Sentencia 2006-00149 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200600149-01

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Número Interno: 18596

Compañía Mundial de Seguros S.A. contra la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero del dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se provee sobre la legalidad de los actos administrativos que formularon liquidación oficial de corrección a la declaración de importación presentada por la Sociedad de Intermediación Aduanera Alpopular S.A., en nombre de la sociedad Granos y Cereales S.A.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si dichos actos podían ordenar la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales N-A0037934 y del certificado de modificación N-A0085374 del 30 de enero del 2004, expedidos por la actora a favor de la sociedad Alpopular S.A., considerando la vigencia de tales garantías de cara al momento en que ocurrió el siniestro asegurado.

Para tal efecto, se contextualiza la discusión de las partes en relación con dicho aspecto —único apelado—, como sigue:

Argumentos de la demanda

Para el momento de presentarse y aceptarse la declaración de importación del 28 de junio del 2002 no se había celebrado contrato de seguro alguno con la Compañía Mundial de Seguros S.A. y, por tanto, tampoco se había constituido la póliza de seguro N-A0037934, cuya vigencia data del 1º de abril del 2004 al 1º de julio del 2005.

Los actos demandados se relacionan con el cobro de los tributos aduaneros dejados de pagar en la operación de importación que la declaración referida amparó, de modo que la fecha de presentación de esta última marca el momento del incumplimiento del pago de tales tributos, si es que el certificado de origen incumplía los requisitos para que la mercancía se aceptara como originaria de Ecuador y, por tanto, quedara exonerada del pago de gravámenes arancelarios al amparo de la normativa andina.

Los tributos aduaneros deben cancelarse dentro del mismo término para presentar la declaración de importación (dos meses siguientes a la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional).

La Administración de Aduanas de Bogotá se equivocó al decretar la efectividad de la garantía vigente al momento de expedir los actos demandados, y no la que regía cuando se presentó la declaración de importación.

Para cuando comenzó la vigencia de la póliza representativa de dicha garantía, no era incierto el hecho generador de la infracción aduanera porque este ya había ocurrido; además, se entendía que aquélla sólo cubría los hechos ocurridos dentro de su vigencia y constitutivos del siniestro como realización del riesgo asegurado, no los acaecidos antes de la existencia del contrato de seguro. La falta de cobertura de la póliza hace improcedente su efectividad.

La obligación adquirida por la aseguradora demandante respecto de la operación de importación del 28 de junio del 2002, y aceptada por la DIAN, se encuentra señalada en el objeto de la póliza referida, según el cual, ella garantizaba los riesgos generados hacia el futuro y no los siniestros previamente consolidados, pues ello pugnaría con el fin del contrato de seguros.

El acto administrativo no constituye el riesgo asegurado sino que simplemente lo declara, representando el medio para hacer efectiva la garantía.

Argumentos de la contestación a la demanda

La póliza cuya efectividad fue ordenada por los actos demandados se encontraba vigente para cuando estos se expidieron, de modo que la demandante debe responder por el riesgo asegurado, pues la fecha de la liquidación oficial de corrección acusada determina la ocurrencia del siniestro amparado por dicha póliza, cuyo objeto esta señalado en el artículo 25 del Decreto 2685 de 1999.

Al tenor de esa norma, la póliza constituida debía amparar el pago de tributos aduaneros y de las sanciones derivadas del incumplimiento de alguna de las obligaciones a cargo de la sociedad de intermediación aduanera; ese pago sólo es predicable al momento de proferirse la liquidación oficial mencionada, cuando se considera materializado el riesgo asegurado.

Los requisitos de contenido de las pólizas de seguro y entre ellos el señalamiento de la vigencia del contrato, no son exigibles a la DIAN sino a las sociedades de intermediación aduanera, por ser ellas quienes constituyen las pólizas.

La garantía constituida se ordenó hacer efectiva al amparo del artículo 480 del ya citado Decreto 2685, por la cierta configuración de una infracción aduanera.

Argumentos de la sentencia apelada

El siniestro, como hecho determinante del nacimiento de la prestación del asegurador, ocurrió cuando Alpopular S.A. incumplió sus obligaciones y responsabilidades como sociedad de intermediación aduanera, es decir, cuando pagó la declaración de importación con un valor diferente al que en realidad debía cancelar, pues omitió incluir los respectivos cargos de arancel bajo la convicción de que la mercancía amparada por aquélla cumplía los requisitos establecidos en el literal a) del artículo 2º de la Decisión 416 de la Comunidad Andina para la exoneración de impuestos.

La vigencia de la póliza del contrato de seguro es el tiempo durante el cual los riesgos corren por cuenta del asegurador, pero esa vigencia es diferente de la declaratoria de incumplimiento, pues la primera se relaciona con la ocurrencia del siniestro independientemente de la época o plazo dentro del cual la administración ordena hacer efectiva la póliza que, como tal, es una decisión simplemente declarativa de una situación fáctica anterior, cual es el mentado incumplimiento.

Para que pueda ordenarse la efectividad de una garantía se requiere que el siniestro ocurra dentro del término de vigencia de la póliza, para cuyos efectos no solo cuenta la declaratoria del siniestro sino su efectiva ocurrencia de modo que este queda desprovisto de amparo cuando sucede antes o después de la vigencia de la póliza.

Por tanto, entendiendo que el incumplimiento de la obligación ocurrió el 28 de junio del 2002, cuando no se declaró ni pagó el valor real de la importación, ese siniestro no estaba amparado por la póliza que ordenó hacer efectiva la demandada por cuanto esta se constituyó con vigencia entre el 1º de abril del 2004 y el 1º de julio del 2005.

Como dicha póliza no estaba vigente al momento en que ocurrió el siniestro declarado por los actos demandados, estos carecen de fundamento y son nulos, sin lugar a ordenar devolución alguna por cuanto no se demostró pago adicional de la demandante a favor de la DIAN, ni inferencia de perjuicios ameritables de indemnización por daño emergente o lucro cesante.

Argumentos del recurso de apelación

Según la demandada, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que la ocurrencia de los sucesos inciertos no depende de las partes de un contrato de seguros, en la medida en que aquellos pueden ocurrir hacia futuro y si efectivamente ocurren configuran el llamado siniestro.

El riesgo asegurado con la póliza de cumplimiento que se ordenó hacer efectiva era un hecho futuro e incierto pero probable, que finalmente surgió con la liquidación oficial de corrección demandada dado que esta fue la que determinó la ocurrencia del fenómeno previsto en el contrato de seguro, cual es el no pago de los correspondientes tributos aduaneros.

La presentación de la declaración del 28 de junio del 2002 es un hecho jurídico distinto de la configuración del siniestro, pues a partir de ese hecho comenzó a ocurrir el suceso incierto o riesgo consistente en el incumplimiento de algún deber u obligación que generara la imposición de una sanción o la formulación de una liquidación oficial. La demandante asumió ese riesgo entre el 1º de abril del 2004 y el 1º de julio del 2005, periodo dentro del cual ocurrió el siniestro con la expedición de la liquidación oficial de corrección ya mencionada (jun. 27/2005).

El riesgo asegurado existió desde cuando se aceptó y presentó la declaración de importación hasta cuando la administración profirió la liquidación oficial de corrección que al establecer con certeza el monto de los tributos dejados de pagar, configuró el siniestro.

La administración declaró ese siniestro conforme con las normas tributarias, comerciales y aduaneras aplicables, mediante acto administrativo contentivo del lleno de los requisitos legales.

La orden de hacer efectiva la póliza de cumplimiento se ajusta a la existencia del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de disposiciones legales y, en esa medida, la actora debe responder frente a la ocurrencia del siniestro que esa póliza amparaba.

Por lo demás, la apelante insiste en que dicha orden se dictó en atención a lo dispuesto en los artículos 480 del Decreto 2685 de 1999 y 531 de la Resolución 4240 del 2000.

Alegatos de conclusión de las partes en segunda instancia

La demandante insistió en que para la época en que se presentó y aceptó la declaración de importación no se había celebrado contrato de seguro alguno ni se había expedido la póliza que los actos demandados ordenaron hacer efectiva, pues mientras ella es la vigente para cuando esos actos se profirieron (2005), dichos actos se fundamentaron en la omisión del pago de tributos aduaneros el 28 de junio del 2002 y, de hecho, a partir de esa fecha ordenaron pagar intereses moratorios sobre tales sumas insolutas.

Al tiempo, precisó:

El contrato de seguros no es indemnizatorio porque depende de la existencia de un riesgo como hecho incierto y no cumplido.

Con la póliza cuya efectividad se discute pretende cobrarse un siniestro cierto y cumplido, pues ocurrió dos años antes de que la misma se tomara; ello es improcedente pues equivaldría a que, por ejemplo, en el caso de los seguros de vida se pagaran las indemnizaciones correspondientes a aquellos adquiridos luego de que la persona fallece.

Esos casos en que la persona espera la ocurrencia del riesgo para tomar el seguro, no muestran ninguna proporción entre el riesgo asegurado y el valor de la prima cobrada por la aseguradora, pues esta sería irrisoria frente al pago de un cuantioso siniestro. La DIAN, a pesar de conocer la existencia del siniestro en el año 2002, esperó a que el particular comprara la póliza en el año 2004.

Como los usuarios aduaneros solo pueden ejercer su actividad con la previa constitución de pólizas de seguros que amparen el cumplimiento de sus obligaciones y dado que los actos administrativos que ordenan hacerlas efectivas pueden expedirse muchos años después de haber ocurrido los siniestros, nunca existirían prescripciones ni caducidad de sanciones, pero sí cobro de intereses moratorios desde el momento en que se presentan los incumplimientos de pagos, en afrenta del principio de legalidad, el derecho de defensa y el debido proceso.

Las interpretaciones de la DIAN causan daños a las compañías de seguros que con sus servicios contribuyen al funcionamiento de los usuarios aduaneros a cambio de responder con su patrimonio por millonarias indemnizaciones que legalmente no tendrían que pagar.

En lo demás, la actora reitera los restantes argumentos de la demanda, y solicita que se confirme la sentencia apelada.

La demandada, por su parte, reiteró los argumentos del recurso de apelación y precisó que sólo al expedirse la liquidación oficial de corrección acusada pudo tenerse certeza de la ocurrencia del siniestro, pues la constatación del mismo solo podía resultar del ejercicio de las competencias de control posterior, que permitieron establecer la incorrecta declaración de las mercancías importadas.

Análisis de la Sala

Para efecto de analizar el problema jurídico planteado, parte la Sala del siguiente marco teórico:

Conforme con el artículo 1046 del Código de Comercio, la póliza es el documento por el cual se perfecciona y se prueba el contrato de seguro(2), siempre que reúna las condiciones generales establecidas en el artículo 1047 ibídem.

El objeto de dicho contrato es amparar sucesos inciertos, que la legislación denomina “riesgos”, los cuales no dependen exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, los físicamente imposibles, y la incertidumbre subjetiva respecto de hechos que se hayan o no cumplido, no constituyen riesgos y son extraños al contrato de seguro (C. Co., art. 1054).

La base esencial de este negocio jurídico es, pues, el riesgo, caracterizado porque el evento del que depende sea de posible realización, que su realización sea incierta sea por la posibilidad de que se produzca, ora por el momento en que ello pueda ocurrir, que su realización sea fortuita y que si se realiza produzca un daño.

Al tenor del artículo 1057 ibídem, “en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato”. Ese perfeccionamiento se verifica cuando el asegurador y el tomador ajustan su consentimiento sobre aspectos esenciales del contrato de seguro (interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro, obligación condicional del asegurador, art. 1045 ejusdem), sin los cuales el contrato no produciría ningún efecto.

De tal relevancia es el momento a partir del cual comienzan a correr los riesgos, que el siniestro que comienza antes de la vigencia de la póliza no accede al amparo de la misma, como si ocurre respecto de los siniestros que principian antes de que la póliza empiece a regir y que culminan luego de que la misma expire(3). Tal precisión se deduce del artículo 1073 del Código de Comercio, conforme con el cual, si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato; pero si se inicia antes y continúa después de que los riesgos hayan empezado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.

Ahora bien, al tenor del artículo 480 del estatuto aduanero, siempre que se haya otorgado garantía (como es la póliza de seguro) para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, puede hacerse efectiva la garantía otorgada por el monto que corresponda, salvo que el garante efectúe el pago correspondiente antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación o imponga una sanción. Si así ocurre, no procede la imposición de sanción pecuniaria adicional.

En materia aduanera, la Sala ha señalado que el siniestro o riesgo asegurado lo configura el incumplimiento de la obligación garantizada, y que esa circunstancia debe ocurrir dentro del término de vigencia de la póliza, aclarando que el incumplimiento, como tal, es sustancialmente distinto a su declaratoria mediante acto administrativo(4).

Ahora bien, en el caso concreto se observa que:

El 28 de junio del 2002 Alpopular S.A. presentó la declaración de importación 0129302054030-3 como declarante autorizado de la sociedad Granos y Cereales S.A., importador de “arroz blanqueado o semiblanqueado, incluido pulido o glaseado, para consumo humano”, clasificado en la subpartida arancelaria 10.06.30.00.00, IVA de 1.60% y arancel 0% (fl. 96, cdno. 1).

Dicha mercancía fue provista en el exterior por el exportador ecuatoriano Comercializadora de Granos Irsa S.A. y se soportó con el certificado de origen 019137 del 14 de junio del 2002 (fl. 103, cdno. 2). Según el pronunciamiento técnico 03-069.029 del 24 de febrero del 2005, dicho certificado de origen “no cumple con las normas establecidas para su expedición y control previo de los mismos, conforme lo señala la Decisión 416 de la Comunidad Andina” (fls. 53 a 55, cdno. 2).

Considerando que el pronunciamiento anterior hacía improcedente la aplicación del tratamiento preferencial, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá concluyó que Alpopular S.A. debía cancelar los tributos aduaneros correspondientes y la respectiva sanción.

De acuerdo con lo anterior, los actos demandados formularon liquidación oficial de corrección respecto de la declaración en comento y ordenaron efectivizar la suma de $301.349.090.00, de los $3.688.022.594.06 por los cuales Alpopular S.A. constituyó la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales N-A0037934 y el certificado de modificación N-A0085374, expedidos por la Compañía Mundial de Seguros.

Según el anexo de modificación de seguro de cumplimiento de disposiciones legales CU-10C-21-08-01 del 30 de enero del 2004 (fl. 117, cdno. 2), la póliza mencionada estuvo vigente entre el 1º de enero del 2003 y el 1º de julio del 2005, y el certificado, por su parte, entre el 1º de abril del 2004 y el 1º de julio del 2005.

El objeto del contrato —transcrito en el anexo referido—, fue:

“Garantizar el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera y como declarante de la modalidad de tránsito aduanero nacional contenidas en el Decreto 2685 de 1999, Decreto 1232 de 2001, Resolución 4240 de 2000, Resolución 7002 de 2001”.

Es claro que las sociedades de intermediación aduanera(5) encargadas de ejercer una actividad de servicio que auxilia la función pública aduanera, se encuentran facultadas para actuar como declarantes en nombre y por encargo de los importadores, exportadores y de las personas indicadas en el artículo 11 del Decreto 2685 de 1999, para adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero y para facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales en esas materias y en las operaciones o procedimientos aduaneros inherentes a dichas actividades.

Y es que en esa condición de declarante autorizado, las SIAS suscriben y presentan las declaraciones de mercancías por encargo de los importadores, indicando el régimen aduanero que ha de aplicarse a las mismas y consignando los elementos e informaciones exigidos por las normas pertinentes.

El declarante autorizado, entonces, da fe de la veracidad de dichas declaraciones para que la autoridad aduanera las acepte, sin perjuicio de su verificación documental o física y de la consiguiente responsabilidad que se derive de su intervención como intermediaria frente a la veracidad y exactitud de los datos consignados en aquéllas y de la liquidación y pago de los tributos aduaneros de acuerdo con lo previsto en la normatividad aduanera(6).

Tales tributos, de paso sea precisar, corresponden a todas las exacciones internas y externas causadas por la importación de mercancías y a las sanciones a que hubiere lugar, es decir, todas las erogaciones que se realizan por efecto del ingreso o la salida de dichas mercancías, incluyendo los conceptos que revisten naturaleza típicamente impositiva y las tasas o precios públicos pagados en la operación de comercio exterior (arts. 3º, 22, 23 y 26, lits. c) y d) ibídem), en contraste de los derechos de aduana que corresponden a los pagos originados en la importación, pero sólo por razón del comercio exterior.

Así pues y teniendo claro que la obligación aduanera incumplida por parte de Alpopular S.A. IA constituye la no liquidación ni pago de los tributos aduaneros generados por la importación de las mercancías descritas en la declaración objeto de corrección oficial, bajo el entendido de que esa operación de comercio exterior no gozaba de tratamiento preferencial por las razones esgrimidas en el proceso de determinación oficial, concluye la Sala que el riesgo asegurado ocurrió el día 28 de junio de 2002, cuando la declaración se presentó.

Dado que para esa fecha no estaba vigente la póliza de cumplimiento N-A0037934 ni el certificado N-A0085374, la liquidación oficial de corrección 03-064-192-639-3001-00 del 27 de junio del 2005 no podía ordenar la efectividad de aquellos, y al así hacerlo vicio de nulidad a dicha voluntad administrativa.

De acuerdo con lo explicado, queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a la liquidación oficial señalada y a la Resolución 03-072-193-601-697 del 13 de octubre del 2005, que la confirmó, correspondiéndole a esta corporación confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de julio del 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Compañía Mundial de Seguros S.A., contra la DIAN.

2.(sic) Reconócese personería jurídica para actuar como apoderada de la demandada, a la doctora Jacqueline Efigenia Prada Ascencio, en los términos y para los fines previstos en el poder visible en el folio 303 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) La legislación comercial lejos de definir el contrato, lo caracteriza por diferentes rasgos: el de ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036).

(3) López Blanco, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro, cuarta edición 2004, Dupré editores, Bogotá, págs. 84-91.

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de agosto del dos mil diez 2010, Exp. 17018, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(5) Decreto 2685 de 1999, artículo 1º.

Para la época de la importación, la intermediación aduanera se definía como una actividad de naturaleza mercantil y de servicio, ejercida por las sociedades de intermediación aduanera, orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades (art. 12 ibídem). El artículo 1º del Decreto 2883 del 2008 estableció el régimen de agenciamiento aduanero, conforme con el cual las sociedades de intermediación aduanera fueron sustituidas por tas agencias de aduanas.

(6) Según el artículo 1º del Decreto 2585 de 1999 comprenden el impuesto sobre las ventas y los derechos de aduana, pero aquél no hace parte de estos últimos que, en la regulación supranacional, son los establecidos en el arancel de aduanas, a los que se encuentran sometidas las mercancías tanto a la entrada como a la salida del territorio aduanero. Son derechos e impuestos a la importación de mercancías con excepción de las tasas y recargos en las que el monto es limitado al costo aproximado de los servicios prestados (Organización Mundial de Aduanas - Convención de Kyoto - Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de Regímenes Aduaneros, anexo general de directivas, capítulo 2). Son restricciones al comercio de carácter arancelario y comprenden derechos de importación y exportación (Mercosur, Tratado de Asunción, arts. 1º y 5º). Los derechos de aduana al tenor de nuestra legislación nacional, corresponden a los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravámenes exigidos o tasados respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma. En términos de la Organización Mundial de Aduanas los derechos aduaneros son arancelarios y se aplican sobre las mercancías importadas (www.wto.org/spanich/thewto_sglossary_sglossary_s.htm).