Sentencia 2006-00151 de febrero 12 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200600151 01

Nº Interno 16696

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Equant Colombia S.A. contra la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación, la Sala analiza la legalidad de la liquidación oficial de revisión por la que la DIAN rechazó el IVA descontable por $ 245.338.000. Este valor corresponde a la retención en la fuente por IVA generado en la prestación de servicios a Equant Ltda., durante el cuarto bimestre de 2002, por parte de proveedores extranjeros sin residencia ni domicilio en Colombia.

El primer punto que analiza la Sala es la extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial que expidió la DIAN respecto de la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2002.

Así mismo, la Sala establece si para los impuestos descontables por $ 245.338.000, son suficientes las facturas de las operaciones realizadas con los proveedores del exterior. Y, en caso negativo, si procede la sanción por inexactitud.

Sobre el primer aspecto, se observa:

El artículo 689-1 del estatuto tributario vigente para el cuarto bimestre de 2002, dispuso:

“Para los periodos gravables 2000 a 2003, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo periodo gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio”(1).

A su vez, el artículo 8º del Decreto 406 de 2001 que reglamentó parcialmente la Ley 633 de 2000, señaló:

“Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 706 del estatuto tributario, notificado el emplazamiento para corregir la declaración de renta dentro del término de doce (12) meses previsto en el artículo 689-1 del estatuto tributario, el término de revisión de las declaraciones de renta, impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, se regirá por las normas generales contenidas en los artículos 705, 705-1, 706 y 714. El emplazamiento para corregir y los demás actos de determinación que se profieran dentro del término de firmeza señalado en el artículo 689-1 del estatuto tributario, respecto de las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, solo afectan el término de firmeza de la declaración por la cual se adelanta el proceso, el cual se regirá por las normas generales de los artículos 705, 705-1, 706 y 714 del estatuto tributario, siempre y cuando no se haya notificado emplazamiento para corregir respecto de la declaración de renta”.

El beneficio de auditoría consiste en la firmeza anticipada de las declaraciones de renta, IVA y retención en la fuente siempre que se incremente el impuesto neto de renta en un porcentaje y dentro del término de firmeza no se notifique emplazamiento para corregir la declaración de renta.

Por tanto, sin perjuicio de la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, según el artículo 706 del estatuto tributario, si se notifica el emplazamiento para corregir la declaración de renta dentro de los doce (12) meses a que se refiere el artículo 689-1 ibídem, se pierde el beneficio de auditoría por lo que el término de revisión de las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente se amplia, y pasa a regirse por las normas generales de los artículos 705, 705-1, 706 y 714 ejusdem.

Igualmente, conforme al artículo 8º del Decreto 406 de 2001 el emplazamiento para corregir y los demás actos de determinación que se profieran dentro del término de firmeza del mencionado artículo 689-1, respecto de las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, sólo afectan la declaración por la cual se adelanta el proceso. En tal evento, la firmeza de la respectiva declaración de IVA o retenciones se determina de acuerdo con las normas generales ya referidas.

Sin embargo, si dentro de los doce meses del artículo 689-1 del estatuto tributario se notifica el emplazamiento para la declaración de renta, se pierde el beneficio para todas las declaraciones. En consecuencia, la pérdida del beneficio de auditoría de la declaración de renta conduce a que también se pierda para las declaraciones de ventas y retención en la fuente correspondientes al mismo año.

El Consejo de Estado negó la nulidad del artículo 8º del Decreto 408 de 2001, porque, si bien el emplazamiento para corregir frustraba el beneficio de auditoría cuando se expide dentro del término establecido en el artículo 689-1 del estatuto tributario, sus efectos dependen de la declaración que se pretende modificar.

Así, si se trata de emplazamientos proferidos respecto de las declaraciones de IVA y retención en la fuente, la firmeza de estas no opera en el término del artículo 689-1 del estatuto tributario, sino en el de las normas generales; a contrario sensu, si el emplazamiento se profiere en relación con la declaración de renta, la pérdida del beneficio ocurre tanto respecto de ella como de las declaraciones de retención e IVA(2).

Por su parte, los artículos 705, 705-1, 706 y 714 disponen:

ART. 705.—El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.

ART. 705-1.—Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del estatuto tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos periodos que coincidan con el correspondiente año gravable.

ART. 706.—El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá:

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.

Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.

También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir.

ART. 714.—La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial.

También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, esta no se notificó”.

En el caso concreto, el 9 de abril de 2003 la actora declaró renta y se acogió al beneficio de auditoría (fl. 49, c. 1). Por consiguiente, dicha declaración quedó en firme el 9 de abril de 2004, dado que en relación con esta no se notificó emplazamiento para corregir.

El 12 de septiembre de 2002 la actora presentó la declaración de IVA del cuarto bimestre del citado año (fl. 46, c. ppal.). Y, el 2 de marzo de 2004, dentro del término de firmeza del artículo 689-1 del estatuto tributario (12 meses siguientes a la presentación de la declaración), la DIAN notificó emplazamiento para corregirla (fls. 176-180, c. 2).

En consecuencia, el término de firmeza de la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2002 se sujetó a los artículos 705-1 y 714 del estatuto tributario por razón la notificación del emplazamiento para corregir dentro del plazo del artículo 689-1 del estatuto tributario.

Ahora bien, de acuerdo con el mencionado artículo 705-1, el término de firmeza de la declaración de IVA y retefuente es el mismo que corresponde a la declaración de renta del respectivo año gravable (2002 para el caso concreto).

A su vez, el artículo 705 ibídem prevé que las declaraciones quedan en firme dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar; dentro de los dos siguientes a la presentación cuando ésta es extemporánea; o dos años después de la solicitud de devolución o compensación respectiva, cuando la declaración refleje un saldo a favor del contribuyente o responsable, siempre que en ninguno de tales eventos se haya notificado requerimiento especial los dos años siguientes a la presentación.

Así mismo, el requerimiento especial debe notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a cada uno de los supuestos anteriormente señalados (E.T., art. 705), término que puede suspendersedurante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir, entre otros casos, (art. 706, ibíd.).

Como la actora perdió el beneficio de auditoría de la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2002, se insiste, deben aplicarse las normas generales de firmeza del estatuto tributario.

En el caso sub lite, la declaración de renta de 2002 registró un saldo a favor de $ 1.933.428.000, cuya compensación solicitó la actora el 17 de junio de 2003.

En consecuencia, según artículos 705, 706 y 714 del estatuto tributario, la declaración de renta quedó en firme el 17 de junio de 2005 y el 17 de julio del mismo año venció el plazo para notificar el requerimiento especial, dada la suspensión del término por un mes, en razón de la notificación del emplazamiento para declarar (2 de marzo de 2004).

Por lo tanto, la notificación del requerimiento especial respecto de la declaración de ventas del cuarto bimestre de 2002 surtida el 11 de febrero de 2005, fue oportuna.

En cuanto al rechazo de los impuestos descontables por $ 245.338.000, provenientes de la retención en la fuente que practicó la actora a título de IVA por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia, establece la Sala si para efecto del descuento son suficientes las facturas de las operaciones realizadas con dichos proveedores durante el cuarto bimestre de 2002. Al respecto, precisa:

El artículo 485 del estatuto tributario reconoció como impuesto descontable el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo.

De acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del estatuto tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto.

El referido artículo 437-2, fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996(3), según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3º de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios”.

La finalidad de esta exigencia es la de hacer efectivo el cumplimiento de la obligación del artículo 437-2 numeral 3º del estatuto tributario, de modo que se efectúe la retención en la fuente sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación, porque de lo que se trata es de reglamentar la norma que autoriza la retención. Por ello, con fundamento en la citada disposición reglamentaria, no puede entenderse que la falta de discriminación del IVA en el contrato, genere la pérdida del derecho al descuento, dado que tal condicionamiento no surge del precepto legal que lo consagra (art. 437)(4).

En este sentido, la Sala ha precisado que la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento, pues la ley no lo prevé así. Cosa distinta es que pueda aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación(5).

El artículo 5º (num. 2º) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, adicionalmente(6), que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

Al examinar la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o de retención(7).

A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del estatuto tributario, sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes.

El artículo 771-2 del estatuto tributario dispuso que para la procedencia de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requieren facturas con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del estatuto tributario. Y que respecto de documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del estatuto tributario.

Del análisis concordado de los artículos 485 [9], 771-2 y 5º del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia reseñada, se advierte que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA.

De acuerdo con ello, la Sala precisó que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la administración tener certeza de la operación y su cuantía(8).

Por tanto, aunque el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella(9).

Así, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. En consecuencia, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones, independientemente de que no estén sometidas a los requisitos de la ley colombiana en virtud del principio de territorialidad.

En el caso en estudio, la DIAN rechazó impuestos descontables por concepto de retenciones en la fuente por pagos a proveedores del exterior, por $ 245.338.000.

La actora alegó que adquirió servicios prestados por las sociedades extranjeras American Reg Internet, Cisco Systems, Corporation Softward, Danzas de Ecuador, France Telecom, Grupo Bravco, Interact Incorporated, Latinet Packeteer, Rampa Publicidad, Telepant Comunicationns y U. Santiago de Loyola, que generaron un IVA $ 245.338.269, objeto de retención en su totalidad. Anexó las facturas que acreditaban la prestación de los servicios con dichos proveedores.

Sin embargo, la Sala sólo tendrá en cuenta las facturas correspondientes a las siguientes operaciones, cuya contabilización no discutió la DIAN (fl. 226 c.a.):

1) Con el Grupo Bravco.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
Ref. 162.02
(fl. 264, c. 2)
8.062.479
1.289.997
1.289.997
Ref. 222.02
(fl. 263, c. 2)
8.233.543
1.317.367
1.317.367
15902
(fl. 262, c. 2)
3.824.912
611.986
611.986
20402
(fl. 261, c. 2)
7.881.000
1.260.960
1.260.960
14017
(fl. 260, c. 2)
17.285.971
2.765.755
2.765.755
Totales
45.287.905
7.246.065
7.246.065

2) Con Latinet.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
13742
(fl. 238, c. 2)
3.680.459
588.873
588.873
13743
(fl. 239, c. 2)
728.751
116.600
116.600
13744
(fl. 240, c. 2)
5.994.273
959.079
959.079
13745
(fl. 241, c. 2)
995.960
159.354
159.354
13746
(fl. 242, c. 2)
3.048.025
487.684
487.684
13747
(fl. 243, c. 2)
5.994.243
959.079
959.079
13748
(fl. 244, c. 2)
979.441
156.711
156.711
13749
(fl. 245, c. 2)
8.162.010
1.305.922
1.305.922
13751
(fl. 246, c. 2)
5.994.243
949.079
949.079
13752
(fl. 247, c. 2)
1.088.268
174.123
174.123
14201
(fl. 248, c. 2)
4.023.514
643.762
643.762
14202
(fl. 249, c. 2)
796.678
127.468
127.468
14203
(fl. 250, c. 2)
6.552.965
1.048.474
1.048.474
14204
(fl. 251, c. 2)
1.088.793
174.207
174.207
14205
(fl. 252, c. 2)
3.332.130
533.141
533.141
14206
(fl. 253, c. 2)
6.552.965
1.048.474
1.048.474
14207
(fl. 254, c. 2)
1.070.735
171.318
171.318
14208
(fl. 255, c. 2)
8.922.788
1.427.646
1.427.646
14211
(fl. 257, c. 2)
6.552.965
190.353
190.353
14210
(fl. 256, c. 2)
1.189.705
1.048.474
1.048.474
Totales
76.748.911
12.305.821
12.305.821

3) Con Rampa Publicidad.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
1601
(fl. 236, c. 2)
14.400.846
2.304.135
2.304.135
1602
(fl. 235, c. 2)
541.372
86.620
86.620
1603
(fl. 234, c. 2)
879.914
149.786
149.786
1604
(fl. 233, c. 2)
367.780
58.845
58.845
1605
(fl. 232, c. 2)
367.780
58.845
58.845
Totales
16.557.692
2.658.231
2.658.231

4) Con la U. Santiago de Loyola.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
1414
(fl. 231, c. 2)
995.650
159.304
159.304

A su vez, las declaraciones mensuales de retención en la fuente de julio y agosto de 2002, constatan que la actora liquidó, declaró y pagó el total de valores retenidos a no domiciliados así: $ 45.135.000 en julio y $ 200.203.000 en agosto (fls. 284 a 285 del cdno. 2).

Además, en el certificado del revisor fiscal de la actora consta que las cuentas de ingresos, impuesto generado e impuestos descontables forman parte de los estados financieros a 31 de diciembre de 2002 e incluyen los saldos declarados por IVA en el bimestre 4 de 2002 (fl. 189 c.a.).

Como no se discute la realidad de las operaciones que dieron origen al IVA descontable solicitado por la actora en la declaración del cuarto bimestre de 2002, y soportado en las facturas señaladas, como tampoco su efectiva liquidación, retención, declaración y pago, ni su valor, la administración no podía negar el descuento de las sumas que efectivamente fueron objeto de retención en la fuente, sino, por el contrario, reconocerles el beneficio dada la existencia de pruebas fehacientes que permiten deducir la certeza de las operaciones gravadas.

De otra parte, la Sala rechazará el IVA descontable en relación con las siguientes operaciones:

Factura
Razón social
Base gravable
IVA generado
IVA retenido
SI010691

American Reg Internet
11.821.500
1.891.440
1.891.440
Cta. Cobro
France Telecom
6.806.070
1.088.971
1.088.971

Telepan Communications
56.100.956
8.976.153
8.976.153
14017
Interact Incorporated
35.464.239
5.674.278
5.674.278

Lo anterior, porque en el expediente no aparece factura ni documento alguno que demuestre las referidas operaciones, de modo que no se tiene certeza sobre su ocurrencia y no se cumple el requisito probatorio para reconocer el descuento.

Tampoco puede aceptarse el descuento respecto de las operaciones que se soportan en facturas diligenciadas en idioma extranjero, toda vez que no se aportó su correspondiente traducción (CPC, art. 260). Esas operaciones son:

1) Con Cisco Systems.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
5517056
(fl. 275, c. 2)
4.569.980
731.198
731.198
5519160
(fl. 274, c. 2)
11.848.119
1.895.699
1.895.699
5519867
(fl. 277, c. 2)
42.347.609
6.775.617
6.775.617
5520472
(fl. 270, c. 2)
1.485.658
237.705
237.705
5530651
(fl. 271, c. 2)
8.899.089
1.423.854
1.423.854
5545887
(fl. 273, c. 2)
5.786.636
925.862
925.862
5555960
(fl. 281, c. 2)
20.027.726
3.204.436
3.204.436
5564234
(fl. 280, c. 2)
29.361.104
4.697.777
4.697.777
5578234
(fl. 279, c. 2)
268.963.187
43.034.110
43.034.110
5580079
(fl. 268, c. 2)
2.992.804
478.849
478.849
5588752
(fl. 272, c. 2)
594.263
95.082
95.082
5594201
(fl. 276, c. 2)
161.883.619
25.901.379
25.901.379
5601386
(fl. 278, c. 2)
434.191.923
69.470.708
69.470.708
5628391
(fl. 282, c. 2)
30.774.336
4.923.894
4.923.894
5656222
(fl. 269, c. 2)
13.525.321
2.164.051
2.164.051
5662939
(fl. 283, c. 2)
27.435.019
4.389.603
4.389.603
Totales
1.064.686.393
165.425.930
165.425.930

2) Con Danzas de Ecuador.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
15806
(fl. 266, c. 2)
26.692.973
4.270.876
4.270.876
016584
(fl. 265, c. 2)
26.910.646
4.305.703
4.305.703
Totales
53.603.619
8.576.579
8.576.579

3) Con Interact Incorporated.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
14019
(fl. 259, c. 2)
137.619.796
22.019.167
22.019.167
14042
(fl. 258, c. 2)
24.939.000
3.990.240
3.990.240
Totales
162.558.796
26.009.407
26.009.407

4) Con Packeteer.

Factura
Valor base gravable
IVA generado
IVA retenido
18686
(fl. 237, c. 2)
2.227.000
420.320
420.320

5) Con la Corporation Softward.

FacturaValor base gravable
IVA generado
IVA retenido
74397888330
(fl. 267, c. 2)
105.470
16.875
16.875

En concordancia con lo expuesto, se practicará nueva liquidación para aceptar el descuento del IVA únicamente respecto de las operaciones respaldadas en las facturas que podían ser tenidas como prueba de las operaciones. Además, se levantará la sanción por inexactitud que se impuso por el rechazo de dichos descuentos, toda vez que la aceptación de estos hace desaparecer la conducta sancionable del artículo 647 del estatuto tributario.

Para las operaciones carentes de prueba tampoco se estima procedente la sanción, porque ello no implica que el descuento de IVA fuera inexistente o falso o que proviniera de operaciones simuladas, que son las conductas que se sancionan según el artículo 647 del estatuto tributario(10).

Y, cuando los rechazos obedecen a falta de prueba —contable o no— o a defectos formales en su comprobación debe hacerse un examen analítico y probatorio y establecerse la falsedad, inexistencia, simulación, etc., de los costos, gastos y demás partidas objeto de glosa oficial, puesto que entre otros, la sanción está prevista para cuando el contribuyente solicite costos, deducciones, pasivos, etc., en los que no haya incurrido efectivamente(11).

La liquidación de IVA quedará, entonces, como sigue:

Renglón
Concepto
Declaración privada
Liquidación oficial
Liquidación C. de E.
15
Impuesto generado por operaciones gravadas
1.099.582.000
1.099.582.000
1.099.582.000
16
Impuesto descontable por operaciones de importación
145.338.000
145.338.000
145.338.000
18
Impuesto descontable por servicios
1.276.395.000
1.031.057.000
1.058.315.000
19
Total impuestos descontables
1.421.733.000
1.176.395.000
1.203.653.000
21
Saldo a favor por el periodo fiscal
322.151.000
76.813.000
104.071.000
22
Saldo a favor sin solicitud de dev. o comp.
1.022.918.000
1.022.918.000
1.022.918.000
24
Sanciones por IVA que le practicaron
0
392.541.000
0
26
Total saldo a favor
1.345.069.000
707.190.000
1.126.989.000

En este orden de ideas, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, anular parcialmente el acto acusado y, en consecuencia, fijar el saldo a favor en $ 1.126.989.000 por el reconocimiento de impuestos descontables en cuantía de $ 1.203.653.000.

Por último, no hay lugar a condenar en costas a la demandada, pues no se encuentra probado que la conducta asumida por la DIAN demuestre temeridad, abuso del derecho o mala fe(12).

Y es que, como lo ha señalado la Sala, la administración tributaria de conformidad con el artículo 684 del estatuto tributario goza de amplias facultades de fiscalización e investigación conducentes a la obtención de efectivo cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes, en virtud de las cuales le está permitido verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes; establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declarados, que en manera alguna pueden ser cercenadas o disminuidas por las consecuencias de una decisión judicial adversa(13).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Equant Colombia S.A., contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLASE PARCIALMENTE la liquidación oficial de revisión 310642005000067 de 19 de agosto de 2005, conforme a la liquidación de la parte motiva.

A título de restablecimiento del derecho, se fija como nuevo saldo a favor de la actora la suma de $ 1.126.989.000.

2. Reconócese personería a los abogados Nacira Lamprea Okamel como apoderada de la demandante, y Juan Carlos Guerrero como apoderado de la DIAN, en los términos de los poderes visibles a folios 230 y 237 del cuaderno 1.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) La extensión del beneficio de auditoría a las declaraciones de IVA y retención en la fuente fue derogado por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003.

(2) Sentencia de 30 de noviembre de 2004, expediente 14126, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

(3) En sentencia de 23 de mayo de 1997, expedientes 7904 y 8414, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, la Sala anuló parcialmente el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996 en cuanto ordenaba que la factura para el IVA descontable cumpliera todos los requisitos de los artículos 1167 y 118 del estatuto tributario. Al respecto, señaló el fallo: “Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento… Halla la Sala que al desconocerse el derecho al descuento del IVA facturado por no contener la factura los requisitos que para su expedición por parte del vendedor establece la ley, hecho no atribuible al comprador, se viola los principios de responsabilidad personal y de justicia y equidad previstos en la Constitución Política (arts. 6º y 95) y el mismo espíritu de justicia señalado en el artículo 683 del estatuto tributario. Este último en la medida que al reconocer el impuesto descontable al no darse la condición impuesta en el reglamento y no prevista en la ley, se está exigiendo al contribuyente más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”.

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2005, expediente 14342, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

(5) Ibídem.

(6) En sentencia de 17 de julio de 2008, expediente 15698, se negó la nulidad de la expresión “adicionalmente”, porque la facultad del Gobierno Nacional para establecer el contrato como documento equivalente a la factura y la condición de aquél como requisito adicional no previsto en la ley.

(7) Ibídem.

(8) Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(9) Ibídem.

(10) Sentencias de 29 de agosto de 2002, exp. 12697, C.P. Dra. Ligia López Díaz, 22 de febrero de 2007, exp. 15164, C. P. Dra. María Inés Ortiz.

(11) Sentencia de 12 de octubre de 2001, expediente 12408, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

(12) El mismo criterio se encuentra en las sentencias de 18 de septiembre de 2003, exp. 13303, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 24 de mayo de 2007, exp. 15241, 19 de septiembre de 2007, exp. 15519, C.P. Dra. Ligia López Díaz, entre otras.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 27 de enero de 2003, exp. 12719, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.