Sentencia 2006-00178 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 25000232400020060017802

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Margarita Castaño Bohórquez

Demandado: Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Curaduría Urbana Nº 4

Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., marzo quince de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta corporación.

2. Caso concreto.

La señora Margarita Castaño Bohórquez, por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 05-4-0322 del 11 de mayo de 2005, expedida por el Curador Urbano Nº 4 de Bogotá, mediante la cual se negó la licencia de construcción solicitada en la modalidad de obra nueva y demolición total para los predios denominados Subatá, Subatá 2 y Suatiguá (lote 29) e identificados con las matrículas inmobiliarias números 50N-952129, 50N-843734 y 50N-829028; 05-4-0480 del 21 de julio de 2005, expedida por el Curador Urbano Nº 4 de Bogotá, por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de confirmarla y 681 del 30 de septiembre de 2005, expedida por el subdirector jurídico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que decidió un recurso de apelación contra la Resolución 05-4-0322 del 11 de mayo de 2005 expedida por el Curador Urbano Nº 4 de Bogotá, en el sentido de confirmar la negativa de la licencia de construcción.

Lo anterior en consideración a que, a juicio de la parte actora, la administración distrital y el Curador Urbano Nº 4, desconocieron los derechos adquiridos que sobre el particular, se desprendían de la Resolución 367 de 1992 mediante la cual se legalizaron los predios de Subatá en el cerro de La Conejera, de cara al desarrollo urbanístico que se encuentra en el predio de su propiedad y sobre el cual se solicitó la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva y demolición total, pues afirma que, contrario a lo señalado en los actos administrativos demandados, la normativa aplicable eran las disposiciones de la resolución en comento, que autorizaban el uso de vivienda en esos predios, y no el Acuerdo 27 de 1995 que modificó dicho uso.

En el fallo de primera instancia, el a quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que, el Acuerdo 27 de 1995 expedido por el Concejo de Bogotá, declaró el cerro de La Conejera como reserva natural, ambiental y paisajística, lo que implica que a la luz del artículo 61 de la Ley 99 de 1993, los bienes que son declarados como de interés ecológico deben tener por destinación prioritaria a la agropecuaria y forestal, por ende, el uso particular del suelo queda limitado a la regulación específica que realice el ente competente para la expedición de las licencias ambientales, en consideración a las calidades del suelo.

El apoderado de la parte demandante, inconforme con dicha decisión la apeló bajo el argumento de que, el criterio jurídico de la demandada relativo a que las disposiciones de la Resolución 367 de 1992 fueron derogadas de forma tácita por el Acuerdo 27 de 1995 no es válido y carece de una indebida interpretación por cuanto no es posible hablar de una derogatoria tácita de una disposición de carácter general como lo es la Resolución 367 de 1992, además porque con dicho acto surgieron derechos adquiridos de los predios allí legalizados, de tal suerte que no puede desconocerse tales derechos con el argumento de que fueron derogados tácitamente por el referido acuerdo.

Así las cosas, corresponde a la Sala estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto.

Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

Como viene de explicarse, la controversia planteada en este asunto se contrae a determinar si, la negativa de la administración distrital de conceder la licencia de construcción requerida por la parte actora, en la modalidad de obra nueva y demolición total, sobre los predios de su propiedad ubicados en Subatá, Subatá 2 y Suatiguá (lote 29), en el cerro de La Conejera al noroccidente de Bogotá, desconoció los “derechos adquiridos” de la demandante, de cara a la legalización que sobre el desarrollo de Subatá, se hizo mediante Resolución 367 de 1992 o si, por el contrario, las decisiones acusadas se limitaron a observar la normatividad urbanística y ambiental aplicable al caso.

Según se tiene, tal y como lo expuso la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, el cerro de la Conejera se encuentra ubicado en la localidad de Suba, al noroccidente de la ciudad, en el límite del perímetro urbano con el área de reserva forestal regional que limita con los municipios de Chía y Cota, conforma el sistema montañoso de la Sabana de Bogotá y hace parte de la estructura ecológica principal del Distrito.

En esta reserva se encuentran ejemplares de fauna y flora nativas de la sabana como la tingua bogotana y el cucarachero de pantano, ranas, curíes y varias especies de comadrejas, así como miles de aves migratorias.

En consideración a lo anterior, el cerro de La Conejera fue declarado como reserva natural, ambiental y paisajística, mediante Acuerdo 27 de 1995, y se prohibieron expresamente los usos complementarios y/o compatibles, como el uso de vivienda.

Actualmente, se conoce como el Parque Ecológico Distrital de Montaña Cerro La Conejera y forma parte del sistema de áreas protegidas del Distrito Capital que a su vez, constituye uno de los componentes de la estructura ecológica principal distrital(1).

De acuerdo con el POT actual, el Sistema de Áreas Protegidas tiene como objetivos:

“Preservar y restaurar muestras representativas y de tamaño biológico y ecológicamente sostenible, de los ecosistemas propios del territorio distrital; rescatar los ecosistemas que brindan servicios ambientales vitales para el desarrollo sostenible; garantizar el disfrute colectivo del patrimonio natural o paisajístico; promover la educación ambiental y la socialización de la conservación; fomentar la investigación científica sobre el funcionamiento y manejo de los ecosistemas, propósitos éstos que indiscutiblemente se deben cumplir en el ecosistema del Cerro La Conejera”(2).

No obstante lo anterior, previamente a dicha declaración, en consideración a que el desarrollo de Subatá se asentó en el cerro de la Conejera, el mismo tuvo que reglamentarse y fue legalizado mediante Resolución 367 de 1992.

Ello de conformidad con el Acuerdo 6 de 1990, anterior Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, que establecía en su artículo 236 que “La legalización es el procedimiento mediante el cual se adoptan las medidas administrativas encaminadas a reconocer oficialmente la existencia de un asentamiento o edificio, a dar la aprobación a los planos correspondientes y a expedir la reglamentación respectiva”.

En el artículo 6º de la Resolución 367 de 1992, mediante la cual se legalizó el desarrollo de Subatá, se previó que “todas las construcciones incluyendo las existentes, deberán contar con la respectiva licencia de construcción para cuyo trámite será requisito previo la localización en terreno del área correspondiente a la cesión tipo A y si entrega a la Procuraduría de Bienes del Distrito o su pago compensatorio cuando no sea factible la ubicación en terreno”.

Con fundamento en dicha resolución, la demandante mediante solicitud radicada el 17 de junio de 2003 (fl. 210 del expediente principal), requirió al Curador Urbano Nº 4, la expedición de la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva con demolición total para el predio de su propiedad en Subatá 1, Subatá 2 y Suatiguá (lote 29).

No obstante, la referida solicitud fue denegada por el Curador Urbano Nº 4 y posteriormente por el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital al resolver el recurso de apelación contra dicha negativa, al considerar que, conforme a lo dispuesto por el Acuerdo 27 de 1995, no era posible conceder la licencia de construcción en ese predio, de cara a la declaratoria de reserva natural, ambiental y paisajística del cerro de La Conejera, en donde se encuentran ubicados los predios objeto de la solicitud de licenciamiento, en tanto que se prohibió el uso de suelo para vivienda.

La demandante alega sobre el particular que, la norma vigente para el momento de radicación de su solicitud de licencia de construcción, eran las disposiciones de la Resolución 367 de 1992, mediante la cual se legalizó el desarrollo de Subatá, luego, el Distrito no podía negarse a la concesión de la referida licencia, bajo el amparo del Acuerdo 27 de 1995, pues debían respetarse las situaciones consolidadas anteriores al acuerdo en mención.

Pues bien, al respecto debe aclararse en primer término que, sobre los usos del suelo los particulares no pueden predicar “derechos adquiridos” ni situaciones consolidadas, más aun, cuando se trata de reservas naturales debidamente declaradas por las autoridades competentes.

Si bien en este caso existió una resolución que legalizó el desarrollo de Subatá, es decir, se adoptaron las medidas tendientes a reconocer un asentamiento de origen ilegal en el cerro de La Conejera, dentro del cual se encuentran los predios de la demandante, de cara al uso urbano y de vivienda que tuvo el suelo para la época en que se expidió la Resolución 367 de 1992, lo cierto es que, esa situación, no se constituye en una circunstancia inmutable en el tiempo, sobre todo porque se trata del ordenamiento territorial del Distrito, que debe observar, no solo las normas urbanísticas sino que está conminado a respetar las disposiciones ambientales sobre tales terrenos, de modo que, el uso que se autorizó es susceptible de modificarse en aras de preservar no solo el ordenamiento físico de la ciudad sino el medio ambiente y el entorno que rodea la fauna y la flora propia de los ecosistemas que rodean la ciudad.

No puede perderse de vista que las normas sobre el uso del suelo son de orden público y tienen un efecto general inmediato, como sucedió con el Acuerdo 27 de 1995, por medio del cual se declaró al cerro de La Conejera como reserva natural, ambiental y paisajística.

Al respecto esta corporación ha considerado, sobre este tipo de regulación urbanística y los usos del suelo, lo siguiente:

“Sobre el particular, esta Sección ha sostenido que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no constituye un derecho adquirido a continuar con el establecimiento de comercio, pues las normas sobre el uso del suelo son cambiantes, de modo que, por ejemplo, lo que hoy es una zona exclusivamente residencial mañana puede no serlo y viceversa.

También ha sostenido que dado que las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, no es posible a sus destinatarios aducir derechos adquiridos para obviar su aplicación, y que cuando las autoridades de policía exigen su observancia cumplen con el deber de vigilar que se dé aplicación a la normativa sobre usos de suelo”(3).

Igualmente, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio tiene como principios: i) la función social y ecológica de la propiedad, ii) la prevalencia del interés general sobre el particular y iii) la distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

Por su parte, el artículo 6º de la misma ley, prevé que “El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orienta su desarrollo y aprovechamiento sostenible…”.

De manera que, la normatividad legal e incluso constitucional, propenden por la regulación del uso del suelo y el desarrollo urbanístico bajo un adecuado equilibrio y conservación, no solo en función de la propiedad privada sino del interés común, social y ambiental.

La Corte Constitucional frente al desarrollo urbanístico ha considerado lo siguiente:

“En la planeación urbana el régimen de los usos del suelo ocupa entonces una posición central. Esa relevancia puesta de presente en varias disposiciones constitucionales y legales, hace posible concluir que en su definición se encuentra comprometido el interés público, social y comunitario. Esta conclusión supone que las regulaciones que en esta materia adoptan el legislador –con fundamento en el inciso primero del artículo 334 C.P.– y las entidades territoriales –con apoyo en el numeral 7º del artículo 313 C.P.– inciden en la comprensión del artículo 58 de la Constitución y en esa medida, como lo ha destacado la Corte “la legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles”(4).

Es en esa justa medida que debe entenderse tanto el derecho a la propiedad privada, derivado de la potestad en este caso de obtener la licencia de construcción sobre un predio, y la planeación urbana de cara a las necesidades sociales y medio ambientales.

En el caso que nos ocupa, resulta claro el interés público que reviste el cerro de La Conejera y su área de influencia por las particularidades ambientales y ecológicas que caracterizan esta zona de la sabana de Bogotá.

Por lo anterior, el Acuerdo 27 de 1995, por el cual se declaró el cerro de la Conejera como “Reserva Natural, Ambiental y Paisajística”, fue dictado por el Concejo de Bogotá, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 313 de la Constitución Política.

La referida disposición constitucional establece que corresponde a los concejos, entre otras cosas “(r)eglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

Así mismo, el acuerdo en comento es el reflejo de una norma de carácter legal, contenida en el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 que establece lo siguiente:

“Declárase la Sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos como de interés ecológico nacional, cuya destinación prioritaria será la agropecuaria y forestal. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales.

El Ministerio del Medio Ambiente determinará las zonas en las cuales exista compatibilidad con las explotaciones mineras, con base en esta determinación, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), otorgará o negará las correspondientes licencias ambientales.

Los municipios y el Distrito Capital, expedirán la reglamentación de los usos del suelo, teniendo en cuenta las disposiciones de que trata este artículo y las que a nivel nacional expida el Ministerio del Medio Ambiente. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales. Acuerdo 22 de 1995. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-534 de 1996”.

Conforme a lo anterior, sobre la sabana de Bogotá recae un interés ecológico Nacional y en virtud de éste, el Distrito tiene el deber de preservar su conservación y propender por el desarrollo sostenible de la misma a través de la reglamentación del uso del suelo, cuya destinación prioritaria será la agropecuaria y forestal.

Fue precisamente a través del Acuerdo 27 de 1995 que el Concejo de Bogotá, en cumplimiento de estos mandatos constitucionales y legales, previó en los artículos 3 y 4:

“Artículo 3º. De conformidad con el artículo 61 de la Ley 99 de 1993, se prohíben los usos complementarios y/o compatibles y la incorporación puntual con usos urbanos de que tratan el sub-capítulo 2 del título V (Tratamiento Especial de Preservación del Sistema Orográfico, artículos 482 a 486) del Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 320 de 1992.

Artículo 4º. Hasta tanto el Concejo de Santa Fe de Bogotá, reglamente el uso del suelo en el perímetro del Distrito Capital, en relación con la aplicación de la Ley 99 de 1993, no se expedirán licencias de construcción, urbanismo o parcelación o de otra índole en predios o zonas que puedan afectar el Cerro de la Conejera”.

Es así como los actos administrativos acusados, lejos de desconocer el orden legal y constitucional invocado por la parte actora, garantiza y acata las normas de interés general sobre los derechos particulares que aduce la accionante.

Debe precisarse que, como se indicó en párrafos precedentes, el escenario que predica la demandante respecto de los “derechos” concedidos mediante Resolución 367 de 1992 por la cual se legalizó el desarrollo de Subatá, no constituye en manera alguna una situación consolidada respecto al uso del suelo y las licencias de construcción que sobre éste debían concederse, pues, como bien lo destacó el a quo la solicitud de la licencia de construcción efectuada por la señora Castaño Bohórquez tuvo lugar el 17 de junio de 2003, fecha en la que, el cerro de La Conejera ya había sido declarado como reserva natural, ambiental y paisajística mediante el Acuerdo Distrital 27 de 1995, de cara a las normas constitucionales y ambientales que así lo ordenaban.

El máximo órgano constitucional acertadamente señaló sobre las reglas que definen el uso del suelo y la ausencia de un derecho intangible sobre el particular, lo siguiente:

“La Corte reitera que no existe un derecho a la intangibilidad de las reglas que definen el uso del suelo en los POTD, ni aun cuando ello afecte el alcance de licencias otorgadas o la destinación de edificaciones efectuadas conforme a estas licencias, en tanto, la modificación de las mismas se funda en el interés social y, como lo ha destacado este tribunal, “la legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles”. Conforme a ello “la correcta ordenación y el desarrollo equilibrado de las ciudades, particularmente en lo que respecta a los usos del suelo, incesantemente introduce exigencias de orden social que gravitan sobre las titularidades privadas, lo que no puede considerarse excepcional y externo al derecho de propiedad sino por el contrario connatural a éste e incorporado a su núcleo esencial.

El enfoque general, desde el punto de vista constitucional, con el cual esta Corte ha abordado y definido, en los términos atrás reseñados, los alcances de la cuestión dilucidada coincide con el que el Consejo de Estado, máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ha esbozado, en diversas oportunidades, frente a controversias análogas. En efecto si se hace seguimiento a lo que reiteradamente ha expresado dicha corporación sobre el punto, fácilmente se evidencia tal convergencia de pareceres, aserto que se comprueba a partir de lo siguiente: En sentencia de fecha 12 de agosto de 1999, el Consejo de Estado se ocupó de establecer si era o no procedente la anulación parcial de un decreto expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá en el que se asignó a un inmueble el tratamiento de conservación arquitectónica, no obstante que previamente esa declaración le había sido concedida una licencia de construcción para la edificación de un edificio y el inmueble preexistente había sido demolido.

En la demanda se solicitaba, a título de restablecimiento del derecho, declarar que el citado inmueble carecía de las condiciones para ser considerado de tratamiento de conservación arquitectónica y, en adición a ello, que se repararan los perjuicios que se derivaban de la imposibilidad de iniciar las obras. Dicha corporación sostuvo al respecto lo siguiente:

“La Sala observa que las razones esgrimidas por el a quo en cuanto al derecho de propiedad se refiere, reclamado como violado en el tercero de los cargos consignados en la demanda, no son acertadas, puesto que la licencia de construcción aludida, si bien hace viable el ejercicio del mismo, lo cierto es que nada le agrega a sus elementos o atributos, y menos genera derecho adquirido en favor de sus beneficiarios, habida consideración de que se trata de un medio propio del poder de policía, como es el permiso o la autorización, que tiene fundamento en el mantenimiento o guarda del orden público.

Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas disposiciones, por ser de índole policiva, revisten el mismo carácter, como ocurre con las normas pertinentes al caso, esto es, las relativas al uso del suelo y desarrollo urbanístico. Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos”(5).

Entonces, no es cierto, como lo alega la recurrente, que las normas derivadas de la Resolución 367 de 1992 reconocieran una situación consolidada respecto del desarrollo de Subatá y, por ende, la administración distrital estuviera obligada a conceder la licencia de construcción bajo los supuestos de legalización de aquellos predios, pues, se reitera, el cerro de La Conejera, ubicado en la sabana de Bogotá y en donde se pretende el uso de vivienda por la actora en el referido lote, es de interés ecológico Nacional y así se declaró por el Distrito mucho antes de que se solicitara la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva y demolición total de lo ya existente, de manera que prima el interés general sobre el particular de la accionante.

Además, conforme al artículo 58 de la Constitución Política “cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.

De otro lado, no resulta admisible el argumento según el cual, en predios colindantes la curaduría urbana Nº 4 sí concedió las licencias de construcción, pues, por un lado no existe prueba de ello en el expediente, pese a que esta era una carga de la demandante demostrarlo y, por otro lado, de lo anteriormente expuesto, no es posible aplicar análogamente situaciones que bajo la normatividad urbanística y ambiental no tienen asidero jurídico.

Visto así el asunto, los cargos propuestos por la demandante no están llamados a prosperar.

Debe aclararse que, respecto de las pretensiones subsidiarias, la parte actora en el recurso de apelación no insistió en las mismas y, en todo caso, no encuentra la Sala justificación alguna para que le sean indemnizados unos perjuicios que además de no haberse probado, no se constituyen por la potísima razón de que en este caso, la actuación administrativa demandada no resulta ilegal a la luz de las disposiciones constitucionales y urbanísticas del caso, de manera que no hay lugar a restablecer derecho alguno por esta vía jurisdiccional.

Finalmente, en lo que corresponde a la objeción por error grave del dictamen pericial, la recurrente se limitó a indicar que no compartía las razones por las cuales se encontró fundada dicha objeción por el a quo, sin embargo no ofreció los argumentos suficientes para revocar dicha decisión o considerar que el error en comento carecía de fundamento.

Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente, motivo por el cual, la sentencia del 6 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, se confirmará en su integridad.

Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 6 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 http://ambientebogota.gov.co/en/cerro-la-conejera.

2 Ibídem.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 26 de noviembre de 2004, Expediente 25000-23-24-000-2002-0136-02. C. P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-192 del 20 de abril de 2016.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-192 del 20 de abril de 2016.