Sentencia 2006-00120 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000 2006 00120 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción de nulidad

Actor: Salud Total S.A.

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

Para una mejor comprensión del contexto en que se produjo el concepto demandado y de la naturaleza de la respuesta que ella contiene se transcribirá el contenido de ambos documentos.

El texto de la consulta, dirigida por el representante legal de Salud Total S.A. al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con fecha 30 de diciembre de 2003, radicado con el número 189351 es el siguiente:

“En ejercicio del derecho de petición, consagrado en la Constitución Nacional, y considerando que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS es el máximo organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud, y dentro de sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993 se encuentra la de definir el Plan Obligatorio de Salud, POS, del régimen contributivo, nos permitimos solicitar sean absueltas las inquietudes que plantearemos a continuación, previas las siguientes consideraciones.

1) Nuestra entidad recibió solicitud para el suministro de dos unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, para el procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, para el tratamiento de la patología denominada ‘aplasia pura de la serie roja congénita’.

Dichas unidades y el procedimiento consideramos no se encuentran incluidos dentro del manual de actividades intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, Mapipos, (Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud), así como tampoco en el manual de terapéutica.

2) De acuerdo a lo anterior, y en virtud de las disposiciones legales existentes, no correspondería a Salud Total Eps, asumir el cargo económico de las unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, así como del procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, pues es claro que es al Estado mismo al que le corresponde la garantía del derecho a la seguridad social de cada habitante del territorio nacional en aquello que excede la obligación de las entidades promotoras de salud, y debe proveer dicha protección a los ciudadanos, bien sea de manera directa mediante la financiación de los servicios o bien a través de una IPS estatal dada la imposibilidad de acceder a los servicios a través del régimen contributivo, según lo establecido en el artículo 28 del Decreto 806 de 1998.

En este orden de ideas, resulta claro, que no siendo obligación legal de la EPS, la de asumir coberturas de procedimientos o insumos, que no se encuentran en el plan obligatorio de salud y, por norma expresa pues corresponde al estado dicha atención.

3) La equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el estado, y de allí nace el deber de la administración de colocar a las entidades promotoras de salud, EPS, en condiciones de cumplir el servicio amenazado por hechos ajenos a su voluntad, constituyéndose así una equivalencia más que justa de las cargas. Se trata pues de una relación contractual, y la EPS solo tiene obligación de lo especificado de manera puntual, y si se pide más allá de lo reglado, es justo que el insumo que se solicita sea sufragado de manera directa por el Estado.

Al no encontrarse incluidas las unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, así como el procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, dentro del manual de actividades intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, Mapipos, (Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud), así como tampoco en el manual de terapéutica, deben ser cubiertas por el Estado mismo, con el fin de que se pueda evitar un desequilibrio contractual, sin embargo aún ni siquiera el Estado colombiano, en nuestra opinión, debe proceder a costear y cubrir este insumo ni su procedimiento como pasaremos a ver:

4) Se trata de un insumo que se produce en los Estados Unidos, cuyo proceso de producción está determinado por una serie de complejidades inherentes a la tecnología de ingeniería genética, todo lo cual hace que tanto los precios como su comercialización estén monopolizados de modo que no se puede conseguir a un menor precio o en condiciones más favorables para el sistema de salud colombiano, llegando su costo a la suma de US $ 80.000, es decir más de doscientos veinte millones de pesos ($ 220.000.000).

Así mismo el procedimiento de trasplante de células monoclonales sin contar el costo de la importación de las unidades, asciende a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000).

No es pues procedente la atención en entidades de salud o la consecución de insumos en el exterior, considerando la territorialidad del sistema de salud, que estableció la garantía de los servicios de salud en el territorio nacional y en las entidades de salud del país.

Decreto 806 de 1998

ART. 1º—Objeto y ámbito de aplicación. El presente decreto tiene por objeto reglamentar la seguridad social en salud, en todo el territorio nacional, tanto como servicio público esencial como servicio de interés público a cargo de particulares o del propio Estado, el tipo de participantes del sistema, la afiliación al régimen de seguridad social en salud y los derechos de los afiliados.

(...).

Resolución 5261 de 1994

Complejidades [sic] inherentes a la tecnología de ingeniería genética, todo lo cual hace que tanto los precios como su comercialización estén monopolizados de modo que no se puede conseguir a un menor precio o en condiciones más favorables para el sistema de salud colombiano, llegando su precio a la suma de US $ 80.000, es decir más de doscientos veinte millones de pesos.

Así mismo el procedimiento de trasplante de células monoclonales sin contar el costo de la importación de las unidades, asciende a doscientos cincuenta millones de pesos.

Debe por tanto garantizarse el equilibrio de la ecuación contractual, ya que tanto la normatividad como la jurisprudencia han sido claras al especificar que los participantes del sistema de salud no pueden ser perjudicados por la alteración del equilibrio, debiéndose por tanto mantener, y evitar que se atente contra la viabilidad de entidades privadas.

4) [Sic] Adicional a lo anterior debe ser considerado que el procedimiento y tratamiento solicitado con el insumo tiene carácter experimental, considerando el número mínimo de procedimientos que han sido practicados en el mundo, cuyo número se encuentra alrededor de los 14, enmarcándose por tanto dentro de las exclusiones del plan obligatorio de salud (Res. 5261/94, art. 18).

Previas las anteriores consideraciones, solicitamos se sirva informar si el insumo de unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, así como el procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, para el tratamiento de la patología denominada aplasia pura de la serie roja congénita, deben entenderse excluidos del plan obligatorio de salud, POS, o lo que es lo mismo, debe entenderse que ese insumo no se encuentra cubierto dentro del costo de la unidad de pago por capitación, UPC, definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, para el régimen contributivo.

Así mismo debe considerar ese ministerio si el costo para la práctica del procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, y las unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, deben ser cubiertas por los recursos del sistema general de seguridad social en salud, considerando el carácter experimental del mismo, la relación costo beneficio, y las altas probabilidades de ineficacia por el número de trasfusiones sanguíneas que ha sufrido la afiliada. (Negrilla subrayas y repeticiones dentro del texto)”.

A su vez el texto del acto acusado, que da respuesta al anterior, firmado por la secretaria técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el director general de gestión de demanda, radicado con el número 32084, es el siguiente:

Referencia: Radicación Ministerio de Protección Social 189351.

“Con relación a la consulta elevada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, nos permitimos hacer las siguientes observaciones, teniendo en cuenta las competencias y responsabilidades del Consejo:

El procedimiento denominado: “transplante con células de cordón umbilical”, es – como lo señalan los expertos como por ejemplo la Clínica Marly de Bogotá(1) una modalidad del “transplante de médula ósea”, cubierto en el plan obligatorio de salud(2), toda vez que propiamente este tratamiento es la infusión de células madre o progenitoras en el paciente siendo la principal fuente de las mismas la médula ósea por lo cual se origina dicha denominación más comúnmente usada. Las otras fuentes de células madre son la sangre periférica, y desde finales de la década de los 80 la sangre de cordón umbilical sin que el origen de las células a transplantar varíe el procedimiento en el paciente o transplante propiamente dicho (infusión intravenosa).

Por lo tanto, en principio, dicho procedimiento está en el plan obligatorio de salud y debe ser cubierto por las EPS a sus afiliados toda vez que el país existe más de una institución con capacidad y experiencia en el mismo.

Sin embargo, es verdad que la Ley 100 de 1993 (arts. 153, 154, 162 y 178) señala que el ámbito de las responsabilidades de atención y/o financiación por parte de las entidades de aseguramiento, está circunscrito al territorio nacional y/o con instituciones prestadoras de servicios de salud existentes en el país. Por lo tanto, si para un caso dado en que se requiera un transplante de médula ósea en alguna de sus modalidades, se deben usar recursos o insumos no disponibles en el país, (como podría ser el uso de células progenitoras extraídas de sangre de cordón umbilical) la EPS en efecto no está obligada a cubrir dicho elemento o recurso y su responsabilidad estará limitada a lo que se pueda realizar en el territorio nacional.

Así mismo, si bien es cierto que por disposición expresa contenida en el Acuerdo 008 del CNSSS y en la Resolución 5261 de 1994 en su artículo 18, en el plan obligatorio de salud están excluidos los tratamientos considerados experimentales, está por aclararse si en efecto la mencionada modalidad del transplante de médula tiene tal carácter, pues dicho tratamiento se está realizando en el mundo desde finales de la década de los 80, e incluso en el país se han ejecutado cerca de 11 procedimientos específicamente de este tipo, según comunicación verbal de algunos expertos involucrados en el asunto.

En cuanto a las responsabilidades del Estado y sus instancias político-administrativas e institucionales y su concurrencia en la atención de los pacientes no cubiertos circunstancialmente o absolutamente por el SGSSS, no es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la entidad que deba aclarar las mismas toda vez que dichas competencias están dispuestas en las leyes vigentes, cuya reglamentación en todo caso, así como la interpretación de dichas disposiciones si es necesaria, corresponde en principio al Ministerio de la Protección Social para lo relacionado en los temas de seguridad social en salud”.

El agente del Ministerio Público considera, que el acto cuestionado no se trata realmente de un acto administrativo sino de un mero concepto de un funcionario, provocado por una consulta, que no contiene ninguna decisión.

Corresponde pues a la Sala determinar en primer lugar si la demanda versa sobre un acto administrativo o no.
En cuanto a los actos administrativos, esta corporación ha reiterado que ellos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden, que en ocasiones pueden expresarse a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc.
La jurisprudencia de esta corporación ha precisado también que cuando los oficios, memorandos, circulares o conceptos anotados, contienen una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos, se está en presencia de un acto administrativo pasible de control jurisdiccional y que, en caso contrario, se debe reconocer que sobre la legalidad del escrito reprochado no puede emitirse pronunciamiento judicial alguno.

En el presente caso, el concepto demandado se emitió para dar respuesta a una consulta formulada por el representante legal de la EPS Salud Total S.A., en la cual este después de exponer su criterio sobre las unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, así como el procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical y el carácter experimental de los mismos, solicitó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que le informara si aquellos, deben entenderse excluidos del plan obligatorio de salud, POS, y quien debe cubrir sus costos.

En la respuesta a dicha consulta, contenida en el Oficio radicado con el número 32084 de 4 de febrero de 2004, que ha sido demandado, la secretaria técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el director general de gestión de demanda manifestaron lo siguiente:

“Con relación a la consulta elevada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, nos permitimos hacer las siguientes observaciones, teniendo en cuenta las competencias y responsabilidades del consejo”.

De acuerdo con los artículos 23 constitucional y 5º y 9º del Código Contencioso Administrativo, los titulares del derecho de petición son todas las personas, incluyendo por supuesto a los participantes en el sistema general de seguridad social en salud como ocurre con Salud Total S.A., quien formuló la petición respondida mediante el concepto acusado.

El derecho de petición, en la modalidad de formulación de consultas, está regulado por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Artículo 25. Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005 manifestó respecto del artículo transcrito que:

“El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio.

(...).

El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, este tiene la opción de acogerlo o no acogerlo”(3).

Como resulta de los términos fijados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y de la jurisprudencia mencionada, el concepto emitido por la secretaria técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el director general de gestión de demanda no es de obligatorio cumplimiento o ejecución y por ello no tiene aptitud para crear o modificar alguna situación jurídica.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el concepto atacado no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que permita su análisis en la jurisdicción contencioso administrativa, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de manera que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo criterio no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión o apreciación que no es capaz de tener un efecto jurídico directo sobre el asunto de que trata, pues solo sirve para orientar a quien hace la consulta, en este caso, Salud Total S.A., sobre las inquietudes planteadas por ella.

De allí que las autoridades o los particulares a quienes corresponda atender un asunto como el consultado por Salud Total S.A., no están sometidas a lo que en el concepto cuestionado se expresa, de modo que se encuentran en libertad de acogerlo o no.

Adicionalmente, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, “Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso(4).

Si en el caso que ocupa la atención de la Sala, las decisiones de carácter general relativas a los insumos y procedimientos incluidos en el POS son competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los conceptos la secretaria técnica de dicho consejo y el director general de gestión de demanda acerca de las unidades HLS 4/6 con 5.3 x 10 a la 7 células mononucleares/kg de peso, así como el procedimiento de trasplante con células de cordón umbilical, constituyen meros juicios u opiniones que pueden ser acogidas o no por el peticionario que la haya provocado pero en ningún caso tienen contenido normativo.

La respuesta a la consulta que formulara el representante legal de Salud Total S.A., consignada en el oficio cuya declaratoria de nulidad se solicita, no constituye un acto administrativo, pues carece del elemento esencial característico de estos, cual es la naturaleza decisoria que les permita producir efectos jurídicos al crear, modificar o extinguir situaciones de derecho, caso en el cual serían susceptibles de control jurisdiccional, cosa que no ocurre en el presente caso, en la medida en que dicho oficio se limita a plasmar un concepto u opinión sobre los asuntos consultados por el actor.

En consecuencia, esta corporación se inhibirá de conocer el fondo del asunto, por cuanto considera, en acuerdo con lo expresado por el representante del Ministerio Público, que la respuesta dada a la consulta del demandante es una simple opinión, un punto de vista que, como se deriva del primer párrafo de esa comunicación, deja a salvo las competencias y responsabilidades del consejo, y que no tenía carácter obligatorio para su destinatario o para otras autoridades, por lo cual no era susceptible de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ni pasible por ello de control jurisdiccional.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala debe declararse inhibida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE inhibida para pronunciarse sobre el mérito de la acción por no constituir acto administrativo el Oficio identificado con el número de radicación 32084, calendado con 24 de febrero de 2004 que dio respuesta a la consulta del actor radicada con el número 189351.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) http://www.saludhoy.com/htm/exam/marly/medmarly.html.

(2) Resolución 5261 de 1994, artículo 62 código 07800 y artículo 17.

(3) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010). Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01. Actor: Jairo José Arenas Romero.