Sentencia 2006-00119 de agosto 19 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente (E):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Rad.11001-03-24-000-2006-00119-00

Referencia: Acción de nulidad

Actor: Douglas Sebastián Velásquez Ferrer

Demandado: La Nación — Ministerio del Interior y de Justicia

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil diez

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Solicita el actor que se declare la nulidad de los artículos 1º, 2º, 7º, 19, 23, 24, 25, 28 y 30 del Decreto 2770 de 2004, en virtud del cual se corrigieron los yerros de la Ley 906 de 2004 — Código de Procedimiento Penal, porque considera que el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria y más que corregir errores modificó la norma objeto de corrección.

Es importante anotar que el Acto Legislativo 3 de 2002 reformó el artículo 250 de la Constitución Política(1), modificó las funciones de la Fiscalía General de la Nación y ordenó implementar el sistema acusatorio en el país. En desarrollo del mandato constitucional se expidió la Ley 906 de 2004.

La norma que fundamentó el Decreto parcialmente acusado 2770 de 2004, fue el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913 que permite que el Gobierno corrija los yerros tipográficos y caligráficos y cuyo texto es el siguiente:

“Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”.

La Sala reitera que el Gobierno Nacional tiene la facultad de enmendar los yerros tipográficos o caligráficos en que se incurra al promulgar una ley y que tal facultad debe ser observada sin rebasar en manera alguna la voluntad del legislador, es decir, que para ejercerla deben analizarse los antecedentes administrativos de la ley a enmendar, para determinar qué fue lo que quiso expresar el legislador(2).

La atribución conferida por Ley de la República al Gobierno Nacional, no tiene el alcance de modificar o interpretar la voluntad del legislador; por el contrario, fue dada para garantizar que la voluntad legislativa se exprese y tenga respaldo en el texto escrito.

Es importante señalar que no se está discutiendo el contenido de la disposición creada por el legislador, sino la facultad contenida en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, que se limita a la facultad que tiene el presidente para corregir errores caligráficos o tipográficos, que no desvirtúen la voluntad del legislador.

Como bien lo considera el señor procurador primero delegado, para conocer la voluntad del legislador, en este caso, se puede acudir a las consideraciones que tuvo el legislador para expedir la Ley 906 de 2004(3), al espíritu de la ley y a los diferentes pronunciamientos que la Corte Constitucional ha hecho en relación con las disposiciones contenidas en este código, como son la Sentencia C-925 de 2005, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió “declarar exequible, por el cargo analizado”(4), la Ley 906 de 2004, en el entendido de que su texto único es el aprobado por el Congreso de la República, sancionado por el Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial 45.657 del 31 de agosto de 2004”.

Entre los artículos de la Ley 906 de 2004, que analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 925 de 2005, se encuentran los números 8º, 16, 85, 317, 364, 407, 414, 474 y 530 en su versión original, es decir el publicado en el Diario Oficial 45.657 del 31 de agosto de 2004, que la Corte declaró exequibles porque, se repite, no tuvieron vicios de procedimiento en la sanción presidencial, los cuales fueron modificados por los artículos demandados en el presente proceso.

Es importante anotar que los artículos 32 y 33 del Decreto 2770 de 2004 dispusieron, respectivamente, que este se debe entender incorporado a la Ley 906 de 2004 y publicado en el Diario Oficial de la Ley 906 de 2004 con las correcciones que se establecen en el decreto, por lo que la ley corregida fue publicada en el Diario Oficial 45.658, lo que llevó a que existan 2 textos de la misma ley, publicados de manera diferente en el Diario Oficial.

Pese a que el actor no desarrolla el concepto de violación de manera expresa, teniendo en cuenta que los cargos pueden ser resueltos atendiendo el real significado de la ley, es decir, la intención del legislador así como la estructura del Código, la Sala procederá a su análisis.

Los siguientes cuadros comparativos, permitirán dilucidar, si en efecto, mediante las disposiciones demandadas, el Gobierno Nacional modificó la Ley 906 de 2004 o si simplemente corrigió yerros ortográficos o gramaticales.

Los artículos demandados son: 1º, 2º, 7º, 19, 23, 24, 25, 28 y 30 del Decreto 2770 de 2004.

1. Artículo 1º del Decreto 2770 de 2004.

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004 Texto original Ley 906 de 2004
ART. 1º—Corrígese el literal (l) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004 cuyo tenor literal será el siguiente: “ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (…).



























































































































































































































































































l) Renunciar a los derechos en los literales (b) y (k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.
ART. 8º.—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
c) No se utilice el silencio en su contra;

d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;
e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;
f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;
g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;
h) Conocer los cargos que le sean imputados. Expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fudamentan;

i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer:
j) Solicitar conocer y controvertir las pruebas;

k) Tener un juicio público oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la coparecencia, de ser necesario aun por medios cohersitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate;
l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En el evento de los literales c) y j) requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.

 

Consideran el Ministerio del Interior y de Justicia y el procurador delegado que mediante la norma acusada no se alteró la voluntad del legislador; que dada la naturaleza del proceso acusatorio, está regido principalmente por los principios de inmediación y concentración y que por el hecho de la formulación de la imputación la fiscalía no tiene la obligación de revelar los elementos materiales probatorios que haya recolectado, porque éstos son dados a conocer a partir de la presentación de la acusación.

Explica la entidad que en la etapa del proceso penal denominada formulación de imputación, que se define como el acto de comunicar, en audiencia ante el juez que ejerce la función de control de garantías, a la persona, su calidad de imputado, se pretende informarle que existe una investigación en su contra, por hechos que eventualmente pueden comprometer su responsabilidad penal, para que así el imputado, en asocio con su defensor, pueda preparar su defensa.

Considera el ministerio que si la etapa de formulación de imputación no es una etapa para revelar pruebas, como lo decidió el propio legislador, la voluntad de este al exigir el asesoramiento de un abogado defensor, no podía ser para los casos contemplados en los literales c) y j), que se refieren a las pruebas, sino para cuando el imputado decida renunciar a los derechos consagrados en los literales b) y k).

Para la Sala, al tenor del texto original del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, a partir de que la persona adquiere la calidad de imputado(5), tiene unos derechos para su defensa de los cuales puede renunciar a los contemplados en los literales b) y k), siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada; la disposición original fue modificada por el artículo 1º acusado del Decreto 2770 de 2004, en el sentido de que para renunciar a los derechos contemplados en los citados literales se requiere el asesoramiento del abogado defensor, lo cual quiere decir que sin este asesoramiento el imputado no puede renunciar al derecho de no autoincriminarse ni incriminar a las personas que allí se enumeran ni al derecho a “tener un juicio público, oral, concentrado, contradictorio, imparcial …” etc, cuando el legislador había decidido, que el asesoramiento del abogado defensor se requería para renunciar a los derechos contemplados en los literales c) y j).

Para la Sala la disposición acusada aparentemente suprimió la obligación de ser asistido por abogado, para renunciar a los derechos contemplados en los literales c) y j) y la exigió para renunciar a otros derechos que no contempló el legislador. Precisamente la Sentencia C-925 de 2005 encontró que el artículo 8 original fue el texto aprobado por el Congreso.

En relación con la renuncia a los derechos consagrados en los literales b) y k), es de tener en cuenta que mediante Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005 (fecha posterior a la expedición del decreto parcialmente demandado), magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del texto original del literal l) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004 (no se demandó la parte relacionada con la renuncia a los derechos contemplados en los literales c) y j) ), que fue demandado porque el actor consideró que “Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k)”, no es posible en un Estado social de derecho y que en el caso del literal k), equivale a renunciar a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, lo cual contradice lo afirmado en la exposición de motivos y que su renuncia equivale a señalar que frente a estos derechos existen excepciones lo cual no es posible, configurando así una violación del debido proceso (C.P. art. 29) y que no se puede justificar excepciones a los derechos fundamentales y a los principios constitucionales por cuanto ello equivale al desconocimiento del Estado de derecho.

La corte al declarar exequible la norma, precisó que sí se puede renunciar a estos derechos; dijo la Corte Constitucional:

“En relación con la demanda de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa, y referida a la posibilidad de renunciar al derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate, siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, debe precisar la Corte que lo que consagra esta disposición es la posibilidad del imputado o procesado de renunciar a una de las etapas del proceso, la del juicio, no a la posibilidad de renunciar a cada uno de los principios que rigen dicha etapa en particular. En otras palabras, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, es decir bajo el conocimiento y aceptación voluntaria de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine de manera anticipada con sentencia condenatoria.

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el proceso puede terminar de manera anticipada, es decir, sin haberse surtido todas las etapas correspondientes, en los casos en que se celebre acuerdo entre la fiscalía y el imputado o procesado y este sea aprobado por el juez. El fin de estos acuerdos, que implican la terminación del proceso de manera anticipada, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso(6), en armonía con los principios constitucionales y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria.

“Para la Corte es claro entonces, que la posibilidad de renunciar a un juicio público oral mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor.

Finalmente, cabe precisar que proferida la acusación a fin de dar inicio al juicio, e iniciado este y no aceptada por el acusado su responsabilidad, no es posible que este renuncie a ninguno de los principios propios de esta etapa del juicio, y que consagra tanto el numeral 4º del artículo 250 de la Constitución como el literal I) del artículo 8”de la Ley 906 de 2004, y referido al literal k) del mismo.

Por consiguiente, la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k,) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la Ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (L. 906, art. 368), ii) los actos estarán sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el caso, (L. 906, arts. 131 y 368) para lo cual, iii) será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisión (L. 906, art. 131), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garantías fundamentales del procesado (L 906, art. 351-4), ya que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (L. 906, art. 368), entre otros señalamientos”.

Como lo advirtió la Corte Constitucional, lo anterior es concordante, con el artículo 368 de la Ley 906 de 2004, que dispuso que “de reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor”.

En cuanto al literal b) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional señaló en la citada sentencia que “igualmente, una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. En este momento, el acusado puede declararse culpable con lo cual tendrá derecho a una rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados(7); el juez debe verificar que el acusado, para esta manifestación de culpabilidad, actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor”.

De manera que es la misma Corte Constitucional, la que, posteriormente a la expedición del decreto de yerros acusado, avala la disposición acusada, al señalar que para renunciar al derecho consagrado en los literales b) y k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, se requiere la presencia del defensor, lo cual fue la voluntad del legislador y es acorde con los principios que rigen el nuevo sistema penal acusatorio.

En todo caso, de conformidad con el artículo 119 del Código de Procedimiento Penal(8) “la designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura si hubiere lugar a ella, o desde la formulación de la imputación” y que deberá contar con este desde la primera audiencia a la que fuere citado, que es concordante con el artículo 457 ídem, que dispone que es causal de nulidad la violación al derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Por lo anterior, la Sala entiende que el Presidente de la República al expedir el artículo 1º del decreto acusado, no contrarió la voluntad del legislador, por lo que no se accederá a declarar la nulidad del artículo 1º del decreto acusado, en cuanto agregó los literales b) y k) a los casos en que expresamente se requería asesoramiento de abogado para renunciar a los derechos contemplados en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004.

Es de tener en cuenta que la entidad demandada en su defensa del artículo 1º del decreto acusado, siempre se refiere a la etapa de imputación, en la cual en efecto no se revela el material probatorio, pero no tuvo en cuenta que la norma original dice “una vez adquirida la condición de imputado”, luego, esa fue la voluntad del legislador quien dispuso que el asesoramiento de un abogado se requiere en los casos de renuncia a los literales c) y j), por lo que debe entenderse que en este sentido debe mantenerse el texto original, que no se incluyó en el texto de la disposición acusada.

2. Artículo 2 del Decreto 2770 de 2004.

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original sancionadoLey 906 de 2004
ART. 2º—Corrigese el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 16.—Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías”.
“ART. 16.—Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

 

El artículo 16 de la Ley 906 de 1994, según la Sentencia C-591de 2005, fue analizado por la Corte en su versión modificada por el decreto de yerros, es decir de la ley corregida que se publicó en el Diario Oficial 45.658. Dijo la Corte:

“Con el fin de facilitar el examen de constitucionalidad correspondiente se hará la trascripción literal de las normas acusadas, tal y como aparecen publicadas en el Diario Oficial 45.658 de 1º de septiembre de 2004, páginas 1 a 40, después de las correcciones que le hiciera el Presidente de la República al texto publicado en el Diario Oficial 45.657, mediante el Decreto 2770 de 2004.

(...).

De hecho, en el actual artículo 284.3 de la Ley 906 de 2004 se establece que la prueba anticipada se decretará y practicará cuando existan “motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio”, lo que evidencia la naturaleza excepcional de aquella. Se trata de casos, por ejemplo, en los cuales un testigo se encuentra padeciendo una enfermedad terminal, y por ende, se teme que no alcance a rendir su testimonio durante el juicio oral.

Aunado a lo anterior, el juez de control de garantías debe verificar que efectivamente exista una situación excepcional y urgente que justifica la práctica de una prueba anticipada, que de ser posible será repetida durante el juicio oral. En caso de no presentarse tal situación, el juez deberá negar la petición que le fue elevada en tal sentido (resalta la Corte Constitucional).

Además, artículo 16 de la Ley 906 de 1994, según la Sentencia C- 925 de 2005, también fue analizado por la Corte en su versión modificada por el decreto de yerros; en esta oportunidad señaló la Corte Constitucional.

“Se debe advertir que en la Sentencia C-591 de 2005 se revisó el aparte del artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que dispone “sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías”. Es decir, se juzgó la constitucionalidad de la versión que .fue promulgada en el Diario Oficial 45658, que corresponde a lo modificado por el decreto de yerros. En esa oportunidad la Corte Constitucional decidió declarar exequible el aparte de la disposición demandada,…”.

Teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos, para la sección es claro que cuando el ejecutivo modificó el artículo en comento al suprimir la expresión “o ante el juez de conocimiento, según el caso”, lo que hizo fue corregir un error que en manera alguna cambió la voluntad del legislador. Es de tener en cuenta que el “juez de garantías”(9) es una nueva figura creada por el legislador, que tiene funciones precisas dentro del proceso penal y que el juez de conocimiento no tiene competencia para autorizar u ordenar una prueba anticipada.

En efecto, el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, dispone:

“ART. 284.—Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de las pruebas en el juicio.

PAR. 1º—Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.

PAR. 2º—Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, ante otro juez de control de garantías…

PAR. 3º....”.

Y el artículo 285 dispone que toda prueba anticipada deberá conservarse de acuerdo con medidas dispuestas por el juez de control de garantías.

De lo anterior se colige que la prueba anticipada debe ser siempre practicada ante el juez de garantías y es por ello que cuando el artículo 16 acusado dispone que podrá tenerse como prueba la producida de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías, no puede entenderse sino ante este, de manera que la frase “o ante el juez de conocimiento, según el caso” que el ejecutivo suprimió, no alteró el espíritu de la ley, sino que corrigió un yerro que hizo coherente las normas relacionadas con el tema de la prueba anticipada, para evitar confusiones y poder aplicar la ley correctamente.

No prospera este cargo.

3. Artículo 7º ídem

 

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004 Texto original Ley 906 de 2004
ART. 7º. Corrígese el inciso segundo del artículo 85 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 85.—Suspensión del poder dispositivo (…). Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artículo 83. Si determina que la medida no es procedente, el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de extinción de dominio, evento en el cual dispondrá en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la acción respectiva”.
ART. 85.—Suspensión del poder dispositivo. En la formulación de imputación o en audiencia preliminar el fiscal podrá solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carácter definitivo o se disponga su devolución. Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artículo anterior. Si determina que la medida no es procedente, el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de extinción de dominio, evento en el cual dispondrá en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la acción respectiva”.
En todo caso, para solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, el fiscal tendrá en cuenta el interés de la justicia, el valor del bien y la viabilidad económica de su administración

El artículo 7º del Decreto 2770 de 2004, corrige el inciso segundo del artículo 85 de la Ley 906 de 2004, porque este registra una imprecisión en cuanto a la remisión normativa; en efecto la norma acusada remite al artículo 83 que es el que contiene las circunstancias a las que se refiere el texto original de la ley; dichas circunstancias, que se refieren a medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso, son: “cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros”.

En cambio, cuando la norma original se refiere al artículo “anterior” o sea al 84, se refiere al trámite de incautación u ocupación de bienes con fines de comiso, sobre el cual, es obvio, no pudo hacerse la remisión en comento.

No prospera este cargo, pues como lo señalaron el Ministerio del Interior y de Justicia y el procurador delegado, existe absoluta claridad sobre el error mecanográfico.

4. Artículo 19 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 19.—Corrígese el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
ART. 317.—Causales de libertad. (…)
5. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de la a partir de la fecha de la formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral”.
ART. 317.—Causales de libertad. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos:
1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado.
2. Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad. 3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el juez de conocimiento.
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado la acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294.
5. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento.

 

Señala el Ministerio del Interior y de Justicia, que la corrección de este yerro se encuentra en consonancia con la voluntad del legislador respecto de las audiencias en el nuevo sistema penal acusatorio, porque lo conecto es indicar que se trata de audiencia de juicio oral y no de audiencia de juzgamiento.

En efecto, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004, que se refiere a la duración de los procedimientos, dispone que la “audiencia de juicio oral” tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria; el código no utiliza el término “audiencia de juzgamiento”.

Por lo anterior la norma acusada no modificó la voluntad del legislador, sino que hizo una corrección que permite comprender la norma, por lo que no prospera este cargo.

5. Artículo 23 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 23.—Corrígese el inciso segundo del artículo 364 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 364.—Reanudación de la audiencia. (…)
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas, cuando sean indispensables para el buen entendimiento de la audiencia”.
ART. 364.—Reanudación de la audiencia. El juez señalará el día, hora y sala para la reanudación de la audiencia suspendida en los casos del artículo anterior.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas, cuando sean indispensables para el buen entendimiento de la audiencia, o cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. En este evento el término podrá ampliarse prudencialmente.

 

El artículo 364 del texto original se encuentra dentro de las normas relacionadas con la “Audiencia Preparatoria” (CPP., arts. 355 y s.s).

Por medio de esta modificación el ejecutivo suprimió la parte subrayada; sobre el particular el Ministerio del Interior y de Justicia argumentó para defender lo dispuesto en el artículo 23 del decreto acusado, que el texto original incurrió en una imprecisión al prever la comparecencia del testigo a la audiencia preparatoria, cuando este concurre es a la audiencia de juicio oral, por lo que debe eliminarse la expresión señalada.

Comoquiera que en esta etapa de audiencia preparatoria no se presentan los testigos para recepcionar su conocimiento sobre los hechos objeto de investigación, mal se puede decretar el receso de dicha audiencia cuando este no comparezca.

Precisamente, la exposición de motivos señala que la audiencia preparatoria en la que las partes pueden hacer sus pretensiones sobre el descubrimiento de los elementos probatorios, solicitar la práctica de pruebas y la exclusión o inadmisibilidad de los medios de prueba, se establece el orden para la presentación de las pruebas, las causales para la suspensión de la audiencia y los términos para su reanudación; y que en el juicio oral tendrá comienzo la práctica de pruebas con respeto al principio de inmediación y a las reglas generales previstas para la prueba testimonial, pericial y documental.

No prospera este cargo porque para la correcta aplicación de la ley, procedía la modificación.

6. Artículo 24 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 24.—Corrigese el artículo 407 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 407.—Número de peritos. A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podrá limitar el número de peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pública por las partes”.
ART. 407.—Número de peritos. A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podrá limitar el número de testigos expertos o peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pública por las partes.

 

Como bien lo señala el Ministerio del Interior y de Justicia, esta corrección no admite discusión, porque resulta impreciso hacer mención a “testigos expertos”, cuando en realidad se trata de peritos; la prueba en este caso es el dictamen pericial y no el testimonio, por eso la norma tiene la denominación número de peritos y no número de testigos.

No prospera este cargo.

7. Artículo 25 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 25.—Corrigese el artículo 414 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 414—Admisibilidad del informe y citación del perito. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que lo suscriben para que concurran a la audiencia del juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados”.
ART. 414.—Admisibiliad del informe y citación del perito. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria del juicio oral y público, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran a la audiencia con el fin de ser interrogados y contrainterrogados.

La corrección que hizo el artículo 25 del decreto acusado, es concordante con lo expresado anteriormente en el numeral 5º y con los artículos 412 y 413 de la Ley 906 de 2004, que disponen a qué audiencia concurren los peritos. Dicen estos artículos:

“ART. 412.—Comparecencia de los peritos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia.

ART. 413.—Presentación de informes. Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito.

En efecto, como lo señala el Ministerio del Interior y de Justicia, se trata de una precisión que es coherente con el procedimiento oral.

8. Artículo 28 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 28.—Corrigese el inciso segundo del artículo 474 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 474.—Procedencia. (...)
Si se ha impuesto pena accesoria de multa, su pago es requisito imprescindible para poder otorgar la condena de ejecución condicional, salvo las excepciones de ley”.
ART. 474.—Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito, salvo que haya bienes secuestrados, decomisados o embargados, que garanticen íntegramente la indemnización. Si se ha impuesto pena accesoria de multa, su pago es requisito imprescindible para poder otorgar la libertad condicional, salvo las excepciones de ley

Según el Ministerio del Interior y de Justicia, en el inciso segundo del artículo 474 se hace referencia impropia a la libertad condicional, regulada en el capítulo anterior, cuando en realidad se trata de condena de ejecución condicional, como se desprende del contenido de las normas pertinentes de este capítulo.

En efecto, el artículo 474 de la Ley 906 de 2002 se encuentra dentro del capítulo denominado “suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad”, luego la remisión que el artículo original hizo a la libertad condicional es improcedente; sobre la libertad condicional tratan los artículos siguientes en el capítulo denominado “medidas de seguridad”.

No prospera este cargo.

9. Artículo 30 ídem

Disposición acusada Decreto 2770 de 2004Texto original Ley 906 de 2004
ART. 30.—Corrígese el inciso primero del artículo 530 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal será el siguiente:
“ART. 530.—Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los Distritos Judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. (…).
ART. 530.—Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja.
En enero lo de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.
Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008.

 

El artículo 30 incluye al Distrito Judicial de Yopal en la segunda fase de entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, que por error no quedó en el texto original.

La Sala presume que, como lo dice el mismo artículo, los criterios señalados en el artículo 529 del Código de Procedimiento Penal, fueron tenidos en cuenta por el Gobierno Nacional para incluir dentro de la segunda etapa de aplicación del sistema, al distrito judicial de Yopal, lo cual no fue desvirtuado por el actor.

Dice el artículo 529 de la Ley 906 de 2006 que para que el Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación ordenen los estudios necesarios y tomen las decisiones correspondientes para la aplicación gradual del sistema, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

“1. Número de despachos y procesos en la fiscalía y en los juzgados penales.

2. Registro de servidores capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación.

3. Proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas.

4. Demanda en justicia penal y requerimiento de defensoría pública.

5. Nivel de congestión.

6. Las reglas de gradualidad fijadas por esta ley”.

Por lo anterior, al no haberse desvirtuado la legalidad de las resoluciones acusadas, la Sala negará las pretensiones de la demanda, con excepción de la expresión “o incorporada” de la parte final del artículo 2º del decreto acusado que corrigió el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, pues si bien es cierto que el Decreto 2770 de 2004, hizo modificaciones a la ley, al cambiar o suprimir expresiones, ello no varía el alcance dado por el legislador al Código de Procedimiento Penal, pues las correcciones hicieron coherente la ley, luego al no cambiarse el sentido o espíritu de la ley, el Presidente de la República no extralimitó sus funciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería al señor Fernando Gómez Mejía, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la Resolución 3195 de 2006.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (al solo efecto de determinar su validez).

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

(2) Sentencia del 30 de enero de 2004, Expediente 2001 00076 01 (6914), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(3) Gaceta del Congreso XII Nº 339 del 23 de julio de 2003.

(4) Vicio de procedimiento.

(5) Existen en materia penal cuatro denominaciones para distinguir a la persona implicada por su presunta conducta, según su situación jurídica frente a la ley penal, indiciado, imputado, acusado y condenado.

(6) Ley 906 de 2004, artículo 348.

(7) Artículo 367 Ley 906 de 2004.

(8) Declarado exequible mediante la Sentencia C-210 del 21 de mano de 2007.

(9) Ver artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3º de la Ley 1142 de 2007.