Sentencia 2006-00169 de mayo 24 d e2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000-23-24-000-2006-00169-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del Departamento del Magdalena - Aposmar Ltda

Demandado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Referencia: Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

V.1. El acto administrativo cuya pérdida de efectos se pretende, es la Resolución 3540 de 8 de noviembre de 2005, “por la cual se niega la renovación de la licencia de funcionamiento del departamento de seguridad de la sociedad denominada Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del Departamento del Magdalena S.A. “Aposmar”, la cual, a juicio de la parte actora, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al no habérsele dado oportunidad de ser oída en explicaciones ni de presentar pruebas, pese a que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, la entidad demandada estaba obligada a comunicar el inicio de una actuación de oficio, fijar el término para pedir pruebas y motivar la decisión.

Agrega la demandante que dicha resolución fue falsamente motivada y expedida con desviación de poder porque, si bien es cierto que el artículo 3º del Decreto-Ley 356 de 1994, le otorga a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada la facultad discrecional de conceder y negar licencias de funcionamiento, también lo es que, en el caso concreto, el ejercicio de la misma no obedeció a los fines de la norma ni respondió al principio de proporcionalidad, comoquiera que el presupuesto fáctico sobre el cual descansa la resolución acusada, es una investigación penal que no tiene el rango de antecedente judicial.

V.2. En tales circunstancias, es claro que los cargos de la demanda, son: 1) La violación del debido proceso y 2) La falsa motivación y desviación de poder, sobre los cuales se pronunciará la Sala, en su orden, así:

V.2.1. En cuanto a la violación del debido proceso, esta Sala, en reiterada jurisprudencia y compartiendo los lineamientos que al respecto ha señalado la Corte Constitucional, ha manifestado que tal violación depende, en cada caso concreto, de la norma específica que consagre las etapas y términos que gobiernan la actuación correspondiente.

Al efecto, dijo la Sala:

“La Corte Constitucional, en Sentencia C-217 de 1996, con ponencia del magistrado doctor José Gregorio Hernández, precisó el alcance del artículo 29 de la Carta Política, así: “...Aplicación directa de las normas constitucionales.“....Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso. De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso.....” Conforme lo precisó la Sala en sentencia de 14 de febrero de 2002 (Exp. 6917, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en que compartió plenamente el criterio plasmado en los apartes de la providencia transcrita, y ahora lo reitera, el debido proceso no es abstracto, sino que necesariamente ha de concretarse en una normatividad específica que lo consagre y frente a la cual se puedan establecer las diferentes etapas y términos que gobiernan determinada actuación, a la que se le endilga la omisión constitutiva del vicio alegado.”(1) (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

En el presente asunto, la sociedad demandante asegura que la actuación administrativa que dio lugar a la Resolución 3540 de 2005, cuya nulidad pretende, debía regirse por las normas del Código Contencioso Administrativo que obligan a las entidades a citar a terceros determinados que puedan resultar afectados por una decisión (art. 14) y regulan las actuaciones de oficio (arts. 28, 34 y 35).

Pero ocurre que en esta oportunidad, la citada resolución se originó en la petición de 25 de octubre de 2005, visible a folios 6 a 24 del cuaderno de antecedentes administrativos, radicada por Aposmar Ltda., ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con miras a obtener la renovación de la licencia de funcionamiento de su departamento de seguridad, concedida, renovada y ampliada a la modalidad de vigilancia fija y escoltas a personas, por resoluciones 1661 de 1995, 02194 de 2000 y 01382 de 2002, respectivamente.

Ello evidencia, que el acto administrativo acusado fue provocado a petición de la parte actora que, en esa medida, no tuvo la calidad de tercero determinado ante la Administración, de que trata el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, ni es la actuación administrativa desplegada por la entidad demandada de aquellas denominadas de oficio, razón por la cual, ni la norma aludida ni los artículos 28, 34 y 35 del mismo código, resultan aplicables al caso concreto.

Por lo tanto, dado que la violación del derecho fundamental al debido proceso se establece a la luz de la ley aplicable en cada caso particular, como lo precisó la jurisprudencia de esta Sala en párrafos precedentes y que, en el asunto de la referencia la situación fáctica descrita por la actora no encuadra dentro de los presupuestos de las normas invocadas como violadas, pues, se repite, Aposmar Ltda, no tiene la calidad de tercero determinado ante la entidad demandada y la decisión acusada fue consecuencia de una petición de aquella, es decir, que no se está frente a una actuación de oficio, forzoso es concluir, como lo hizo el a quo, que el cargo de violación al debido proceso no tiene vocación de prosperidad.

V.2.2. Acerca de la falsa motivación y la desviación de poder que, a juicio de la actora, vician de ilegalidad el acto administrativo acusado por haberse ejercido una facultad discrecional por fuera de los fines de la norma que la otorga y sin atender al principio de proporcionalidad, justificable en criterios objetivos ignorados por la entidad demandada, se considera lo siguiente:

En materia de facultades discrecionales, esta Sala(2) ha precisado que:

“La administración adopta sus decisiones en ejercicio de facultades más o menos regladas, o más o menos discrecionales.

En el primer evento la administración debe decidir de determinada manera, es decir, sin mucha posibilidad de elección. Por el contrario, para hacer uso de su poder discrecional, la Constitución Política, la ley o los reglamentos le dejan un margen de libertad para actuar en un sentido o en otro, siempre y cuando se respeten los límites contenidos en el marco normativo que le confiere tal facultad. Esas fronteras, por lo general, atienden a dos condiciones: de un lado, la competencia que debe detentar la autoridad para proferir esta clase de decisiones y, del otro, el fin perseguido, representado por el servicio público.

Conforme a lo anterior, cabe preguntarse, entonces, en qué consiste ese poder discrecional. El interrogante planteado lo resuelve la Sala bajo el entendido de que esa potestad apunta a la oportunidad con que se ejerza la competencia, habida cuenta de que la administración puede escoger entre la acción o la abstención. Esa libertad de acción, conocida como “la selección del momento”(3), permite a la administración apreciar libremente las circunstancias que, según las necesidades, la pueden llevar a adoptar una determinada decisión, obviamente dentro de límites que pueden estar fijados en la ley y que, por lo mismo, sustentan la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

También ha dicho la Sala(4) que:

“… “las actuaciones administrativas de autorización y control, sean regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de racionabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso...”, como lo expresó la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-291 de junio 22 de 1994, con ponencia del magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, planteamiento citado que se comparte”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver, concretamente, con la facultad discrecional de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para conceder, negar, suspender o cancelar licencias de funcionamiento, esta Sala se pronunció en los siguientes términos:

“Cabe resaltar que en materia de vigilancia y seguridad privada es claro que la administración tiene la potestad discrecional tanto para otorgar licencias de funcionamiento, como para suspender o cancelar la licencia expedida, pero el uso de tal potestad debe manifestarse desde un comienzo y, como ya se dijo, adecuarse a los fines de la norma y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En el presente caso la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada simplemente se limitó a expresar que es facultativo para ella conceder o no la licencia de funcionamiento porque el verbo "podrá", que consagra el artículo 11 del Decreto-Ley 356 de 1994, así la autoriza, pero en parte alguna indica las razones de protección a la seguridad ciudadana que, conforme al artículo 3º ibídem, son las que deben servirle de sustento para hacer uso de dicha potestad”(5).

En ese orden de ideas, en el caso concreto, corresponde a la Sala determinar si el uso de la potestad discrecional prevista en el artículo 3º del Decreto-Ley 356 de 1994, mediante la Resolución 3540 de 2005 acusada, se adecuó a los fines de la norma y si fue proporcional al hecho que le sirvió de causa.

Dicha disposición legal prescribe:

“ART. 3º.—Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender la licencia o credencial expedida” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

El precepto legal transcrito es claro en cuanto le otorga a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la potestad discrecional de conceder, negar, suspender o cancelar licencias para prestar dichos servicios, “tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin.” (art. 2º ibídem).

Adicionalmente, la norma establece que la finalidad de la misma es “proteger la seguridad ciudadana”, lo cual, sin lugar a duda alguna, se justifica en el hecho de que los servicios de vigilancia y seguridad privada implican actividades que “… desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin”, conforme se establece en el inciso 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 356 de 1994, actividades éstas que son privativas del Estado, tal como lo establece el artículo 223 de la Constitución Política, que reza:

“ART. 223.—Sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.

Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

El acto administrativo objeto de nulidad, dispuso en su parte considerativa:

“Que el artículo 74 del Decreto-Ley 356 de 1994 consagra los principios, deberes y obligaciones que rigen a los servicios de vigilancia y seguridad privada, entre los cuales los numerales 2º, 4º, 6º y 21, exigen expresamente: “fortalecer la confianza pública”, “adoptar medidas de prevención y control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que sus servicios puedan ser utilizados como instrumento para la realización de actos ilegales”, “contribuir en la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal”, “desarrollar mecanismos de control interno, para prevenir que el personal del servicio de vigilancia y seguridad privada se involucre directa o indirectamente en actividades delictivas”.

Que el artículo 2º del Decreto-Ley 2453 de 1993 establece dentro de los objetivos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, como postulado esencial, los de asegurar la confianza pública en la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada; velar porque quienes presten estos servicios mantengan en forma permanente los más altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones; garantizar que el ejercicio de la vigilancia y seguridad privada, y las personas a ella vinculadas, contribuyan realmente a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal, desalentando la acción de los criminales en colaboración con las autoridades de la República; y velar porque los servicios sometidos a su vigilancia y los equipos o elementos autorizados no sean empleados para fines distintos a los autorizados por la ley, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe.

(...).

Que la defensa de la seguridad nacional que incluye la seguridad del Estado y la estabilidad de las instituciones, así como la protección de la comunidad y la seguridad de todos y cada uno de los residentes en Colombia, es un requerimiento esencial de la Constitución Política, por cuanto el goce efectivo, tranquilo y digno, de los derechos no puede darse en un ambiente distinto.

(...).

Que dado lo anterior, es claro que resulta absurdo que un Estado de derecho admita la existencia de un derecho fundamental a que los particulares posean o porten, sin ninguna posibilidad de control estatal, armas de defensa personal —y con mayor razón armas de uso restringido—, puesto que ello niega la idea misma de lo que es un Estado Constitucional y un ordenamiento jurídico. En ese estado de cosas prevalece la ponderación de derechos para que se permita la viabilidad de asegurar la confianza pública —derecho de interés general— sobre cualquier otro interés o derecho de índole particular.

Que con base en la información contenida en el oficio 1649 de 3 de octubre de 2005 de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, UNAIM, este despacho tiene conocimiento que contra el señor Jorge Luis Alfonso López, identificado con la cédula de ciudadanía número 92.188.788, Miembro de la Junta Directiva de Aposmar, cursa una investigación judicial dentro del proceso 2079 en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación; tal actuación de las autoridades no le permite a este despacho contar con elementos de juicio suficientes proceder a autorizar la renovación de la licencia de funcionamiento solicitada.

Que en cumplimiento de la función encomendada, esta entidad procedió a realizar el estudio de viabilidad del otorgamiento de la renovación de la licencia de funcionamiento al departamento de seguridad de la sociedad denominada Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del departamento del Magdalena S.A. “Aposmar”, encontrando que existen los suficientes motivos y soportes probatorios para negar la respectiva renovación al vigilado” (fls. 2 a 4 del cuaderno de antecedentes administrativos).

Para la Sala, se encuentra plenamente demostrado que la entidad demandada, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, expidió el acto administrativo acusado en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga expresamente la ley para conceder, negar o suspender licencias para prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada.

En virtud de dicha facultad, la entidad demandada puede decidir libremente entre “la acción o la abstención”, sin más límites que la finalidad de “proteger la seguridad ciudadana”, objetivo éste que, como quedó visto en los apartes transcritos, sirvió de sustento jurídico a la resolución acusada, ante la valoración subjetiva, pero razonable y proporcional, del riesgo que implica que uno de los miembros de la junta directiva de Aposmar Ltda, quien ostentaba el permiso para prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada, se encuentre procesado por el delito de homicidio, hecho que, dicho sea de paso, no fue desvirtuado por la actora.

Así las cosas, no le asiste razón a la demandante cuando sostiene que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada incurrió en falsa motivación y desviación de poder en el acto acusado, pues, se reitera, esta entidad ejerció su facultad discrecional de negar la renovación de la licencia de funcionamiento del departamento de seguridad de Aposmar Ltda., con observancia de los fines de la norma que le otorga dicha facultad; y la circunstancia que tuvo en cuenta, relativa a la sindicación de homicidio a un miembro de la junta directiva de la actora, no implicó considerar la misma como un antecedente judicial, sino una situación que era razonablemente valorable frente al principio de protección de la seguridad ciudadana que subyace en la actividad vigilada.

Lo anterior, conduce a la Sala a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de mayo de 2012».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de enero de 2003, proferida en el expediente núm. 0347-01(8338), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de marzo de 1999, proferida en el expediente núm. 3980, Consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola.

(3) Rivero, Jean, “Derecho Administrativo”, IX Edición, Instituto de Derecho Público - Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 1995, proferida en el expediente núm. 3431, Consejero ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de marzo de 1998, proferida en el expediente número 464, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.