Sentencia 2006-00138 de abril 8 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Rad.: 0500131030122006-00138-01

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Armando Tolosa Villabona

SC4420-2014

(Aprobada en Sala de doce de noviembre de dos mil trece)

Bogotá, D. C., ocho de abril de dos mil catorce.

Se decide el recurso de casación que interpuso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, respecto de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX.

Antecedentes

1. En los autos se da cuenta que mediante promesa de permuta suscrita el 30 de julio de 2004, el demandante se obligó a transferir el derecho de dominio de un inmueble y parte de otro, ambos situados en la ciudad de Medellín, y el convocado, a cambio, un lote de terreno avaluado en $160’000.000, con planos para construir, ubicado en Rionegro, un automotor por $20’000.000, materiales de ferretería en cuantía de $20’000.000 y $60’000.000 en efectivo, para un total de $260’000.000.

2. A partir de lo anterior, en el libelo se afirma que el demandado incumplió las obligaciones a su cargo, puesto que únicamente entregó el lote y suscribió el título de dominio, el 6 de agosto de 2005, por un valor de $100’840.000, el automotor, los materiales para construcción y la cantidad de $72’580.000. Fuera de esto, no concurrió el 20 de octubre de 2004, a las 3 p.m., a la Notaría Diecisiete de Medellín a suscribir las escrituras públicas, pese a ostentar la posesión de los inmuebles prometidos por el actor, en virtud de la entrega que este realizó.

El pretensor solicita, por lo tanto, que se declare el incumplimiento del demandado y que como consecuencia se le condene a pagar la “suma de $167’221.852.oo (…) como parte del precio que le falta”, con los intereses moratorios correspondientes, lo mismo que a cancelar la cantidad de $30’200.000, por concepto de la cláusula penal pactada.

3. El demandado se opuso a las pretensiones, alegando, en cuanto a las obligaciones a su cargo, cumplimiento total de lo estipulado, de una parte, porque como lo expuso el actor, no solo pagó $72’580.000 y entregó los materiales y el automotor, ambas cosas por un valor de $40’000.000, sino también el inmueble que había prometido, con el título de dominio, en el equivalente a $160’000.000, cual se había convenido, y no en la cantidad de $100’840.000, de donde se desprende que cumplió en exceso en un monto igual a $12’580.000.

3.1. Presentada demanda de mutua petición, el contrademandante solicita que el reconvenido sea condenado a pagar, entre otros perjuicios, el valor de la cláusula penal y la suma que canceló de demás, todo con intereses moratorios.

3.2. Lo anterior, al haber honrado en exceso lo pactado. Además, porque el inicial demandante incumplió lo de su cargo, pues se negó a recibir en forma oportuna el lote de Rionegro, pretextando que no le servía y exigiendo otro a cambio; acudió a la notaría en la fecha acordada sin los paz y salvos respectivos, cuando era su obligación llevarlos; y no hizo la entrega real y material del inmueble de Medellín.

3.3. El contrademandado se opuso a lo pretendido, aduciendo que la renuencia a recibir el predio de Rionegro se debió a que no tenía el área prometida, de ahí que se convino en que se pagaría en efectivo el excedente; que los paz y salvos se obtendrían con el saldo que adeudaba el contrademandante, cosa que no ocurrió, por cuanto no se presentó a la notaría; y en que la entrega reclamada se verificó antes de la fecha señalada.

4. El Juzgado Doce Civil del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2008, negó las pretensiones de una y otra demanda, al encontrar que los prometientes incumplieron recíprocamente sus obligaciones, el vendedor, al acudir a la notaría el día y hora señalada sin los paz y salvos de rigor, y el comprador, al no haber asistido.

En cuanto al área del lote ubicado en el municipio de Rionegro, el a quo consideró que al prometerse el contrato futuro por el sistema de cabida, la disputa debía solucionarse por “otras vías y término”, máxime cuando la venta que se realizó, en cumplimiento de la obligación, aceptada así por las partes involucradas, se había efectuado de “tercero a tercero”.

5. El Tribunal, en el fallo recurrido en casación, al resolver el recurso de apelación que interpuso, únicamente, la parte demandante, confirmó la anterior decisión.

La sentencia impugnada

1. Establecida la validez y eficacia de la promesa de que se trata, el sentenciador encontró que ninguna de las partes estaba legitimada para pedir su ejecución o resolución, puesto que ambas habían incumplido las obligaciones a su cargo.

1.1. El prometiente comprador, porque “previamente” al “2 de octubre de 2004” (sic), fecha estipulada a efectos de perfeccionar el contrato convenido, “se encontraba en mora, pues no había cumplido a cabalidad con todas sus obligaciones”.

En efecto, respecto del lote situado en la localidad de Rionegro, del contenido de la escritura pública de compraventa 2288 de 6 de agosto de 2005, otorgada en la Notaría Veintiséis de Medellín, se colegía que no entregó un “plano a escala del inmueble antes del 30 de agosto de 2004”, en tanto del área que había prometido, 10.000 m2, solo existían 6.200 m2.

Relativo al traspaso del derecho de dominio del vehículo involucrado, a cuyo efecto se había fijado como plazo máximo el 18 de agosto de 2004, no existía prueba sobre que ese hecho efectivamente fue cumplido.

Con relación a otros pagos, en primer lugar, al mutar unos dineros en efectivo, por dos automotores, el 16 de noviembre de 2004 y el 7 de enero de 2005, pagos que si bien “fueron recibidos a satisfacción por el demandante, no se hizo ningún tipo de modificación en el contrato”; y en segundo término, porque el 30 de agosto de 2004, cuando recibió el inmueble de Medellín, simplemente hizo unos abonos a lo adeudado.

1.2. El prometiente vendedor, por cuanto si bien asistió a perfeccionar el contrato convenido, nunca fue su intención hacerlo, dado que no se encontraba a paz y salvo con el pago del impuesto predial, sin que pueda justificar su conducta en un acuerdo telefónico de prórroga de la fecha, toda vez que “no fue incluido en el contrato a efecto de que tuviera validez”.

2. En ese orden de ideas, para el Tribunal, al presentarse “una concurrencia en el incumplimiento de las prestaciones convenidas”, los dos prometientes habían incurrido en mora, lo cual conllevaba el fracaso de las pretensiones.

3. Frente a lo anterior, consiente el sentenciador de segundo grado que el conflicto puesto a composición judicial no podía dejarse sin solución de ninguna clase, consideró que no aplicaba el artículo 1609 del Código Civil, como lo había solicitado el apelante, porque ello implicaba incurrir en incongruencia y no se trataba de una facultad oficiosa.

La demanda de casación

El estudio de los dos cargos propuestos se acometerá empezando por el último, por ser el orden lógico que corresponde.

Cargo segundo

1. Denuncia la violación indirecta de los artículos 1546, 1592, 1594, 1602, 1608, 1609, 1613 y 1614 del Código Civil, y 89 de la Ley 153 de 1887.

2. Lo anterior, según el censor, como consecuencia de error de hecho cometido por el Tribunal al apreciar el acta de comparecencia a la notaría, porque si bien el día y hora señalados para perfeccionar el contrato (el 20 de octubre de 2004, a las 3 p.m.), él se hizo presente sin los paz y salvos respectivos, ello tuvo su origen en el incumplimiento previo de la otra parte.

En efecto, como allí se consignó, todo se gestó porque el convocado telefónicamente manifestó inconvenientes con los linderos del inmueble y con un invasor. Adicionalmente, porque no entregó los planos ofrecidos; y respecto de la suma de $30’000.000, que debía pagar entre el 15 y 30 de agosto de 2004, dijo que la entregaría el 1º de noviembre.

Considera el recurrente que del contexto del acta cercenada, se observa la disposición del demandante de allanarse a cumplir, “sin que tal calidad se pierda por el hecho de no haber presentado los paz y salvos (…), dadas las explicaciones que brindó para justificar el comportamiento”.

3. Solicita, en consecuencia, se case la sentencia impugnada y que en sede de instancia se acceda a la acción de cumplimiento implorada, con indemnización de perjuicios.

Consideraciones

1. Las pretensiones de la demanda, dirigidas a obtener la ejecución de lo estipulado en la promesa materia de controversia, fueron negadas por el Tribunal, como se recuerda, sobre la base del incumplimiento concurrente de los prometientes.

El del demandante, al haber comparecido el 20 de octubre de 2004, a las 3 p.m., a la notaría respectiva, sin los paz y salvos de rigor, y porque esa conducta no la justificaba un acuerdo telefónico de prórroga, por no haberse “incluido en el contrato a efecto de que tuviera validez”.

Y el del convocado, porque “previamente” a esa fecha “se encontraba en mora, pues no había cumplido a cabalidad con sus obligaciones”. Entre otras, la entrega de los planos, “antes del 30 de agosto de 2004”, y el pago, hasta esa misma data, de unas sumas de dinero, pues simplemente hizo unos abonos.

2. En el cargo, el error de hecho se fundamenta en que el sentenciador de segundo grado pasó por alto observar que en el acta de comparecencia en cuestión, el promotor del proceso, señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, había justificado el incumplimiento de la obligación de presentar los paz y salvos, en hechos anteriores imputables al demandado XXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Concretamente, en la conversación telefónica sostenida acerca de la prórroga de la fecha señalada para perfeccionar el contrato prometido; en el no pago de unas cantidades que se debían sufragar hasta el 30 de agosto de 2004; y en la falta de entrega de los planos antes de esa misma fecha.

3. El contraste de todo lo expuesto pone de presente que el ad quem no pudo incurrir en el error de hecho que se le enrostra, según la censura, al abstenerse de apreciar el acta de comparecencia del demandante a la notaría, porque en forma expresa se refirió a cada uno de esos contenidos.

La comunicación telefónica, al decir que no podía tenerla en cuenta como justificante de la no presentación de los paz y salvos correspondientes por parte del actor, pues el cambio de fecha, para su validez, requería ser incluida en la promesa. Y lo demás, cuando dejó probado el incumplimiento del convocado, no solo por la falta de entrega de los planos, sino también por el no pago de unos saldos, todo antes del 30 de agosto de 2004.

4. Sentado, por lo tanto, inclusive a partir de los mismos hechos a que se refiere el recurrente en el cargo, entre otros, y el sentenciador, que las conductas de ambas partes eran constitutivas de incumplimiento, y que una, la del demandado, había acaecido “previamente”, no cabe duda que la polémica planteada no sería de apreciación probatoria, sino de subsunción de esos hechos en las hipótesis normativas que los gobiernan y de atribución de los efectos jurídicos inherentes.

Mayormente, cuando al margen de la justificación, es el mismo recurrente quien expresamente acepta que de su parte “no presentó los paz y salvos correspondientes para la suscripción de la escritura pública (hecho que no se cuestiona)”.

Lo dicho, en últimas, confirma que el Tribunal no pudo tener por acreditado, sin estarlo, el incumplimiento del actor, porque si el embate lo dirige a excusar esa conducta y a predicar un allanamiento a cumplir, ambas cosas suponen que efectivamente se sustrajo de llevar consigo los paz y salvos respectivos, pues por lógica, no se puede justificar lo inexistente. De ahí que en el evento de haber incurrido el ad quem en algún error, no pudo haber sido en el campo de las pruebas.

Si el juzgador, en palabras de la Corte, contempla las pruebas como se ofrecen, “sin hacerles decir nada distinto de lo que las mismas manifiestan, entonces no podría censurársele en casación por error de hecho en la apreciación de las mismas, cuando a pesar de lo que vio que ellas revelan, hubiera llegado a adoptar una decisión en pugna con las exigencias jurídicas de la realidad demostrada. El error estaría en la hipótesis, no en el ámbito probatorio, sino en las conclusiones que, no compadeciéndose con los hechos establecidos, fuesen contrarias al derecho sustancial. Lo que quiere decir que, en tal evento, el ataque tendría que hacerse en el recurso extraordinario, por infracción directa de la ley de esta especie, es a saber, independientemente de todo yerro en la estimación probatoria”(1).

5. El cargo, en consecuencia, no puede abrirse paso.

Cargo primero

1. Denuncia la violación directa de los artículos 1546, 1592, 1594, 1602, 1608, 1609, 1613 y 1614 del Código Civil, y 89 de la Ley 153 de 1887.

2. En el caso de incumplimiento recíproco de ambos contratantes, el recurrente sostiene que el error jurídico tuvo lugar por no haberse distinguido los supuestos de cumplimiento en un mismo momento y en instantes diferentes.

En aquel evento, dice, la excepción de contrato no cumplido resulta indiscutible, pues ninguno de los contratantes estaría habilitado para pedir la resolución o la ejecución de lo pactado. Lo mismo, en cambio, no sucede en la otra hipótesis, dado que se hace necesario valorar cuál de las partes deshonró primero en el tiempo lo estipulado, por cuanto nadie está obligado a ejecutar algo en favor de quien inicialmente incumplió.

3. Afirma el censor que en el caso el Tribunal desconoció los efectos jurídicos del incumplimiento primigenio del convocado, no obstante reconocer que “a la fecha previamente estipulada para la celebración del contrato de compraventa (2 de octubre de 2004), el demandado se encontraba en mora, pues no había cumplido a cabalidad con todas sus obligaciones”.

Por esto, dice, la “lógica propia del contrato bilateral relevaba al demandante de acudir a la notaría en la fecha estipulada en la promesa para efectos de suscribir el contrato prometido, pues para ese momento el otro contratante ya había incumplido con las obligaciones a su cargo”.

4. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y que la Corte en sede de instancia revoque la del juzgado y se acceda a la acción de cumplimiento del contrato de promesa en cuestión con indemnización de perjuicios.

Consideraciones

1. Cabe precisar, ante todo, que el demandante promovió el proceso, no para obtener la resolución de la promesa en cuestión, sino con el fin de que se ejecutara, en concreto, para que el convocado le cancelara determinada cantidad de dinero, “como parte del precio que le falta por pagar”, con los accesorios correspondientes, al igual que los perjuicios causados, representados en el valor de la cláusula penal pactada.

1.1. Dentro de la pretensión de cumplimiento, el convocante excluyó las obligaciones que adquirió el demandado, consistentes en celebrar el contrato de compraventa respecto del inmueble ubicado en el municipio de Rionegro, aunque sí puso en entredicho el área prometida; el pago de las sumas de $20’000.000, representadas en un automotor, y de $20’000.000, correspondiente al valor de los materiales de construcción.

Lo anterior, seguramente, porque como en el mismo libelo afirmó el pretensor, la “escritura y entrega material” del predio en referencia, se realizó el “6 de agosto de 2005”; y porque de las “sumas de dinero en bienes muebles”, el encartado entregó el vehículo y los materiales de construcción.

1.2. De otro lado, en ninguna parte de la demanda el actor hizo alusión a que no se le hubiere efectuado el traspaso del automotor en cuestión, ni entregado los planos respectivos.

2. En el fallo recurrido en casación, empero, el Tribunal declaró que el convocado también había incumplido estas últimas prestaciones, por no existir prueba en contrario.

2.1. Sea lo que fuere, lo importante es que, para los efectos del cargo, el sentenciador de segundo grado dejó sentado que todos los incumplimientos que atribuyó al extremo pasivo, habían acaecido “previamente” a la fecha señalada para suscribir los títulos de dominio de los inmuebles involucrados.

Así mismo, que el demandante, al concurrir a la notaría sin llevar los paz y salvos correspondientes, igualmente había deshonrado lo estipulado, así el demandado tampoco se hubiere presentado.

Desde luego, al negarse la ejecución de la promesa, sobre la base de considerar que ambos contratantes se habían sustraído concurrentemente a observar sus obligaciones, entre otras cosas no sujetas a condición, esto denota que, para el ad quem, la conducta del pretensor y la justificación que este manifestó en el acta de comparecencia, de ninguna manera lo exoneraba de observar ese comportamiento.

2.2. En el cargo, el recurrente sostiene que para ese efecto era suficiente el simple incumplimiento cronológico anterior del demandado, sin ningún requisito adicional.

Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a obtener la ejecución de un contrato, inclusive la que se entabla para que se declare su resolución, exige que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo.

La solución es distinta en el evento de incumplimiento recíproco de las partes, según se trate de obligaciones simultáneas o sucesivas. En ambas hipótesis, para demandar tanto la resolución como el cumplimiento, es necesario que el promotor del proceso se haya allanado a cumplir en el lugar y tiempo debidos, y en el de las segundas, además, que su incumplimiento sea posterior al del otro extremo del contrato.

Como tiene explicado la Corte, cuando se pretende la ejecución de lo pactado, si las obligaciones recíprocas son sucesivas, el “(…) contratante que no vio satisfecha la previa obligación solo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante”(2).

En el derecho colombiano, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (C.C., art. 1602,), y como secuela, estas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales previstos por ley (art. 1546 ejúsdem). Ello da lugar para que el contratante cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contractual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.

En esta dirección la doctrina enfatiza: “(…) dos derechos otorga el artículo 1546 en el caso a que se refiere: o que se resuelva el contrato o que se cumpla (…). Pero para ejercer uno de ellos, es necesario que quien lo ejerza tenga presente que según el artículo 1609 ‘en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’. De modo que si al que hace uso de la acción resolutoria, se le prueba que ha faltado a sus obligaciones, esta no puede decretarse”(3).

Infiérese, este derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien ha cumplido sus obligaciones o se allanó a cumplirlas y como prerrogativa a su arbitrio, siguiendo el programa contractual estipulado en el tiempo y en la forma convenida.

El Código de Napoleón en el art. 1184 dispuso: “La condición resolutoria está sobreentendida siempre en los contratos sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no satisfaga su obligación. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a la cual no se haya cumplido la obligación, puede elegir entre compeler a la otra al incumplimiento de la convención, cuando ello sea posible, o demandar su resolución, con abono de daños y perjuicios”. El C.C. Alemán, BGB, en la regla 325 preceptuó: “Si la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder, la otra parte puede exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento o desistir el contrato (…)”(4). En el derecho español, la letra del precepto 1124 enseña: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible (…)”. El C.C. italiano de 1865, en su art. 1165, igualmente abordó la resolución por incumplimiento, entendiéndola como condición resolutoria.

La Convención de Viena de del 1º de abril de 1980, refiriéndose a un incumplimiento esencial, prevé en su artículo 64 que el vendedor puede declarar el contrato resuelto si el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones constituye un “incumplimiento esencial del contrato”. La compilación de Unidroit y Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, no ignoran el derecho de resolución contractual.

Por lo demás, esta tendencia es la que también sigue el Código Civil argentino en su artículo 1204, modificado como quedó por la Ley 17.711: “(…) en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuando a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios”.

El precepto 1546 del derecho nacional, así como todo el conjunto de disposiciones señaladas en el marco del derecho comparado, constituyen la expresión contemporánea de la añeja cláusula romana conocida como Lex commissoria, que se añadía expresamente al contenido de un contrato, según la cual el vendedor que había cumplido con sus obligaciones, si la otra parte no ejecutaba lo debido, emergía a su favor el derecho de resolución con la restitución de lo dado(5).

De consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Que el contratante demandado haya incumplido lo pactado a su cargo; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto 1546 del C.C. protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, así obedezca a la imputabilidad o infracción del otro contratante; de modo que ambas partes quedan despojadas de la acción resolutoria cuando las dos han incumplido por virtud de la mora recíproca.

Si quien demanda o reconviene la resolución contractual, ha sido incumplido, a tono con la doctrina mayoritaria fulge indiscutido, no satisface el segundo presupuesto anunciado; y por lo tanto, la faena dará al traste, porque la acción se edifica como privilegio intrínseco del contratante cumplido, en contra de quien contravino el acuerdo, a voces de nuestro art. 1546: “(…) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”; de uno de ellos con exclusividad, cuando “(…) una de las partes no satisfaga la obligación (…)” (C.C. francés, art. 1184); cuando “(…) la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder (…)” (BGB, art. 325); esto es, “(…) para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe (…)” (C.C. español, art. 1124) (subrayas ex texto); pero jamás legitima, en el caso de quebrantarse el contrato por ambos. Ese derecho es enérgico, cuando uno no cumplió lo pactado, y el otro sí cumplió o se allanó a sus obligaciones. Carece entonces, del privilegio de pedir la resolución del contrato bilateral el contratante incumplido.

Basta agregar por virtud del patente lazo entre los legisladores civiles colombiano y chileno, que en el mismo sentido, como lo hace el 1546 del C.C., el artículo 1489 del Código Civil chileno, prevé que “(…) en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”; es decir, con arreglo a este precepto, al igual que acontece en el derecho interno, “(…) la condición resolutoria tácita es subentendida por el legislador (…), y cuya apreciación entrega desde luego al arbitrio del contratante que, habiendo cumplido el contrato o estando dispuesto a cumplirlo por su parte, puede tener interés en que el contrato se cumpla por la otra parte, siendo posible el cumplimiento, ya que con ese fin contrató (…). La resolución que procede de la condición resolutoria tácita es un favor que la ley entiende acordar a esta parte que respeta su compromiso, y a la cual faculta para que, si lo prefiere, según se lo dicte su interés, siendo posible, exija por las vías legales la ejecución del contrato. (…). La parte, que ha cumplido el contrato tiene, pues, el derecho a elegir entre dos acciones absolutamente distintas. Una de ellas tiende a asegurar el beneficio que se ha propuesto obtener del contrato; la otra supone que no es posible ya obtener el cumplimiento, o que desea desligarse de los lazos de la convención que el otro contratante no ha cumplido a su respecto en la oportunidad debida”(6).

En suma, el demandante incumplidor postrero de obligaciones sucesivas, carece de legitimación para solicitar la ejecución de un contrato bilateral, cuando no estuvo presto a cumplir en la forma y tiempo debidos, porque de una actitud pasiva, como es apenas natural entenderlo, no puede surgir el derecho a exigir de los demás que cumplan.

2.3. Pasa, entonces a examinarse si el hecho de concurrir el demandante a la notaría, el día y hora señalados, a perfeccionar el contrato prometido, pero sin los paz y salvos correspondientes, era signo inequívoco de allanarse a cumplir, dejando bien claro que esa circunstancia debe tenerse por probada, dada la vía escogida, la directa, para refutar al tribunal.

Con ese propósito, lo primero que debe preguntarse es si en la hipótesis de haber concurrido el demandado previamente incumplido, el día y hora señalados a recibir el título de dominio, la sola presencia física del pretensor, ayuno de los documentos referidos, había sido suficiente para que el notario autorizara extender el instrumento respectivo.

La respuesta a ese interrogante, necesariamente, debe ser negativa, porque el artículo 43 del Decreto 960 de 1970, prohíbe a los encargados de llevar la fe pública, “(…) extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales exigidos por la ley para la prestación de los servicios notariales”.

Significa lo dicho que la disposición de ejecutar lo prometido, como es la suscripción del título de dominio, no puede tenerse por superada con la simple presencia del prometiente en la notaria, puesto que los paz y salvos referidos se erigían en los únicos indicativos de que estaba en posibilidad de pagar la prestación. Allanarse a honrar los compromisos adquiridos, supone, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, “poner expedito y transitable un camino”(7) para obtener algo.

La Corte tiene explicado que los calificativos de allanarse a cumplir, “(…) en tratándose de los deudores de la prestación de suscribir una escritura pública, se predican de quien comparece a la notaría acatando los requerimientos legales o convencionales necesarios para poder otorgar el instrumento prometido, esto es, que no le basta con querer suscribir el documento público, sino que debe estar en condiciones de poder hacerlo(8) (subrayas ex texto).

3. Puestas así las cosas, surge claro que el tribunal no pudo violar derechamente ninguna de las normas citadas en el cargo, al negar la acción de cumplimiento de la promesa de contrato blandida, porque el demandante, incumplidor posterior de obligaciones sucesivas, no se había allanado a honrar lo de su cargo en el lugar y tiempo debidos.

Desde luego, ese deber de conducta no lo podía justificar, según el contenido del acta de comparecencia a la notaría, en el incumplimiento previo del demandado, como lo dejó sentado el juzgador, porque si ambas partes se sustrajeron a observar lo estipulado y el actor no estuvo en disposición de cumplir, las consecuencias jurídicas que deben seguirse no son otras que la resolución, según supra quedó indicado.

Tampoco, en casación podía apoyarse en una comunicación telefónica de prórroga de la fecha señalada para suscribir la escritura pública, toda vez que la conclusión del ad quem fue que ese acuerdo “no fue incluido en el contrato a efecto de que tuviera validez”, quedó marginada del ataque. De ahí que en el punto la decisión se sostiene, porque se trata de una consideración que sigue amparada por la presunción de acierto.

Frente a los requisitos exigidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para la validez de la promesa, específicamente, el relacionado con el “(…) plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”, no sobra advertir que la Corte tiene explicado que carece de “(…) valor alguno para tal fin, como es natural suponerlo dado el carácter solemne del contrato de promesa de compraventa, el acuerdo según el cual los prometientes, verbalmente, convinieron perfeccionar la venta”(9).

4. El cargo en consecuencia, tampoco se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 13 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Las costas del recurso corren por cuenta de la parte demandante recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase la suma de seis millones de pesos ($6’000.000), por concepto de agencias en derecho.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo anterior devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente.

Magistrados: Margarita Cabello Blanco—Ruth Marina Díaz Rueda—Fernando Giraldo Gutiérrez—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona—Jesús Vall De Rutén Ruíz.

(1) Sentencia 81 de 21 de septiembre de 1998, CCLV-652, segundo semestre, reiterando doctrina anterior.

(2) Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000, expediente 5420.

(3) Vélez, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano, Tomo VI. Medellín: Editor Carlos A. Molina, 1908, pp. 117-118.

(4) Alemania, C.C. (BGB), Traducción al español por Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, pp. 69-68.

(5) Girard, Paul Fréderic. Manuel elementaire de droit romain. Paris: 1929, p. 765. Digesto de Ulpiano, D. 18.3.1.

(6) Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Tomo X de las Obligaciones I. Santiago: Imprenta Nascimento, 1936, pp. 176 y 178.

(7) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición, Pag. 120.

(8) Sentencia 28 de 17 de marzo de 2003, expediente 6688.

(9) Sentencia de 26 de marzo de 199, expediente 5149.