de que las autoridades competentes actuaron en aras de garantizar el ejercicio del derecho al voto haciendo uso del mecanismo legal al alcance, decisión frente a la cual, además, no existió oposición alguna por los candidatos, quienes pese a estar enteradas de tal determinación, no interpusieron recurso alguno contra la Resolución 14 del 11 de marzo de 2006, que dispuso el traslado (fls. 427-429).

Además, existe en el expediente prueba que da cuenta de que una de las mesas trasladadas registró participación de los electores. De este hecho se desprende que la medida de traslado no fue entonces totalmente inefectiva para el propósito para el cual se estableció, esto es, permitir la participación de los ciudadanos de los tres mencionados corregimientos en las elecciones de marzo de 2006. Así mismo, permite inferir que sí existió para los electores la posibilidad de ejercer el derecho al sufragio, pues prueba de ello es que algunos lo hicieron.

En efecto, con el registro documental allegado como resultado del auto para mejor proveer se acredita la existencia de participación electoral de ciudadanos habilitados para sufragar en los corregimientos que fueron objeto de la medida de traslado, y aunque la misma fue escasa, dichos sufragios son válidos, lo que conlleva a concluir que las elecciones tienen también validez. [...].

De todo lo anterior se aprecia que no obstante la orden de traslado, ciudadanos potencialmente aptos para votar en las mismas condiciones, en teoría, que otros sufragantes en tanto habilitados para hacerlo en las mesas objeto de traslado, sí participaron en la jornada electoral depositando su voto. Esta circunstancia no permite concluir que el traslado de las mesas de votación representó total impedimento para el ejercicio del derecho al sufragio, pues de la certificación aportada, se repite, se reporta votación en las mesas objeto del traslado.

Se probó que en los corregimientos de Puerto Colombia y San Felipe la participación en la jornada electoral del 12 de marzo de 2006 fue del 4.6% y 1.3%, con relación al potencial electoral de cada uno de dichos corregimientos para esos comicios. Por su parte, la participación registrada en el mismo escenario en las elecciones del año 2002, atendiendo al potencial electoral de cada uno de tales corregimientos fue del 47.6% y 37.3%, respectivamente. Así pues, pese a que estas cifras indican una muy reducida votación frente al número de ciudadanos habilitados para sufragar, y una disminución significativa con relación a la del debate electoral anterior (año 2002), no puede concluirse necesariamente que el traslado haya constituido la única causa que les imposibilitó ejercer en forma masiva su derecho a sufragar, pues tal conclusión resultaría de recibo solo ante la prueba de ausencia total de votos por parte de los miembros habilitados de dichas comunidades, situación que en este caso solo se presentó en relación con el corregimiento de La Guadalupe que tiene un potencial electoral de 32 ciudadanos aptos para votar, cifra esta que en ningún caso lograría afectar el resultado de las elecciones celebradas el 12 de marzo de 2006 para la Cámara de Representantes en el departamento de Guainía, pues de acuerdo con el porcentaje de participación en la elecciones anteriores (año 2002) en el corregimiento de La Guadalupe (57.4%), solo se esperaría, la intervención de 18 electores, cifra no significativa frente a los 7.488 (14) ciudadanos que a nivel de todo el departamento participaron con su voto efectivo en la jornada electoral y que equivale al 46.63% del potencial electoral del año 2006. [...].

En cuanto al planteamiento del actor consistente en que en este caso procedía la suspensión de las elecciones y no el traslado de las mesas de votación, considera la Sala que esta última constituye una medida administrativa que la registraduría adopta dentro de un margen razonable de discrecionalidad que le asiste, y que en el sub examine estuvo fundada, según se registra, en el acto administrativo que la decretó el cual goza de la presunción de legalidad, en garantía del desarrollo del proceso electoral, decisión que en todo caso, se reitera, no fue objeto de cuestionamiento legal.

La Sala no desconoce que el artículo 128 del Código Electoral prevé que “en caso de grave perturbación del orden público que haga imposible el desarrollo de las votaciones, el respectivo gobernador, con aprobación del Gobierno Nacional, diferirá las elecciones y comunicará a la Registraduría Nacional y al público, con un (1) mes de anticipación, por lo menos, la nueva fecha en que deban verificarse”. En este caso, el demandante, a quien compete la carga de la prueba, no acreditó que en las señaladas localidades fuera suficientemente conocido por las autoridades con base en informes concretos y certeros de inteligencia la existencia para la época de interés, de “grave perturbación del orden público”, requisito sine qua non según la norma, para la procedencia de diferir las elecciones. De otro lado, se contempló el traslado como medida que permitiría el desarrollo de las votaciones, la cual, como se vio, no resultó totalmente ineficaz, pues sí permitió la realización de las mismas, toda vez que en tales mesas, aunque escasa, se registró votación.

Por las anotadas razones que se sustentan en el material probatorio allegado, este cargo no resultó probado, por tanto no prospera.

c) De la reducción del horario de la jornada electoral en la mesa que recibiría los votos de las trasladadas.

Afirma el demandante que solo hasta las 3:00 p.m. del día de los comicios, es decir, faltando apenas una hora para el cierre de la jornada electoral, se permitió la participación de los ciudadanos habilitados para votar en los corregimientos de La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe, y que solo hasta ese momento fue posible el funcionamiento de la mesa de votación del casco urbano del municipio de Inírida a la cual fueron trasladadas tales mesas rurales.

En este sentido, destaca que un considerable número de ciudadanos dispuso de solo una hora para ejercer su derecho al voto, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 111 del Código Electoral.

Frente a esta censura los demandados no se refirieron de manera concreta en sus escritos de intervención.

Debe entonces la Sala examinar, en primer término, si el hecho alegado configura objetivamente una causal de nulidad del acto de declaratoria de elección. Para ello, acoge los planteamientos de esta Sala en reciente oportunidad (15) :

“Advierte la Sala que el hecho alegado configura, desde el punto de vista legal y como lo plantea el demandante, la violación del artículo 111 del Código Electoral, el cual regula el horario de las votaciones al señalar que las mismas “principiarán a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y se cerrarán a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.)”. De manera que, en principio, es claro que este reproche contra el acto acusado puede abordarse como cargo por infracción de norma superior en que debía fundarse, al tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, también invocado.

Sin embargo, para la Sala es posible el análisis de la irregularidad formulada como cargo por violación del derecho fundamental de participar en la conformación del poder político y de elegir, consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, igualmente citado en la demanda. Ello es así en atención a la manera como dicho reproche contra el acto acusado fue sustentado, pues el actor explicó que dicha irregularidad contrarió ese derecho, dado que con la tardía iniciación de la jornada de votación impidió su ejercicio por quienes quisieron hacerlo en horas de la mañana del domingo 26 de octubre de 2003”.

Consta en los formularios E-11 “Acta de instalación - lista de sufragantes y registro general de votantes”, obrantes a los folios 1146 y 1152 del expediente, que los jurados de votación de las mesas Nº 1 del Arrecifal y 35 de Puerto Inírida, habilitadas para recibir los votos de las mesas objeto de traslado, se posesionaron a las 8:00 y 7:30 de la mañana, respectivamente, del día 12 de marzo de 2006. De tal circunstancia se deduce, contrario a lo meramente alegado, que los ciudadanos habilitados para sufragar en las mesas 01 Arrecifal o 35 del municipio de Inírida, no padecieron inconvenientes en cuanto al funcionamiento de estas, con las cuales se sustituyeron o reemplazaron por traslado las mesas de votación correspondientes a los corregimientos La Guadalupe, Puerto Colombia y San Felipe.

Cabe destacar que el planteamiento de este cargo encierra una clara contradicción frente al argumento que sustenta el reproche anterior, pues en aquel alegó que por el traslado de las mesas existió ausencia de votantes, mientras que en este alega la imposibilidad “de un número considerable de votantes” para sufragar.

Además, de acuerdo con lo precedentemente aquí explicado, esta censura tampoco aparece demostrada.

En este orden de ideas, y con fundamento en la improsperidad de todos los cargos de nulidad propuestos contra el acto de declaratoria de elección acusado, considero que las pretensiones debieron despacharse desfavorablemente».

Susana Buitrago Valencia 

(2) Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, octubre de 2001, publicada en la página web www.rae.es.

(3) En este sentido pueden consultarse las siguientes decisiones: Consejo de Estado - Sección Quinta Expediente: 2003 - 0759 (3204), Demandante: Pedro Nelson Escobar contra Gobernador del Chocó, C.P. Darío Quiñones Pinilla; Expediente 2003-0698 (3746), Demandante: Einner Enrique Montería contra Alcalde Municipal de Bojayá, C.P. Filemón Jiménez.

(4) “ART. 1º—El objeto de este código es perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la organización electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores:

(...).

3. Principio de la eficacia del voto. Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones, se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector.

(9) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 16 de marzo de 2006. Radicación interna 3194. Actor: Wilson Ladino Vigoya. C.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla con salvamento de voto del Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

(14) Dato tomado de la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

(15) Sentencia del 2 de diciembre de 2005, Expediente 3882. Tesis reiterada en sentencia del 15 de diciembre siguiente, Expediente 3868.

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