Sentencia 2006-00129/38533 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 170012331000200600129 01

Exp.: 38533

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Demandada: Alba Marina Acosta Cadavid

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete

Extractos: «Consideraciones

I. Competencia

14. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 671 de 2001(2)y en lo decidido por la Sala Plena de esta Corporación en el auto de 21 de abril de 2009(3), donde se precisó que (i) con independencia de la cuantía del proceso, la competencia para conocer de la acción de repetición recae en “'el juez o tribunal integrante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo; y que (ii) en principio y por virtud de las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 31 de la Carta Política —mientras no exista norma legal expresa que disponga lo contrario—, los procesos que se inicien o se adelanten en ejercicio de las referidas acciones de repetición deben tramitarse en dos instancias.

II. Validez de los medios de prueba

15. Al presente proceso fueron allegadas, junto con el escrito de contestación de la demanda, las grabaciones de las declaraciones rendidas por distintas personas dentro del proceso penal adelantado contra la señora Alba Marina Acosta por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

16. Estos testimonios no serán valorados por la Sala debido a que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 de la CPC para su traslado al presente proceso dado que (i) no se practicaron con citación o audiencia de la parte demandante, esto es, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y (ii) no se cumplió con el trámite de ratificación ordenado por el Tribunal a-quo en el auto de 5 de octubre de 2007 porque las deponentes incumplieron con su deber de comparecencia y tampoco justificaron su ausencia (fls. 4-6, cdno. 2).

III. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

17.1. El 11 de noviembre de 1999, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189 numeral 14 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2206, mediante el cual modificó la planta de personal del ICFB(sic), creando algunos empleos y suprimiendo otros, y atribuyó al director de la entidad la función de distribuir los cargos, mediante acto administrativo, y de ubicar al personal, “teniendo en cuenta la estructura, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados por la entidad” (copia del Decreto 2206 de 1999 —fls. 3-7, cdno. 3—).

17.2. La anterior función fue delegada por el director general de la entidad, Juan Manuel Urrutia Valenzuela, en la directora de la regional Caldas, Alba Marina Acosta Cadavid (copia autenticada de la Resolución 0020 de 2000 —fls. 38-39, cdno. 3—), quien expidió la Resolución 007 de 14 de enero de. 2000, a través de la cual incorporó a varias personas a la planta de personal de la entidad, sin incluir a la señora Piedad Nidia Mesa Carrillo, que para ese momento ocupaba el cargo de jefe de división código 2040 grado 20. Esta decisión fue comunicada a la funcionaria por escrito en la misma fecha (copla autenticada de la Resolución 007 de 2000 —fls. 35-37, cdno. 2—; copia del memorando que informa sobre la no incorporación —fl. 33, cdno. 3—).

17.3. El 20 de enero de 2000, varios funcionarios de la regional Caldas del ICFB(sic) dirigieron una comunicación escrita al entonces director general de la entidad, Juan Manuel Urrutia Valenzuela, mediante la cual solicitaron la reincorporación de la señora Piedad Nidia Mesa (copia auténtica de la comunicación —fl. 40, cdno. 3—). En respuesta a esta petición, el 3 de febrero de 2000, la jefe de la División de Talento Humano manifestó que no era posible acceder a ella con fundamento en lo siguiente (copia auténtica de la decisión —fls. 53-54, cdno. 3—):

Recordarán que los cargos de jefe de división, por disposición del artículo 6º de la Ley 443/98 cambiaron de naturaleza, de libre nombramiento y remoción —nombramiento ordinario— por el de carrera, lo que significa que a partir de la vigencia de la citada ley ostentaban nombramiento provisional en un cargo de carrera, lo que motivó a la administración a convocar la mayoría de los cargos. Estando en este proceso la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999 declaró inexequibles, entre otros, el artículo 14 de la Ley 443/98, es decir que las entidades del orden nacional como la nuestra, no pueden adelantar procesos de selección, sino que éste le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil (...).

Ahora bien, el señor director general, con fundamento en el precitado Decreto 2206/99, mediante Resolución 20 del 11 de enero de 2000, asignó los cargos de la planta global de personal de la regional ICBF Caldas y delegó la facultad al director regional para incorporar o no, dar posesión y designar a los coordinadores de grupo a un funcionario de nivel profesional.

17.4. La no incorporación de la señora Piedad Nidia Mesa a la planta de personal de la entidad, entre otras conductas, motivó que la Oficina de Investigaciones Disciplinarias del ICBF abriera indagación preliminar contra la señora Alba Marina Acosta, la cual concluyó el 30 de enero de 2001 por considerar que no existía falta disciplinaria en su proceder (copia de la decisión —fls. 138-161, cdno. 1—):

De otra parte, es importante anotar que frente a la declaratoria de insubsistencia de las funcionarias Alba Lucía Gómez de Molina, jefe de la División Jurídica, y Piedad Mesa Carrillo, jefe de servicios técnicos, es facultativo del nominador su permanencia en la entidad, toda vez que dichos cargos a la fecha no están inscritos en carrera administrativa, por lo tanto son de libre nombramiento y remoción.

17.5. El 11 de mayo de 2000, la señora Piedad Nidia Mesa presentó demanda contra el ICBF en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución 007 de 14 de enero de 2000, que se ordenara su reintegro y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación y que se estableciera la responsabilidad conexa de 10 directora regional de la entidad demandada, “para que respond[iera] patrimonialmente, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional, por la omisión en la aplicación de normas de carrera” (copia auténtica de la sentencia de 9 de diciembre de 2002 —fls. 71-92, cdno. 1—).

17.6. El 9 de diciembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que el acto acusado estaba viciado de falsa motivación y desviación de poder por cuanto el cargo que ocupaba la señora Mesa Carrillo no fue suprimido, sino que cambió de denominación, y que el retiro no ocurrió con miras al mejoramiento del servicio público, sino que atendió a consideraciones políticas (copia autentica de la sentencia —fls. 71-92, cdno. 1—).

17.7. Por tal motivo, declaró la nulidad parcial de la Resolución 007 de 14 de enero de 2000 y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la señora Piedad Nidia Mesa Carrillo a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando antes de la reestructuración de la entidad, así como al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, causados durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio. No obstante, el Tribunal no accedió a declarar la responsabilidad conexa de la directora regional del ICBF con el argumento de la que funcionaria no había sido vinculada 01 proceso contencioso administrativo (copia autenticada de la sentencia —fls. 71-91, cdno. 1—).

17.8. El 5 de febrero de 2004, la Sección Segunda —Subsección B— del Consejo de Estado confirmó la anterior decisión, pero: resolvió adicionarla en el sentido de “ordenar los descuentos a que haya lugar” por considerar que (i) el retiro de la señora Piedad Nidia Mesa.no estaba justificado porque el cargo que ella desempeñaba no fue suprimido de la planta de personal de la entidad, sino que solo sufrió un cambio de denominación; y (ii) la actora ostentaba derechos de carrera administrativa, por lo que la administración estaba obligada a respetar su estatus, “incorporándola en la nueva planta de personal establecida al momento de su irregular retiro del servicio, y en el evento en que el cargo que desempeñaba se hubiese suprimido, la Ley le obligaba a otorgar las alternativas previstas en la misma, es decir, el derecho preferencial o la indemnización que correspondiere”. En relación con la presunta responsabilidad de la directora regional del ICFB(sic), el Consejo de Estado apuntó lo siguiente (copia auténtica de la sentencia —fls. 96-117, cdno. 1—):

La Sala no comparte el argumento del a quo en el sentido de deducir de la actuación de la Dra. Alba Marina Acosta Cadavid culpa grave y, en consecuencia, disponer que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar repita en su contra por el valor de los dineros que se liquiden y paguen a la demandante Piedad Nidia Mesa Carrillo porque la responsabilidad de la reestructuración de la entidad corre a cargo del director general, que es quien señala las pautas y directrices a seguir y, por ende, los nombramientos en las regionales deben respetar tales parámetros, dado que las designaciones no son del resorte exclusivo de la Dirección Regional.

17.9. El 25 de abril de 2005 la directora regional Caldas del Instituto de Bienestar Familiar expidió la Resolución 00388 mediante la cual dispuso el cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en los siguientes términos (copia de la resolución —fls. 52-57, cdno. 1):

“ART. 1º—Reconocer y ordenar el pago a Piedad Nidia Mesa Carrillo (...) la suma de ciento setenta y nueve millones novecientos treinta y dos mil doscientos treinta y cuatro pesos ($ 179.932.234) por concepto de sueldos, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, pensión, cesantías, intereses corrientes y protección a las cesantías, estímulo al ahorro y demás emolumentos dejados de pagar, de acuerdo a la parte motiva de la presente providencia.

“ART. 2º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero de esta regional girar a la Piedad Nidia Mesa Carrillo la suma de ciento treinta y ocho millones seiscientos treinta y tres mil novecientos sesenta y tres pesos ($ 138.633.963) por concepto de sueldos, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones e intereses, de acuerdo a la parte motiva de la presente providencia, y una vez deducida la suma de $ 71.403.495, correspondiente a lo percibido por concepto de pensión del erario público.

“ART. 3º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero de esta regional, girar al fondo de pensiones Caja Nacional de Previsión Social por concepto de aportes pensionales e intereses, la suma de treinta y siete millones cuatrocientos sesenta y nueve mil doscientos sesenta y ocho pesos ($ 37.469.268).

“ART. 4º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero de esta regional, girar al fondo de Fonbienestar la suma de tres millones ochocientos veintinueve mil tres pesos ($ 3.829.003) por concepto de aporte y estímulo al ahorro, quedando pendiente de pago la suma de $ 4.235.489, para lo cual Grupo Administrativo y Financiero procederá a adelantar las gestiones necesarias para su pronto pago.

“ART. 5º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero de esta regional, gestionar ante la sede nacional los recursos para girar al Fondo de Garantías para la Salud Fosyga por concepto de aportes a la salud e intereses, la suma de $ 30.977.598, aproximadamente y para girar al Fondo Nacional del Ahorro por concepto del cesantías, intereses corrientes y protección a las cesantías, la suma de $ 22.047.125, para un total aproximado de $ 57.260.210), conceptos que quedan pendientes de pago por no Contar a la fecha con los recursos presupuestales.

“ART. 6º—Los pagos a que se refiere la presente providencia serán girados con cargo al presupuesto de la regional ICBF Caldas vigente para el año 2005, cuenta 3-subcuenta 6-objeto del gasto ordinal 1-sentencias. El Grupo Administrativo y Financiero de esta regional certifica la disponibilidad presupuestal que ampara el presente Pago 287 del 25 de abril de 2005.

17.10. El 24 de mayo de 2005, la directora del ICBF regional Caldas expidió la Resolución 00530 con el fin de cumplir con el pago de lo adeudado. La parte resolutiva de la decisión se transcribe a continuación (copia de la resolución —fls. 67-69, cdno. 1):

“ART. 1º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero del ICBF regional Caldas girar la suma de cuatro millones doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos m.l. ($ 4.235.489) al Fondo de Empleados Fonbienestar por concepto de excedentes de aportes y estímulo al ahorro adeudados a la exservidora pública Piedad Nidia Mesa Carrillo.

“ART. 2º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero del ICBF regional Caldas girar al Fondo de Garantías para la Salud Fosyga por concepto de aportes a salud e intereses la suma de treinta millones novecientos setenta y siete mil quinientos noventa y ocho pesos m.l. ($ 30.977.598).

“ART. 3º—Ordenar al Grupo Administrativo y Financiero del ICBF regional Caldas girar al Fondo Nacional del Ahorro por concepto de cesantías, intereses corrientes y protección a las cesantías, la suma de veintidós millones cuarenta y siete mil ciento veinticinco pesos m.l. ($ 22.047.125).

“ART. 4º—Los pagos a que se refiere la presente providencia serán girados con cargo al presupuesto de la regional ICBF Caldas vigente para el año 2005, cuenta 3-subcuenta 6-objeto del gasto ordinal 1-sentencias. El Grupo Administrativo y Financiero de esta regional certifica la disponibilidad presupuestal que ampara el presente Pago Nº 310 del 19 de mayo de 2005.

17.11. Los pagos ordenados en la Resolución 00388 de 2005 a favor de la señora Piedad Nidia Mesa y de Fonbienestar, por valor de $ 138.633.963 y $ 3.829.003, respectivamente, se realizaron el día 28 de abril de 2005, mientras que los pagos ordenados en la Resolución 00530 de 2005 a favor de Cajanal por valor de $ 37.469.268, del Fondo Nacional del Ahorro por valor de $ 22.047.125, de Fonbienestar por valor de $ 4.235.489 y del Fosyga por valor de $ 30.977.598 se realizaron, en su orden, el 3 de mayo, el 27 de junio y el 4 de agosto de 2005 (comprobante de las respectivas transacciones —fls. 502, 503, 530, 531, 536, cdno. ppal.—; certificación expedida por la tesorera de la regional Caldas del ICBF —fl. 70, cdno. 1—).

III. Una cuestión procesal previa

18. La señora Alba Marina Acosta Cadavid adujo, en el escrito de contestación de la demanda, que el contradictorio no se integró en debida forma porque la demanda también debió dirigirse contra las directivas del nivel central de la entidad, dado que todas las actuaciones adelantadas en el marco del proceso de reestructuración de la regional Caldas del ICBF fueron realizadas por delegación de su director general y fueron consultadas y supervisadas por quienes eran en ese momento sus superiores jerárquicos.

19. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 140 del CPC, la falta de vinculación al proceso de aquellas personas que deban ser citadas como partes, esto es, la incorrecta integración de litis consorcio necesario es una causal de nulidad, pues como lo ha señalado la doctrina, configura una grave violación del derecho de defensa modificar o extinguir una relación sustancial por medio de una sentencia judicial sin que todos los titulares de aquella hayan sido convocados al proceso(4).

20. Por lo tanto, en el evento de que fuera cierto lo dicho por la demandada, en el sentido de que el contradictorio no se integró adecuadamente, el Consejo de Estado no podría resolver de fondo la presente controversia, sino que tendría que declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, con el fin de que el Tribunal a-quo ordenara la vinculación al proceso de los litis consortes necesarios y, después de seguir la actuación del artículo 83 del CPC, aplicable por remisión normativa del artículo 267 del CCA, profiriera una nueva sentencia.

21. De acuerdo con el artículo 183 del CPC, existe litis consorcio necesario cuando la cuestión litigiosa deba decidirse de manera uniforme para todos los litisconsortes, es decir, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos.

22. En el caso concreto, la Sala no encuentra que entre la demandada y las directivas del ICBF del nivel central exista una relación sustancial que implique la obligatoriedad de una decisión uniforme para todas ellas, dado que la responsabilidad que pudiese predicarse de éstas y aquella es individual y depende del grado de participación de cada funcionario en la causación del daño que motivó la condena contra la entidad, así como de la calidad con que actuaron y de la finalidad o motivación que inspiró sus conductas(5).

23. A lo anterior cabe agregar que en el evento de que la conducta de otros funcionarios de la entidad también hubiera contribuido a la producción del daño, se estructuraría entre éstos y la demandada una responsabilidad de tipo solidario. El artículo 2344 del Código Civil prevé al respecto que “[s]i un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355”.

24. La solidaridad faculta al acreedor para demandar —a su arbitrio— a cualquiera de los deudores o a todos ellos de forma conjunta, “sin que le esté dada la facultad al juez de conocimiento de vincular de forma oficiosa o a petición de parte —como demandados principales—, a sujetos no citados por aquella”(6). Esto significa que los deudores solidarios no ostentan la calidad de litis consortes necesarios porque la presencia de todos ellos dentro del litigio no es indispensable para que el proceso pueda desarrollarse. Desconocer este hecho haría nugatorio uno de los beneficios de la solidaridad, el cual consiste, justamente, en la posibilidad de hacer exigible el cumplimiento de la totalidad de la obligación a una sola persona.

25. En relación con la naturaleza solidaria de las obligaciones que encuentra su fundamento en el referido artículo 2344 del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

1. Como norma general, la acción de responsabilidad delictual y cuasidelictual, por el aspecto activo o de su titularidad, le corresponde a quien ha sufrido un daño y, por el aspecto pasivo, debe intentarse contra el autor del mismo.

Con todo, puede acontecer queel daño no se haya cometido por una única persona, sino que en su producción han concurrido o participado varias. En este evento cada una de ellas será solidariamente responsable del perjuicio proveniente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones legales, pues sobre el particular el artículo 2344 del Código Civil establece la regla siguiente...

(...)

2. Si por ministerio de la ley se establece que siendo varios los autores del daño cada uno de ellos será solidariamente responsable de todo perjuicio ocasionado con el hecho dañino, se tiene, con fundamento en la misma normatividad, que la víctima o acreedor queda facultado para exigir la totalidad del crédito respecto de todos los deudores solidarios conjuntamente, o igualmente por la totalidad contra cualquiera de ellos, a su arbitrio, sin que éstos puedan oponerle el beneficio de división (artículos 1568, inciso 2º y 1571 del Código Civil).

(...)

4. Entonces, cuando en la producción del daño han actuado varias personas, generalmente todas ellas son solidariamente responsables y, por tal virtud, la víctima o acreedor, a su arbitrio, puede demandar a cualquiera de ellos por el total de los perjuicios. Sobre el particular tiene sentado la jurisprudencia de la Corporación que “la posible culpa concurrente del tercero, a quien por serlo no se puede juzgar aquí, no exonera de responsabilidad del daño; apenas lo haría solidariamente responsable del mismo a términos del artículo 2344 del Código Civil, respecto del cual ha dicho la Corte: “Cuando hay de por medio varios responsables de un accidente, la obligación de resarcir los perjuicios es solidaria, lo que quiere decir que esos perjuicios se pueden reclamar de uno cualquiera de los responsables; según lo preceptúa el artículo 2344 del Código Civil, en armonía con el 1571. El que realiza el pagó se subroga en la acción contra el otro u otros responsables, según el artículo 1579 y siguientes (LXX, página 317 y LXXII, página 410). Siendo, pues, solidaria la responsabilidad, la parte demandante podía demandar el resarcimiento del daño contra todos los responsables o contra cualquiera de ellos”” (casación civil de 4 de julio de 1977, aún no publicada)

5. Entonces, cuando la obligación de resarcir los perjuicios es solidaria, legalmente no es posible fraccionar o dividir la responsabilidad, por lo que la víctima, como ya quedó visto, está facultada para demandar a todos los coautores del daño o a uno solo por el valor total de los perjuicios(7).

26. En suma, en este caso no era necesaria la vinculación al proceso de los otros funcionarios que intervinieron en el proceso de reestructuración de la planta de personal de la regional Caldas del ICBF para resolver si la señora Alba Marina Acosta Cadavid es responsable, a título de dolo o culpa grave, de la condena proferida en contra de la entidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se insiste, el hecho de que el mencionado proceso haya sido adelantado por delegación del director general del ICBF y bajo la coordinación y supervisión de las autoridades del nivel central no es razón válida para predicar que se configura una causal de nulidad por falta de integración del litis consorcio necesario, pues como se dijo, si la actuación de otras personas también contribuyó a la producción del daño, la obligación indemnizatoria que surge a su cargo es de carácter solidario(8).

27. Lo anterior, sumado al hecho de que en la demanda sólo se está cuestionando la actuación de la señora Alba Marina Acosta Cadavid, por considerar que fue ésta la causa de la declaratoria de nulidad de la Resolución 007 de 2000, en razón a que esta funcionaria actuó con culpa grave al no incorporar a la señora Piedad Nidia Mesa a la planta de personal del ICBF, supuesto bajo el cual se debe concluir que el contradictorio se integró correctamente y, por tanto, que no se configura ninguna causal de nulidad que impida a la Sala resolver de fondo.

IV. Problema jurídico

28. Corresponde a la Sala determinar, en primer término, si existe cosa juzgada por haberse pedido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Piedad Nidia Mesa Castillo que se declarara la responsabilidad conexa de la señora Alba Marina Acosta Cadavid, directora de la regional Caldas de la entidad demandada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. Luego, deberá analizar si se deducen o no los requisitos sustanciales para la procedencia de la acción de repetición en contra de la señora Alba Marina Acosta Cadavid, por los hechos a que se refiere el presenté proceso.

V. La cosa juzgada

29. En su sentido más simple la juzgada “es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto”(9).

30. Su importancia jurídica y social se la atribuye su propia finalidad, cual es la de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, y de procurar que el proceso cumpla un papel eficaz en la solución de los conflictos, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido una y otra vez en los estrados judiciales. De esta manera, se puede afirmar que la cosa juzgada cumple dos funciones: una positiva que reside en ofrecer seguridad jurídica a los asociados; y otra negativa que consiste en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar asuntos que ya han sido resueltos(10).

31. Para que una decisión alcancé el valor de cosa juzgada se requiere que concurran los siguientes tres requisitos: (i) identidad de objeto, (ii) identidad de causa e (iii) identidad de partes. Las llamadas “identidades procesales” constituyen, entonces, los límites a la existencia de la cosa juzgada. Así lo dispone el propio artículo 175 del CCA, al señalar que “[I]a sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (...)”.

32. En relación con la identidad del objeto, la doctrina no ha sido unánime en su definición. Para algunos autores el objeto se encuentra en las pretensiones, otros consideran que está en lo decidido en la sentencia, y algunos más que se encuentra en ambos(11). El Consejo de Estado, sin embargo, parece coincidir con quienes señalan que el objeto se encuentra en las pretensiones, la causa petendi y en la orden que adopte finalmente el juzgado(12):

La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaraciones(13)[7]. Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos, las pretensiones y la sentencia anterior para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso a fin de poder determinar si existe identidad de objeto(14)[8] En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea, la misma(15).

33. La identidad de causa, por suparte, se concreta en las razones o motivos que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda. De acuerdo con la doctrina, estas razones “surgen de los hechos de la demanda, por cuanto del análisis de ellos es como se puede saber si en verdad existe o no identidad de causa”(16)

34. Finalmente, la identidad jurídica de partes implica que quienes actúan como demandante y demandado en el proceso anterior deben actuar de la misma forma en el nuevo proceso, lo cual no significa que deba tratarse exactamente de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física. Al respecto anota la doctrina(17):

No se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las Partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede ser que haya cambio físico de personas mas no alteración de la parte, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figuraron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos “celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos” (art. 332, num. 2º).

35. En el caso concreto, no existe identidad de partes porque, como quedó consignado en la sentencia del Tribunal administrativo de Caldas (ver supra párr. 17.7), la señora Alba Marina Acosta no fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que motivó la condena por la cual se está repitiendo contra la exfuncionaria.

36. Por la misma razón, tampoco existe identidad de objeto. Si bien la demandante dentro del proceso subjetivo de anulación, señora Piedad Nidia Mesa, pidió que se estableciera la responsabilidad conexa de la antigua directora de la regional Caldas del ICBF (ver supra párr. 17.5), el Tribunal Administrativo de Caldas no accedió a ello por la razón ya anotada, es decir, porque esta funcionaria no fue vinculada al trámite contencioso.

37. El Consejo de Estado, según se deduce de la parte resolutiva de la sentencia, no modificó ni revocó este aparte de la decisión, pues allí únicamente dispuso “confirmar la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del Proceso 20000618-0 instaurado por Nidia Mesa Carrillo contra el Instituto de Bienestar Familiar, pero adicionándola en el sentido de ordenar los descuentos a que haya lugar, conforme se precisa en la parte motiva de esta providencia”.

38. Ahora, es cierto, como lo manifiesta la demandada, que en el fallo de segunda instancia esta Corporación señaló que su actuación no podía calificarse de gravemente culposa porque la responsabilidad de la reestructuración de la entidad corrió a cargo del director general (ver supra párr. 17.8). Sin embargo, también lo es que dicho pronunciamiento constituyó un puro “obiter dicta'(18), como bien lo afirmó el Tribunal a-quo, pues no guardaba ni podía guardar ninguna relación con el problema jurídico que al Consejo de Estado le competía resolver, teniendo en cuenta —se insiste— que la señora Alba Marina Acosta no fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

39. En tal virtud, lo dicho por el consejo de Estado en el fallo de 5 de febrero de 2004 en punto a la calificación de la conducta de la funcionaria demandada en esta acción de repetición no resulta aquí vinculante ni surtió efectos de cosa juzgada porque ninguna decisión sobre el particular se adoptó en la parte resolutiva de esa sentencia ni tampoco se apeló a ello para concluir que la Resolución 007 de 2000 estaba viciada de nulidad.

40. Por lo anteriormente expuesto, en relación con la ausencia de identidad de partes y de objeto, la Sala concluye que la excepción de cosa juzgada, propuesta por la demandada, Alba Marina Acosta Cadavid, no tiene vocación de prosperidad.

41. Con todo, conviene aclarar qué este caso es distinto al decidido por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de 24 de marzo de 2011, donde se declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la señora Alba Marina Acosta Cadavid dentro de otro proceso iniciado en su contra por el ICBF en ejercicio de la acción de repetición(19). Lo anterior por cuanto en ese caso, a diferencia de éste, la demandada sí fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento que originó el pago de la condena contra la entidad(20), por lo que lo concerniente a su responsabilidad patrimonial fue un asunto debatido y decidido, primero por el Tribunal Administrativo de Caldas y, posteriormente, por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

VI. Los presupuestos sustanciales de la acción de repetición

42. Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 14 de enero de 2000, fecha de expedición de la Resolución 007, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem la acción de repetición.

43. En efecto, según las voces del citado artículo 77 del CCA sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

44. En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos y que si llegase a prosperar la demanda contra la entidad o contra ambos y se consideraba que el funcionario debía responder, en todo o en parte, la sentencia dispondría que satisficiera los perjuicios la entidad. Pero al efecto dejó en claro que en este caso la entidad debía repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere(21).

45. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, se deben presentar las siguientes condiciones de aplicación de estos preceptos: (i) La condena a la entidad pública a reparar un dañó antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

46. Tal y como ha señalado esta Corporación(22), criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial, para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. Además se puso de manifiesto que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, sentencia siempre dispondría que
los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria que traían tanto el Decreto-Ley 150 de 1976 como el Decreto extraordinario 222 de 1983, referidos exclusivamente al ámbito contractual.

47. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición(23) y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además —al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente— consagró en sus artículos 5º y 6º una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuestos) tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio(24).

48. A tiempo que reglamentó asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, Cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso.

49. Ahora bien, la Sala ratifica(25) que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y, del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

50. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia, que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo(26).

51. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al falló contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño.

52. En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y por lo mismo prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezará regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De suerte que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad, como sucede en el sub lite(27).

VII. El caso concreto

53. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso en punto de los elementos de la responsabilidad objeto de estudio, se tiene lo siguiente:

54. El primer presupuesto para que haya lugar a la procedencia de este medio de control consiste en que el Estado se haya visto compelido a la reparación de un daño antijurídico por virtud de un fallo condenatorio.

55. En el caso concreto se encuentra demostrado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pagó a la señora Piedad Nidia Mesa y a las entidades de seguridad social la suma de $ 237.192.446 en cumplimiento de lo decidido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 5 de febrero de 2004, que confirmó la de 9 de diciembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de la Resolución 007 de 14 de enero de 2000, expedida por la directora de la regional del ICBF, y condenó a la entidad a pagar a la señora Piedad Nidia Mesa los sueldos, bonificaciones, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada del servicio.

56. La segunda condición de aplicación de los mandatos que gobiernan la materia es la prueba del pago de la condena impuesta a la entidad pública en una sentencia en su contra y con base en la cual se sustenta la acción de repetición incoada.

57. Sobre la forma de acreditarlo, ha dicho la jurisprudencia de esta sección que este requisito no está sometido a una tarifa legal, sino que se trata de un hecho que puede demostrarse mediante cualquier medio de prueba que otorgue certeza al juzgador sobre el pago efectivo de la condena:

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de este en el mismo sentido(28).

58. El pago en este caso se encuentra acreditado con la certificación expedida por la tesorera de la entidad el 9 de agosto de 2005 (fl. 70, cdno. 1) y con las copias de los comprobantes de pago y de consignación electrónica que fueron aportados; al proceso en obedecimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado en auto de 27 de enero de 2017 (fls. 495, 500-535, cdno. ppal.).

59. Finalmente, además de los dos presupuestos anteriormente analizados es menester acreditar que la actuación del agente —que originó la condena contra el Estado— es imputable a título de dolo o de culpa grave.

60. Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo prescrito por el artículo 63 del C.C., doctrina y la jurisprudencia, tiene determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de un agente que generó un daño antijurídico, no querido por él pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto; confió imprudentemente en poder evitarlos. Y reviste el carácter de“culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario.

61. Al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, nociones que aunque propias del ámbito del derecho común deben ser acompasados con la órbita del servicio público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”:(29)

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (...) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (...) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”.

(...)

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a “la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño”, mientras que la culpa grave tiene que ver con “aquella conducta descuidada del agente estatal”, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal.(30)

62. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, dado que esta acción no se estableció para sancionar a administradores deficientes, alejados de los ideales del servicio, “sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”(31).

63. Por ello, la Sala tiene establecido que en el evento de que la acción de repetición se sustente en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, dicha declaración no trae inmediatamente aparejada la responsabilidad patrimonial del agente público, pues se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave:

(...) se advierte que el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que baste con constatar dicha ilegalidad, sino que, como ya se dijo, es necesario acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave. Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la administración y expide el acto administrativo, implica que: o bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida; o bien, actuó observando una inaceptable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales (...).

Teniendo en cuenta entonces, que la culpa se presenta frente a una actuación marcada por la imprudencia, la negligencia o la impericia, y que la culpa grave significa que estos calificativos se presentaron en la conducta del agente en su mayor grado, cuando la actuación del agente estatal, objeto de juzgamiento, haya sido la expedición de un acto administrativo, que posteriormente es anulado por la jurisdicción al encontrarlo violatorio de la ley, esa culpabilidad estará ligada al desconocimiento del Ordenamiento jurídico por parte del agente que expidió la decisión administrativa; por lo tanto, debe hacer parte del análisis de esa conducta personal, necesariamente, el grado de conocimiento que del ordenamiento jurídico se puede esperar de ese funcionario o ex funcionario estatal, de acuerdo con el cargo que ocupa, las competencias y funciones que le han sido asignadas, y la mayor o menor especialidad de la normatividad cuya aplicación se omitió; y así mismo, deben estudiarse los hechos sobre los cuales recayó su decisión y las circunstancias en que ésta se produjo, para, de esta manera, establecer hasta qué punto es reprochable la conducta del agente que profirió el acto administrativo anulado posteriormente por ilegal. De acuerdo con lo anterior, se concluye que, cuando se pregona la responsabilidad derivada de la actuación que fue vertida en actos administrativos posteriormente encontrados ilegales por la jurisdicción contencioso administrativa y por lo tanto anulados, resulta necesario no solamente probar esa anulación, sino también, que la expedición del acto administrativo en esas condiciones de irregularidad se produjo por una conducta del funcionario que lo expidió, ejecutada con dolo o culpa grave; es decir, que debe acreditarse que el agente estatal sabía que con esa decisión estaba violando la ley y no obstante la profirió; o que no lo sabía, por hallarse en un estado de ignorancia “inexcusable” de las normas legales rectoras de esa función administrativa; porque, se reitera, el dolo y la culpa grave no se presumen, sino que deben ser acreditados por el demandante (...).(32)

64. Adicionalmente, la jurisprudencia ha precisado que el solo desconocimiento de una norma por parte de quien debe aplicarla no configura en sí mismo una culpa grave o dolo, en tanto existe un margen de error admisible:

Es claro que el sólo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones(33).

65. En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad a través de un juicio de valor de su conducta. Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada o ajena al derecho, compromete la responsabilidaddelos servidores públicos, sino que se exige que ésta haya estado dirigida a causar daño o sea, cuando menos, producto de una negligencia que, excluye toda justificación(34),

66. La parte actora adujo que la señora Alba Marina Acosta Cadavid actuó con culpa grave porque desatendió lo establecido en la Resolución 0020 de 2000, que delegó en ella “la facultad de incorporar o no y dar posesión al personal de la regional en los cargos asignados” (fls. 38-39, cdno. 3), la cual debía cumplirse en los términos del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 81.—Del movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo, la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:

1) No será necesario el cumplimiento de requisitos distinto al de la firma del acta de posesión:

a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.

b) Cuando los nuevos cargos solo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley.

c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. En este caso la incorporación se tomará como traslado.

2) La incorporación se considera como nuevo nombramiento o como ascenso —según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente— y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:

a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.

b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.

En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimiento de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa.

La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.

67. Según se observa, la norma transcrita estableció los lineamientos para la incorporación de los antiguos empleados a la planta de personal de la entidad, especificando en qué casos se requería únicamente la firma del acta de posesión y en qué casos la incorporación exigía verificar si el funcionario cumplía los requisitos para ocupar el cargo.

68. Para la correcta aplicación de esta norma —como bien lo indicó el Tribunal Administrativo de Caldas—, la demandada debía determinar cuándo los nuevos cargos eran iguales a los de la planta anterior y cuándo no, lo cual suponía confrontar las funciones asignadas a cada uno de ellos y los requisitos exigidos para ocuparlos.

69. En ejercicio de dicha labor de interpretación y valoración, la demandada Alba Marina Acosta estimó que el cargo ocupado por la señora Piedad Nidia Mesa había desaparecido de la planta de personal de la entidad, y por esta razón decidió que esta funcionaria no debía ser incorporada a ella. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Caldas y el Consejo de Estado juzgaron equivocada tal apreciación y, en consecuencia, concluyeron que la Resolución 007 de 2000 adolecía de falsa motivación porque el cargo ocupado por la demandante en el proceso subjetivo de anulación no desapareció, sino que únicamente cambió de denominación.

70. Para adoptar esta determinación, tanto el Tribunal como el Consejo de Estado, realizaron un cotejo entre la Resolución 2880 de 3 de diciembre de 1998, que establecía las funciones asignadas al área de servicios técnicos de la entidad, cuya jefa de división era la señora Mesa Carrillo, y la Resolución 4646 del 27 de diciembre de 1999, que definió las responsabilidades del llamado grupo programático de la entidad, y concluyeron que las funciones establecidas en una y otra resolución se mantuvieron “con un cambio de redacción pero con el mismo sentido y objeto” (fl. 110, cdno. 1).

71. La misma aseveración fue hecha por la señora Sara Gertrudis Trejos Zapata, coordinadora del centro zonal Manizales II del ICBF, en testimonio rendido ante el Tribunal a-quo (fls. 70-75, cdno. 1):

Preguntado: Sírvase indicarnos si con la reestructuración realizada en el Instituto en el año 1999 se presentaron cambios en el manual de funciones en Io relacionado con las diferentes dependencias que conforman la estructura de la regional. Contestó: Sí hubo un nuevo manual, pero en la práctica las funciones de cada uno de los cargos continuó igual. Yo creo que la fecha fue como del 99 también) Preguntado: Sírvase indicarnos si con dicha reestructuración se presentaron cambios en el grado y salario que venía desempeñando la doctora Piedad Mesa. Contestó: Yo creo que con esa reestructuración hubo unos nuevos códigos de los cargos y creo que el grado de Piedad sí cambió de denominación y remuneración, pero con las mismas funciones.

72. Entonces, a juicio de la Sala, la actuación de la demandada, consistente en dejar por fuera de la planta de personal a la funcionaria Piedad Nidia Mesa, resulta gravemente culposa porque en los términos de la delegación realizada por el director general del ICBF; la señora AlbaMarina Acosta debía adelantar el proceso de reestructuración de la regional en observancia de la normatividad vigente y, en particular, de lo dispuesto en los artículos 39 la Ley 443 de 1998 y 81 del Decreto 1042 de 1978, por lo que tenía que valorar si realmente el cargo ejercido por aquella había desaparecido o no de la planta de personal de la entidad, lo cual le exigía consultar los manuales específicos de funciones para los diferentes empleos de la planta de personal creados antes y después de la expedición del Decreto 1206 de 1999.

73. Sin embargo, la demandada, o bien no actuó de esta forma, o bien incurrió en un error de valoración inexcusable para una persona de sus Condiciones profesionales y laborales, pues según lo consignado en las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que tienen el carácter de prueba documental en este asunto, bastaba con confrontar las funciones establecidas en la Resolución 2880 de 1998 para el Área de Servicios Técnicos con las asignadas en la Resolución 4646 de 1999 al Área Programática de la entidad, para concluir que el cargo desempeñado por la señora Mesa Carrillo en realidad no había desaparecido, sino que apenas había cambiado de denominación.

74. A lo anterior se agrega que la mencionada funcionaria ostentaba derechos de carrera administrativa desde el 14 de febrero de 1990, cuando fue inscrita en el escalafón, tal como consta en la Resolución 882 de la misma fecha proferida por el Departamento administrativo del Servicio Civil (fl. 11, cdno. 3). Por tal razón tenía derecho a ser incorporada a la nueva planta de personal de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

(…)

“PAR. 1º—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

(…)

75. No obstante, este derecho fue desconocido por la funcionaria demandada, quien se abstuvo de incorporar a la señora Piedad Nidia Mesa a la planta de personal de la regional Caldas de la entidad, sin ofrecerle siquiera la posibilidad de elegir entre una indemnización o la vinculación a un empleo equivalente, a lo cual estaba legalmente obligada si es que en verdad consideraba que el cargo que ella ocupaba había sido suprimido.

76. Para la Sala, el desconocimiento del mencionado derecho constituyó una actuación gravemente culposa puesto que denota la ignorancia clara, grosera e injustificada de los parámetros legales con base en los cuales la señora Alba Marina Acosta Cadavid, en su condición de gerente de la regional Caldas y delegataria de la función de proveer los empleos asignados a la planta de personal de dicha regional, debía proceder en este caso.

77. La anterior conclusión no se modifica por el hecho de que, según lo dicho en el escrito de contestación de la demanda, la señora Nidia Piedad Mesa ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de su desvinculación pues tal circunstancia, como lo puso de manifiesto la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo que anuló la Resolución 007 de 2000, no ocasionaba la pérdida de sus derechos de carrera administrativa, y la demandada debía saberlo pues el asunto revestía interés para la correcta ejecución de la función que le fue delegada, además de que había sido tratado de manera pacífica y reiterada por la jurisprudencia administrativa:

El consejo de estado, por su parte, en múltiples oportunidades ha expresado que cuando la Administración decreta la incorporación de personal de carrera en otro cargo de libre nombramiento y remoción, sin el debido procedimiento, no pierde los derechos de carrera en el empleo en que está inscrito porque se trata de una decisión administrativa unilateral que se impone, pues si el empleado no acepta queda por fuera del servicio(35) (mayúscula original).

78. Tampoco se modifica por el hecho de que las directivas del nivel central de la entidad, enteradas de la desvinculación de la funcionaria, hubieran respaldado esa determinación, según se deprende del oficio suscrito el 3 de febrero de 2000 por la jefe de la División de Talento Humano (ver supra párr. 17.4), pues en esa misma comunicación se puso de presente que la responsabilidad de cumplir con la función de incorporar y designar a quienes habrían de ocupar los empleos de la planta de personal de la regional recaía, por delegación, en la señora Alba Marina Acosta.

79. De ahí que la Sala no comparta lo dicho —a título de obiter dicta, se reitera— por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 5 de febrero de 2004, en punto a que la demandada no actuó con culpa grave porque la responsabilidad de la restructuración de la entidad corrió a cargo del director general. Si bien tal afirmación es verdadera, no exime de responsabilidad a la señora Alba Marina Acosta dado que, en los términos del artículo 121 de la Constitución Política(36), el delegante no responde por las decisiones del delegatario, sino solamente por sus “propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa”(37). A lo sumo, en estos casos, se verificará —según se expuso previamente (ver supra párr. 23 y ss.)— una responsabilidad de tipo solidario entre el delegante y el delegatario, a condición, obviamente de que se demuestre que la conducta dolosa o gravemente culposa de ambos concurrió a la causación del daño antijurídico.

80. De conformidad con lo expuesto, se concluye que la señora Alba Marina Acosta Cadavid no fue diligente y cuidadosa en el desempeño de sus funciones; al contrario, las pruebas aportadas al expediente demuestran que su comportamiento fue gravemente culposa porque desconoció de manera flagrante y burda el derecho que tenía la señora Piedad Nidia Mesa a ser incorporada a la planta de personal de la regional Caldas debido, no solo a que el cargo que ocupaba no fue suprimido, sino a que la funcionaria ostentaba derechos de carrera administrativa.

81. Para ahondar en razones, importa señalar que no es la primera vez que esta Subsección considera que el desconocimiento de los derechos de los funcionarios de carrera administrativa en los procesos de reestructuración de la administración pública por la autoridad encargada de proveer los empleo de la nueva planta personal constituye una conducta gravemente culposa:

Las garantías de los servidores públicos de carrera estaban (y actualmente también lo están) previstas de manera expresa en la legislación nacional, la que también se refirió en forma tajante a las garantías de que gozan los trabajadores escalafonados dentro de los procesos de reestructuración de la administración pública.

En efecto, la Ley 443 de 1998, vigente en la época de los hechos, señaló en forma inequívoca el derecho de que gozan los servidores de carrera cuyos empleos se supriman y, en forma expresa dispuso que en aquellos eventos en que las funciones de cargo se mantengan, existe el derecho a la incorporación preferente, bajo el entendido de que el cargo no fue efectivamente suprimido; esto es, la ley previó una ficción legal de acuerdo con la cual, si se mantienen las funciones del empleo, ello corresponde a que no fue eliminado y, por ende, tampoco pueden imponerse para su desempeño requisitos distintos a los vigentes antes de la supresión. Así lo previó:

(…).

Precisamente, tal fue el caso de la señora Carpintero Castillo, cuyo cargo, si bien asignado a una nueva dependencia, mantuvo sus funciones e inclusive su denominación, hecho que (i) le impedía a la entidad variar los requisitos para el acceso al empleo y (ii) le confería derecho a la trabajadora a incorporarse a ser incorporada. A ese cargo.

(…)

En esas condiciones, la desvinculación de la señora Carpintero Castillo fue ilegal y, en efecto, así lo declaró esta jurisdicción en el correspondiente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó. Conviene precisar que dicha ilegalidad devino del flagrante desconocimiento de las normas de carrera administrativa y de los derechos que estas le otorgaban a la trabajadora en forma indiscutible.

Bajo ese escenario probatorio, la Sala concluye que la demandada Araujo Castro sí incurrió en una actuación imprudente, que se le reprocha a título de culpa grave, por cuanto, en contra vía del mínimo que podía esperarse de ella, aun en condiciones de descuido, desconoció una clara norma jurídica imperativa que amparaba los derechos de carrera de una de las trabajadoras de la entidad, toda vez que modificó, sin estarle permitido, a través de la Resolución 181 de 2001 las funciones del cargo por ella desempeñado y la desvinculó del servicio pese a que tenía derecho a permanecer en el, esto es, desconoció el evidente derecho preferente a la incorporación a la nueva planta de personal que la amparaba.

(…).

La determinación sobre el personal que permanecería en la entidad le correspondía a la directora, quien en procura de la responsabilidad que esa labor le imponía, debió, cuando menos esperar el resultado del contrato suscrito con el fin de obtener asesoría en la materia o verificar los derechos mínimos de la servidora en carrera a ser desvinculada, conocido como es a nivel general la estabilidad laboral que ese tipo de vinculación genera solo cede parcialmente en los procesos de reestructuración de las entidades. Como así no obró y, por el contrario, transgredió en forma abierta un mandato legal imperativo y claro que estaba obligada a aplicar en la actuación que como servidora pública le correspondía, imperioso es concluir que actuó con la impericia que aún el servidor negligente habría evitado(38).

82. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada y, en consecuencia, se condenará a la demandada a pagar el monto de los valores cancelados por la entidad en cumplimiento del fallo proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 5 de febrero de 2004.

83. Estas sumas serán actualizadas a la época del presente fallo, en atención a la variación del IPC con el fin de mantener su valor constante, tomando como índice inicial el correspondiente último índice de precios al consumidor publicado a la fecha de esta sentencia (agosto de 2017), y como índice final el correspondiente al índice de precios al consumidor del mes en que se verificó él pago. Entonces:

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Beneficiario delpagoFechadel pagoValorÍndiceinicialÍndicefinalValoractualizado
Piedad Nidia Mesa28/04/2005$ 138.633.963137,9982,69$ 231.347.207
Fonbienestar28/04/2005$ 3.829.003137,9982,69$ 6.689.698
Cajanal03/05/2005$ 37.469.268 268137,9983,02$ 62.278.780
Fondo Nacional del Ahorro27/06/2005$ 22.047.125137,9983,35$ 36.500.093
Fonbienestar27/05/2005$ 4.235.489137,9983,02$ 7.039.932
Fosyga04/08/2005$ 30.977.598 137,9983,40$ 51.254.182
Total $ 394.809.892

84. Se tiene así que, como consecuencia de su conducta gravemente culposa, la demandada Alba Martina Acosta Cadavid deberá pagar al ICBF la suma de trescientos noventa y cuatro millones ochocientos nueve mil ochocientos noventa y dos pesos ($ 394.809.892).

VIII. La denuncia del pleito

85. La denuncia del pleito se encuentra regulada en el artículo 54 del C. de P.C., precepto que establece lo siguiente:

Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueran necesarias.

El denunciado en su pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado”.

86. La doctrina(39) ha considerado que esta figura constituye una forma particular del llamamiento en garantía, esto es que existe una relación género - especie entre estas dos figuras y que la denuncia del pleito es procedente únicamente para los casos en que se busque hacer efectiva la obligación de saneamiento por evicción consagrada en el artículo 1899 del Código Civil, que dispone:

El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citación se hará en el término señalado por las leyes de procedimiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la

87. Lo anterior significa que la denuncia del pleito sólo puede hacerla el demandante o demandado respecto de la persona de la que adquirió, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis, para que ésta sea obligada al saneamiento en caso de evicción(40), dado que el objeto de esta figura es facilitar la intervención del vendedor en calidad de tercero con miras a que “éste concurra a cumplir con sus obligaciones nacidas de la compraventa, apoyando la pretensión o la oposición del denunciante, lo cual lo sitúa también como parte en el proceso y, por tanto, queda sujeto al resultado del mismo”(41).

88. En el caso concreto, es evidente que la denuncia del pleito no era la figura procesal procedente para que la señora Alba Marina Acosta Cadavid pudiere obtener la vinculación al proceso del exdirector general del ICFB(sic), Juan Manuel Urrutia Valenzuela, toda vez que como se explicó líneas atrás, la citada denuncia tiene lugar cuando se persigue el cumplimiento de las obligaciones de saneamiento de la cosa, por parte del vendedor, lo cual supone la existencia de un contrato de compraventa entre las partes, circunstancia que no se ajusta a los supuestos fácticos del asunto de la referencia, donde no existe ningún derecho real debatido, sino que se pretende que se tenga al citado funcionario como responsable del daño antijurídico que motivó la condena contra la entidad.

89. El Tribunal Administrativo de Caldas no se percató de esta situación y, en lugar de ello, analizó la conducta subjetiva del señor Urrutia Valenzuela sin que tal análisis pudiera adelantarse en este caso, ni siquiera bajo el supuesto de que hubiera interpretado la denuncia del pleito como una llamamiento en garantía, ya que tampoco estaban dados los presupuestos legalmente establecidos para ello dado que entre el exdirector general del lCBF y la señora Alba Marina Acosta Cadavid no existe ningún vínculolegal o contractual en virtud del cual ésta última pueda exigir al primero; el reembolso del pago que tenga que hacer como consecuencia de la condena establecida en esta sentencia.

90. Por las razones anotadas, la Sala modificará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Caldas en el numeral quinto de la Sentencia apelada y, en lugar de ello, declarará que no prosperan las pretensiones derivadas de la denuncia del pleito formulada contra el señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela.

IX. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna dejas partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando la justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Modificar la sentencia apelada, esto es, la proferida el 4 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual quedará así:

1. Declarar personal y patrimonialmente responsable a la señora Alba Marina Acosta Cadavid, identificada con cédula de ciudadanía Nº 24527187 de Belalcazar (Caldas), del daño patrimonial sufrido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con ocasión de la condena judicial que la entidad pagó a favor de la señora Piedad Nidia Mesa.

2. Condenar a la señora Alba Marina Acosta Cadavid, identificada con cédula de ciudadanía Nº 24527187 de Belalcazar (Caldas), a pagar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la suma de trescientos noventa y cuatro millones ochocientos nueve mil ochocientos noventa y dos pesos ($ 394.809.892).

3. Para el pago de la obligación dineraria impuesta en esta sentencia se concede un plazo de cuatro (4) meses calendario, contados a partir de su ejecutoria.

4. Las sumas reconocidas devengarán intereses en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Declarar que no prosperan las pretensiones de la denuncia del pleito formulada por la señora Alba Marina Acosta Cadavid, contra el antiguo director general del ICFB(sic), Juan Manuel Urrutia Valenzuela.

6. Sin condena en costas.

7. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 del 1995, para el cumplimiento de esta sentencia Expídanse Copias con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(2) Ley 671 de 2001, artículo 7º: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición// Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo (...)”.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de abril de 2009, Radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) Henry Sanabria Santos, Las nulidades en el proceso civil, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, Bogotá, p. 352.

(5) En el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2015, Expediente 26497, con ponencia del suscrito magistrado.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de octubre de 2006, Expediente 25659, reiterado en la sentencia de 22 de julio de 2009 dentro del mismo proceso, con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez. En similar sentido, véase la sentencia de 26 de junio de 2014, Expediente 27283, con ponencia del suscrito magistrado.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de septiembre de 1982, G.J., t. CLXV, pág. 267, citada por el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) En relación con el mismo asunto, puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Expediente 25659, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla

(10) Corte Constitucional, sentencias C-622 de 2007 y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Tal es el caso de Hernán Fabio López Blanco, quien al respecto ha señalado que: “Ampliamente tratado a nivel doctrinario debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido de ello son las posiciones de nuestra Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.// En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por ello que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada. Procedimiento Civil, tomo 1, Dupré Editores, 10ª edición, 2009, pp. 647 y 648.

(12) En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al señalar que “la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta [identidad de objeto] cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencias C-622 de 2007 y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) “[7] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de mayo de 1952. Gaceta Judicial, t. LXXII, pág. 86”.

(14) “[8] Lopez Blanco Hernán Fabio Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo 1, Bogotá. Dupre, 2005. Pág. 644”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 12 de diciembre de 2005; Expediente 2004-02148-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 28 de enero de 2009, Expediente 34.239, y de 18 de febrero de 2010, Expediente 17.861, ambas con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez.

(16) López Blanco, Op. Cit., p. 648.

(17) lbíd, p. 646.

(18) La Corte Constitucional ha señalado que es posible distinguir tres aspectos de una decisión judicial: el “decisum”, la “ratio decidendi” y los “obiter dicta”: “el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”. Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

(19) En esta oportunidad se decidió la demanda interpuesta por el ICFB(sic) contra la señora Alba Marina Acosta por no haber incorporado a la planta de personal de la regional Caldas de la entidad a la señora Alba Lucía Gómez Jiménez, omisión que motivó que la entidad fuera condenada el 27 de marzo de 2003 a reintegrar a la funcionaria y a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante el tiempo de la desvinculación. Expediente 34396, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(20) Este fallo fue proferido el marzo de 2003 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Alba Lucía Jiménez contra el ICBF pretendiendo la nulidad de la Resolución 007 de 2000, que no la incorporó a la planta de personal de la regional Caldas de la entidad. Radicación 2000-00585, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(21) Normas que deben estudiarse en concomitancia con los artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; los artículos 63 y 2341 del Código Civil; los artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; el artículo 54 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia de 12 de diciembre de 2007, Expediente 27.006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 6 de diciembre de 2013, Expediente 22100, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(23) Lo mismo que del “llamamiento en garantía”.

(24) Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil).

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 2007, Expediente 27.006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 6 de diciembre de 2013, Expediente 22100, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 30 de abril de 2014, Expediente 25360, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia de 12 de diciembre de 2007, Expediente 27006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente 17.482 y 28.448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, “sentencia de 24 de julio de 2013, Expediente 46162, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, reiterada en la sentencia de 8 de julio de 2016, Expediente 42419, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(29) Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante. Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: Guillermo Sánchez Luque, “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en AAW, El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 23670, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(32) Consejo de Estado, “Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, Expediente 31975 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En similar sentido, véanse las sentencias de 3 de octubre de 2007, Expediente 24.844 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 28 de febrero de 2013, Expediente 24061, C.P.(E) Danilo Rojas Betancourth.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Expediente 24593, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en la sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24061, C.P.(E) Danilo Rojas Betancourth.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 23670, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(35) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de septiembre de 2001, Radicado 17695-95, C.P. Tarcisio Cáceres Toro. El mismo sentido, véanse las sentencias de 8 de julio de 1988, Radicado S-031, C.P. Clara Forero de Castro; de 28 de marzo de 1996, Radicado 9421, C.P. Clara Forero de Castro; y de 16 de noviembre de 2001, Radicado 1995-8495-01(17217), C.P. Tarcisio Cáceres Toro, entre otras.

(36) El artículo 211 de la Constitución Política: “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la Sentencia C-693 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2016, Expediente 42419, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(39) Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, tomo I, parte general, novena edición, Dupre Editores, Bogotá, 2001, p. 336.

(40) Hernando Mórales Molina, Surso de derecho procesal civil, Bogotá, Ediciones Lerner, 1965.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 29 de junio de 2000. Expediente 17.677, reiterado en el auto de 14 de octubre de 2011, Expediente 22066, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

SALVAMENTO DE VOTO

De forma respetuosa me permito exponer las razones que me llevaron a disentir de la sentencia del 14 de septiembre de 2017, por medio del cual se modificó la sentencia condenatoria de primera instancia para actualizar los montos de la condena y revocar el numeral quinto y en su lugar declarar que no prosperan las pretensiones de la denuncia del pleito.

Para comenzar precisa recordar que la síntesis del caso en la sentencia de la que me separé quedó expuesta así:

En el marco del proceso de restructuración del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar efectuado en el año 2000, la directora de la regional Caldas, profirió la Resolución 0007 el 14 de enero del 2000, por medio de la cual incorporó a los empleos de la nueva planta de personal de la entidad a los empleados a quienes se le había suprimido el cargo, con excepción de la señora Piedad Nidia Mesa Carrillo, quien se desempeñaba como jefe de división 2040-20, por lo que a través de comunicación se le informó de la supresión de su cargo y la no incorporación a la nueva planta del Instituto. Contra la anterior decisión, la señora Mesa Carrillo ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resuelta a su favor por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 9 diciembre de 2002, en la que se ordenó su reintegro a la entidad y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, decisión confirmada posteriormente por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 5 de febrero de 2004. En cumplimiento de las sentencias judiciales aludidas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de las resoluciones 00388 y 00530 de 2005, dispuso la cancelación de la suma de $ 237.192.446 a la señora Piedad Nidia Mesa Carrillo y a las entidades de seguridad social correspondientes en la medida en que esta se encontraba pensionada, disponiendo consecuencialmente el comité de conciliación de la entidad el inicio de la acción de repetición contra la funcionaria que profirió el acto anulado.

En ese marco, las objeciones frente a la sentencia objeto de este escrito descansan en los siguientes puntos: (i) las deficiencias probatorias que, a mi juicio, hacían improcedente una sentencia condenatoria, (ii) que se trató de una plausible interpretación y no de un craso error interpretativo, al menos las pruebas son insuficientes para concluir lo contrario y (ii) los alcances de la solidaridad y la denuncia del pleito en materia de repetición.

(1) Frente al primero eché de menos la cita de las razones que dio la demandada en el acto administrativo que a su vez originó la acción de repetición. Si bien se consignó un resumen se sugirió respetuosamente citarlas; sin embargo, esta labor no pudo adelantarse porque esa decisión no obra en el expediente, sino que está referida en las sentencias que dieron lugar a su anulación.

En tal sentido, si bien no se desconoce que las sentencias que resolvieron sobre la nulidad de la resolución que dio lugar a la presente acción, coinciden en señalar lo que se sostiene en la sentencia que salvo, es preciso tener en cuenta que esa afirmación no puede fundar la presente decisión, en tanto frente a esas conclusiones la actora no pudo desplegar, su derecho de defensa, por las sencilla pero potísima razón de que no fue parte en el proceso donde se llegó a esa conclusión. Ahora, si bien hay una testigo que declaró en este proceso en el mismo sentido de las decisiones judiciales del proceso de nulidad y restablecimiento, esa prueba es el resultado de una apreciación de la testigo, tal como lo demuestran sus expresiones “Yo creo” y “creo que el cargo de Piedad si cambió denominación”.

En ese orden, en mi criterio se debió adelantar el ejercicio de la sentencia que salvo con base en las pruebas que analizaron los jueces del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo contrario sería tanto como trasladar las valoraciones de esos jueces al presente juicio, lo cual podría afectar los derechos de la repetida.

(ii) Considero que la negativa de la repetida para reincorporar a la funcionaria se fundamentó en el alcance que le dio al parágrafo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en el que la cuestión tenía que ver sobre si el cargo de la funcionaria se mantuvo o no en la nueva planta de personal. La repetida concluyó que no se mantuvo y, por consiguiente, el derecho de reincorporación siguió la misma suerte. En efecto, la norma, en su parte pertinente, dice:

PAR. 1º—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos (se destaca).

En la sentencia de la que me aparto se concluyó, con base en las sentencias del proceso que originó la presente repetición y el testimonio citados, que la accionante actuó de forma gravemente culposa, en tanto desconoció de forma contraevidente que el cargo de la funcionaria a la cual le negó la reincorporación había desaparecido, cuando lo cierto es que sólo cambió de denominación. No desconozco que lo expuesto puede ser así, pero de lo que me aparto es que las pruebas en que se fundó la sentencia que salvo sean las suficientes para arribar a dicha conclusión.

En el mismo sentido, esta Corporación en sede de tutela, en una repetición en la cual también se valoraron pruebas que se decretaron en la acción de reparación directa que dio lugar a la referida acción, precisó “que si bien en la demanda de repetición fueron adjuntadas las copias simples y auténticas de los fallos desfavorables a los intereses de Ministerio de Defensa, Nacional, Ejército Nacional y las constancias del pago efectivo de las condenas y, el juez de la repetición hizo su propia valoración de los medios de prueba obrantes en los proceso de reparación, lo cierto es que esas pruebas nunca pudieron ser controvertidas por el peticionario lo que a todas luces constituye una vulneración de sus derechos fundamentales”(1).

(iii) Es preciso analizar si en materia de repetición existe solidaridad pasiva entre la demandada y sus funcionarios, como se concluyó en el fallo; sin embargo, también se afirma que la responsabilidad de estos últimos es personal e individual. Conclusión que se comparte en tanto es inviable trasladar el dolo o la culpa grave de un funcionario a otro para fines de repetición. Cada cual deberá responder por su conducta.

Es por esta razón que bien puede ocurrir que diferentes funcionarios participen en el acto, hecho u omisión que de lugar a larepetición, pero de ello no se sigue la solidaridad, puesto que de ser así se trasladaría el dolo o la culpa grave del que compareció al proceso respecto de que no lo hicieron, lo cual resulta desafortunado para la garantía individual de quienes no fueron demandados, cuando su responsabilidad frente a la repetición, se insiste, es individual. Hay que recordar que la solidaridad pasiva supone una ventaja para el acreedor en el sentido de relevarlo de la necesidad de citar a todos los deudores. En consecuencia, será suficiente con la comparecencia de uno o varios o todos. Trasladar automáticamente esa figura a la repetición sería tanto como definir la suerte de la responsabilidad frente al acto, hecho u omisión que dio lugar a la repetición con la citación de uno sólo de ellos, o varios o todos.

Es preciso explorar si en ese caso la mejor solución no es la del litisconsorte necesario por pasiva, que encontraría una inicial y fuerte justificación en evitar fallos contradictorios. En efecto, podría pensarse en un acto administrativo que fue firmado por el representante legal de la entidad pública, pero que fue proyectado y revisado por otros funcionarios. Condenada la entidad a pagar a un particular por la expedición de ese acto administrativo, inicia dos procesos de repetición diferentes, uno en contra del representante legal, de quien la jurisdicción decidió que no actuó con dolo o culpa grave, porque confío razonablemente en lo proyectado. En el otro proceso se absuelve al funcionario proyector y revisor, en tanto quien tomó la decisión no fue él sino el representante legal. Conclusión: la entidad se quedaría sin repetición, cuando los funcionarios intervinientes colaboraron en la toma de una sola decisión, es decir, entre todos hay una suerte de relación jurídica única.

(iv) Se comparte la conclusión de que es improcedente el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito, pero no porque exista solidaridad, sino porque las responsabilidades son individuales, tan es así que de absolverse al Ilamante no determinaría la absolución del llamado, porque bien puede suceder que uno actúe con culpa grave o dolo mientras que el otro no, toda vez, se insiste, son responsabilidades individuales. También puede darse que uno actúe con dolo mientras el otro con culpa grave y así sucesivamente. Es decir, no se cumple con la condición de que contractualmente o legalmente uno deba responder obligatoriamente por el otro. Igualmente, se precisa revisar que las normas procesales del llamamiento remiten a la denuncia del pleito, razón por la cual la jurisprudencia y la doctrina las ha considerado como figuras equivalentes(2).

En los anteriores términos dejo rendido mi salvamento de voto.

Fecha ut supra 

Ramiro Pazos Guerrero. 

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de septiembre de 2015, Expediente 11001-0315-000-2015-01702-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2013, Expediente 45.783, M.P. Jaime Orlando Santofimio.