Sentencia 2006-00185 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 13001 2331 000 2006 00185 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Acumuladores Duncan C.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «X. Consideraciones

Observa la Sala que el problema jurídico consiste en (i) definir si la situación jurídica planteada se circunscribe al régimen de tránsito aduanero o al de importación de mercancías, (ii) si existió desconocimiento del precedente en los términos que planteó el apoderado de la Dian en el recurso de apelación, (iii) en caso de que se concluya que la actuación pertenece a este último régimen a la Sala le corresponderá determinar cuál es el interés aplicable para calcular el daño material por lucro cesante, esto es, si es el contemplado en el artículo 1617 del Código Civil (6%) o el que previene el artículo 864 del Estatuto Tributario (Bancario Corriente), y (iv) si se debe condenar en costas a la entidad demandada conforme lo solicita la actora en la alzada.

Para resolver las cuestiones planteadas es necesario aludir al concepto del régimen de tránsito aduanero, las condiciones en que se lleva a cabo y cuáles son sus restricciones legales.

10.1. Régimen de Tránsito Aduanero.

10.1.1. Concepto.

Según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 el tránsito aduanero “[e]s el régimen aduanero que permite el transporte de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional; en este régimen se pueden dar las modalidades de tránsito, cabotaje y transbordo”.

El artículo 353 ibídem prevé que el tránsito aduanero “[e]s la modalidad que permite el transporte terrestre de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional”.

La prohibición o restricción del régimen de tránsito aduanero obedece a razones de seguridad pública, sanitaria, zoosanitaria, fitosanitaria o ambiental, de acuerdo con solicitud que le formulen las autoridades competentes o a razones propias de control señaladas por la autoridad aduanera cuando lo estime conveniente. Expresamente el Estatuto Aduanero señala algunas mercancías respecto de las cuales no es posible la autorización del tránsito aduanero, aunque en todo caso señala esta normativa que dicha prohibición o restricción es aplicable frente a las demás mercancías sobre las cuales exista restricción legal o administrativa para realizar este tipo de operaciones de tránsito aduanero.

10.1.2. Operaciones permitidas.

La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación: a) Importación para la transformación o ensamble; b) Importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital; c) Importación temporal en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación, y d) Importación temporal para procesamiento industrial (art. 354 ibídem).

10.1.3. Oportunidad para presentar la solicitud.

La oportunidad para presentar la solicitud de la modalidad de tránsito aduanero se encuentra prevista en el artículo 359 ibídem en consonancia con el 113 ibídem, esto es, debe presentarse una vez sea descargada la mercancía sin haberla ingresado a depósito y será autorizada cuando ello proceda.

10.1.4. Causales para no aceptar operación de tránsito aduanero.

De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del decreto comentado, la DIAN no aceptará la declaración de tránsito aduanero respecto de la cual se configure alguna de las siguientes situaciones:

“a) Cuando se solicita tránsito aduanero para operación que no se encuentre contemplada en el artículo 354 o del presente decreto. 

b) Cuando la declaración de tránsito aduanero no se encuentre debidamente diligenciada y soportada en la información contenida en los documentos que a continuación se señalan: conocimiento de embarque, carta de porte o guía aérea, según corresponda, factura comercial o proforma que permita identificar el género, la cantidad y el valor de las mercancías que serán sometidas al régimen de tránsito. 

c) Cuando la modalidad de tránsito esté prohibida o restringida o,  

d) Cuando la empresa transportadora que vaya a realizar la operación de tránsito aduanero no se encuentre inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales" (cursivas agregadas). 

10.1.5. Procedimiento para autorización de tránsito aduanero.

La declaración de tránsito aduanero debe presentarse a la aduana de partida a través del sistema informático aduanero y se entenderá aceptada cuando dicho sistema, previa verificación de la información allí contenida, asigne el número y fecha correspondiente y autorice al declarante la impresión de la declaración (arts. 360 y 362 del E. A.).

Cuando la información contenida en la declaración no coincida con el conocimiento de embarque, carta de porte o guía aérea, según corresponda, factura comercial, el sistema informático aduanero indicará al declarante los errores encontrados para las correcciones respectivas.

10.1.6. Reconocimiento.

El procedimiento denominado reconocimiento prevé que el declarante entregue la declaración de tránsito aduanero a la autoridad aduanera, acompañada de los documentos establecidos en el literal b) del artículo 361 antes citado. Comprobada la conformidad entre la documentación entregada y la información consignada en la declaración, el funcionario competente dejará constancia del hecho en el sistema informático aduanero y en la respectiva declaración; de no existir conformidad se procederá a notificar al declarante para que adjunte el documento requerido o presente una nueva declaración subsanando los errores detectados por la autoridad aduanera.

Agrega esta disposición que efectuada la revisión documental, la aduana podrá ordenar el reconocimiento externo de la carga que será sometida al régimen de tránsito aduanero, cuando haya lugar a ello, y que si con ocasión de la diligencia de reconocimiento, la aduana detecta carga en exceso, aprehenderá los sobrantes, anulará la aceptación de la declaración de tránsito y dispondrá el envío de la mercancía amparada a un depósito habilitado para que sea sometida a la aplicación de otro régimen; cuando se detecten faltantes o defectos, el inspector dejará constancia del hecho en el sistema informático y en la declaración de tránsito aduanero, la cual se entenderá modificada y procederá el tránsito para la cantidad verificada en la diligencia de reconocimiento.

Igual procedimiento se aplicará cuando se detecte una de las situaciones previstas en el artículo 361 del Decreto 2685 de 1999.

10.1.7. Modalidades.

En la legislación aduanera encontramos tres formas de operar bajo el régimen de tránsito aduanero, a saber: transporte multimodal, cabotaje y transbordo.

Para el caso nos interesa el último, ya que la demandante alega que fue por este modo que se produjo la llegada de las mercancías provenientes de Venezuela al territorio nacional.

a. Concepto de transbordo

El artículo 385 del Decreto 2685 de 1999 determina que es “(…) el traslado de mercancías del medio de transporte utilizado para la llegada al territorio aduanero nacional, a otro que efectúa la salida a país extranjero, dentro de una misma aduana y bajo su control sin que se causen tributos aduaneros”.

b. Trámite y autorización

El artículo 386 determina que el transportador de la mercancía puede declararla para el transbordo, y que esa operación se autorizará independientemente de su origen, procedencia o destino.

A renglón seguido dispone que el documento de transporte deberá adjuntarse a la declaración de la mercancía transbordada, pero no impone ningún término de horas o días para esos efectos.

Adicionalmente, exonera a las mercancías en transbordo del trámite de reconocimiento que se describió en los acápites anteriores, a excepción de que se trate de bultos en mal estado.

10.2. Caso concreto.

10.2.1. Régimen aplicable.

A folios 41 a 47 se observa con claridad que los documentos que presentó la Agencia Marítima Altamar Ltda., ante la autoridad aduanera dan cuenta de que los contenedores provenían del Puerto La Guaira en Venezuela y que unos contenedores llevaban mercancía para ser importada en el territorio nacional y otras tenían como destino final Puerto Limón Costa Rica, es decir, venían en tránsito en la modalidad de transbordo desde Venezuela.

También se observa que el transportador marítimo Costa Container Line Spa., en cumplimiento del contrato de transporte materializado en el conocimiento de embarque Nº. VEC-46 del 18 de marzo de 2005 despachó la carga embalada a bordo de la MN Cala Palenque, la cual descargaría el citado contenedor en el puerto de Cartagena para ser transbordado a otro buque de la misma línea que debería arribar en Puerto Limón.

Se encuentra probado que la Agencia Marítima Altamar Ltda., hizo entrega del manifiesto de carga el 19 de marzo de 2005 y que el sistema Siglo XXI le asignó el número 062005100000975, documento este que obra a folio 42 del expediente y donde se observa con claridad que se trata de mercancías para ser transbordadas, veamos:

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Visto lo anterior, no debió prestarse a ninguna duda el régimen que debían seguir las mercancías decomisadas, pues como se dijo, era claro que la Agencia Marítima Altamar Ltda., descargó las mercancías en Cartagena, para seguir dos regímenes diferentes, esto es, unas el de importación y otras el de tránsito aduanero.

Siendo ello así, la DIAN debió percatarse de cuáles manifiestos de carga identificaban la mercancía que había llegado al territorio nacional para ser transbordados hacia Costa Rica y cuáles ingresaban a Colombia para ser comercializadas aquí.

Lo que observa la Sala es que hubo una confusión de parte de las autoridades aduaneras al dar un trato de importación a las mercancías que se descargaban en la modalidad de transbordo, tal y como quedó demostrado en la guía de transporte anotada.

10.2.2. Adecuación de la conducta sancionada.

Del examen de las resoluciones acusadas se observa que al momento en que se efectuó la aprehensión la carga decomisada consistente en “baterías y otras mercancías” se encontraba ubicada en el depósito autorizado Almaviva S.A., y que el informe del funcionario de la división de comercio exterior, grupo de registro de documentos de viaje dejó constancia de lo siguiente:

“La Agencia Marítima de Carga Altamar Ltda., entrega el manifiesto de carga correspondiente a la motonave Cala Palenque, viaje 517 NB a la autoridad aduanera —grupo de registro de documentos de viaje el 19 de marzo de 2005 para que se le genere en el sistema Siglo XXI— importaciones Nº de manifiesto de carga el sistema le asignó el Nº 062005100000975 a las 2:39:18 pm. La Agencia Marítima de Carga Altamar Ltda. realiza la finalización de descargue en el sistema SYGA XXI el día 23 de marzo de 2005 a las 4.01:01 am y el informe de inconsistencias por sobrante es presentado ante el grupo de documentos de viaje a las 5:59 pm consistente la inconsistencia presentada (sic) en 1 contenedor de 40´´ con peso de 2.127.4 Kg. El término máximo para presentar informe de inconsistencias es de 3 horas siguientes a la finalización del descargue según el artículo 98 del Decreto 2685 de 2002 (sic) por lo tanto fue informado ante el grupo de registro de documentos de viaje fuera de los términos establecidos en el artículo en mención y se procede a la aprehensión”(8).

La DIAN invocó la aplicación del numeral 1.4. del artículo 502 del Estatuto Aduanero en concordancia con el artículo 232 ibídem para aprehender y decomisar las citadas mercancías.

La normativa que aplicó la DIAN se refiere a aquellas conductas que dan lugar a la aprehensión y decomiso en el régimen de importación.

No obstante, tal y como se expuso el régimen en el que las mercancías se encontraban cuando la DIAN dispuso su aprehensión no era el de importación sino el de tránsito aduanero, de modo que no tiene asidero la afirmación que hace la DIAN al resolver el recurso de reconsideración, por cuanto aseveró que no se había acreditado que la mercancía estuviera en modalidad de transbordo y que aun cuando ello se hubiere hecho, se incumplió con la obligación de presentar las mercancías, obligación esta que es propia de cualquier régimen al que se someta una mercancía extranjera que permanezca en el territorio nacional:

“De la actividad probatoria desplegada por la administración se observa que según el plano de estriba de la motonave, y el manifiesto de carga presentado por el agente marítimo, que efectivamente a bordo de la motonave Cala Palenque se encontraba mercancía para ser transbordada y otra para ser importada bajo un régimen común, es decir para permanecer en el territorio nacional. Toda la mercancía, exceptuando la decomisada, e independientemente de que estuviere o no destinada a transbordarse o a permanecer en el territorio nacional fue presentada a la administración con el fin de registrarla en el sistema aduanero en virtud de la asignación de número y fecha de manifiesto. La mercancía destinada a permanecer en el país se procedió a declararla en el régimen de importación de mercancías escogido y la destinada a ser transbordada de declaro (Sic) en esa modalidad, tal y como sucedió con los 14 contenedores presentados por la Agencia Marítima Altamar.

Siendo que la presentación de la mercancía es una obligación que surge de la introducción misma al país y que es una etapa previa al régimen en el cual va a ser declarada (entiéndase importación ordinaria, temporal tránsito, cabotaje, transporte, reexportación, etc.), no se está incurriendo con la expedición del acto en un error de hecho ni de derecho, pues la situación acaecida se encuentra dentro de las obligaciones relativas a la presentación de la mercancía y no al régimen de importación o de tránsito.

El decomiso de la mercancía se expide en atención a (sic) existió mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, ni en los documentos de transporte, y tampoco se informó oportunamente de este hecho a la administración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999. Es decir la mercancía no fue presentada, tampoco fue declarada en transbordo, por tanto no pueden aplicarse a dicha situación normas relativas al tránsito o transbordo, pues aduaneramente nunca fue sometida a ese régimen”(9).

En efecto, si la DIAN encontró alguna irregularidad en las mercancías que venían en tránsito de Venezuela e iban con destino a Costa Rica, debió entonces invocar la causal que correspondiera al caso de las previstas en el numeral 3º del artículo 502 del Estatuto Aduanero.

Sin embargo, como no lo hizo y decomisó parte de la carga invocando una causal que pertenece al régimen de importación, vulneró el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, y por ello el Tribunal Administrativo de Bolívar hizo bien en declarar la nulidad de los actos censurados.

Frente a una situación semejante ya la Sala se refirió en sentencia del 19 de septiembre de 2013 en el proceso identificado con el número 25000 2324 000 2009 00411 01, cuyo ponente fue el consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno:

“Nótese, entonces, que aun cuando en el marco del régimen de tránsito aduanero la mercancía ha sido físicamente introducida al país, esencialmente para efectos de realizar el transporte de una aduana a otra, ello no implica en modo alguno que la misma hubiere sido ya sometida al régimen de importación, pues la mercancía en tránsito no se encuentra nacionalizada aún; y, para esto último, como se lee de la norma transcrita, se requiere la presentación de la respectiva declaración de importación y el cumplimiento de las demás obligaciones legales correspondientes.

Lo anotado, evidencia la desatinada lectura que efectúa el a quo sobre los dos regímenes aduaneros, al aducir que en el tránsito aduanero existe una importación por el simple hecho de que la mercancía se hubiere introducido al territorio aduanero nacional. Tal apreciación conllevaría al absurdo de que la mercancía se encuentre sometida a dos regímenes aduaneros simultáneamente, esto es, el de tránsito y el de importación, lo cual es inadmisible a la luz de la normativa aduanera.

(…)

La anterior precisión es relevante para colegir que la infracción administrativa endilgada por la autoridad aduanera debía circunscribirse única y exclusivamente al régimen de tránsito aduanero y no al de importación, pues es ostensible que la mercancía no estaba ni siquiera principiando las gestiones asociadas a este último”.

10.3. Violación del precedente.

Cita el apoderado de la DIAN dos sentencias proferidas por esta Sección que en manera alguna pueden servir como precedentes al caso que se examina dado que se trata de supuestos de hecho diferentes, en la medida en que están referidos a regímenes de importación y no al que se ventila en esta sede que es de tránsito aduanero.

10.4. Lucro cesante.

10.4.1. Teniendo en cuenta que el recurrente solo controvirtió la suma que por lucro cesante se condenó a la DIAN a pagarle, esta Sala se referirá únicamente a la liquidación de la suma que el tribunal determinó por ese aspecto.

10.4.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar decidió lo siguiente en la parte resolutiva de la sentencia apelada:

“Primero: DECLARASE la nulidad de las resoluciones 767 de abril veintisiete (27) de dos mil cinco (2005) expedida por la división de fiscalización aduanera y la 2005 del 12 de octubre de 2005 expedida por la división jurídica, mediante las cuales se decretó y confirmó el decomiso de una mercancía a Acumuladores Duncan C.A., de acuerdo con lo establecido en esta providencia.

Segundo: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la Administración Especial de Aduanas de Cartagena a pagar el valor de la mercancía decomisada ($ 146.225.000), de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de la presente sentencia.

Tercero: La anterior condena económica será reajustada y actualizada en los términos del art. 178 del CCA, para lo cual deberá aplicarse la siguiente fórmula:

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En donde el valor actualizado Va, se determina multiplicando el Vh, que corresponde al valor de la mercancía decomisada, por el guarismo que resulte de dividir el índice de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia (índice final), entre el índice de precios al consumidor vigente a la fecha en que se efectuó el decomiso.

Teniendo en cuenta lo establecido en la parte motiva de este proveído, la anterior fórmula de actualización arroja que el valor de la mercancía actualizada es ciento noventa y un millones novecientos cinco mil ochocientos ochenta y dos pesos m/cte ($ 191.905.882).

Cuarto: CONDENASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración de Aduanas Local de Cartagena a pagar a Acumuladores Duncan C.A., la suma de setenta y tres millones ochocientos ochenta y tres mil setecientos sesenta y cinco pesos m/cte ($ 73.883.765), por concepto de lucro cesante.

Quinto: Deniéganse las demás pretensiones.

Sexto: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del CCA.

Séptimo: No condenar en costas.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia expídase por secretaria primera copia de prestar mérito ejecutivo”(10).

El análisis hecho frente al lucro cesante fue el siguiente:

“● Lucro cesante:

Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil, el lucro cesante en este tipo de asuntos corresponde al 6% de interés anual. Teniendo la siguiente fórmula:

LC = C (Capital) x I (Interés anual) x T (Tiempo)

Para poder determinar el tiempo se debe tener en cuenta la fecha de la aprehensión (02 de abril de 2005); y la fecha de la presente providencia (19 de agosto de 2011).

El periodo de tiempo existente entre las dos fechas anteriormente señaladas es de setenta y seis (76) meses. Ello divido entre 12 meses, para poder establecer el número de años arroja un total de 6.33 años.

LC = 191.905.882 x 6% x 76

12

LC = 191.905.882 x 6% x 6.33

LC = 73.883.765

Conforme a lo anterior se tiene que el lucro cesante a conceder en el presente asunto corresponde a la suma de $ 73.883.765

Teniendo en cuenta lo anteriormente establecido, esta Sala de Decisión ordenará el pago de doscientos sesenta y cinco millones setecientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y siete pesos ($ 265.789.647); valor que resulta de sumar el valor de la mercancía actualizado y el lucro cesante”(11).

10.4.3. La parte actora controvierte la liquidación del lucro cesante advirtiendo que el interés que utilizó el tribunal para liquidar ese monto no es el que corresponde, toda vez que existe una norma especial que debe aplicarse cuando quiera que se trate de asuntos aduaneros.

10.4.4. Una vez revisada la normativa a que alude la sociedad demandante, la Sala observa que los artículos 548 a 561 del título XVIII del Estatuto Aduanero referido a la “Devolución y compensación de las obligaciones aduaneras” contienen los supuestos de hecho que dan lugar a la devolución de sumas de dinero, el procedimiento, los requisitos para acceder a tales sumas y la norma aplicable para la cancelación de intereses.

El artículo 548 ibídem determina los casos en los cuales procede la devolución así:

“Articulo 548.—Procedencia de la devolución. podrá solicitarse ante la Administración de Aduanas Nacionales, con jurisdicción y competencia aduanera en el lugar donde se efectuó el pago, la devolución de los tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, en los siguientes eventos:

a) Cuando se hubiere liquidado en la declaración de importación y pagado una suma mayor a la debida por concepto de tributos aduaneros o,

b) Cuando se hubiere pagado una suma mayor a la liquidada y debida por concepto de tributos aduaneros o,

c) Cuando se hubiere presentado la declaración de importación y pagado los tributos aduaneros sin obtener la autorización del levante de la mercancía o cuando este se hubiere obtenido solo en forma parcial o,

d) Cuando se hubiere efectuado pagos por concepto de derechos antidumping o compensatorios provisionales y estos no se impongan definitivamente.

Parágrafo 1º—Cuando al resolverse los recursos de la vía gubernativa, se advierta que se ha pagado una suma en exceso de la debida, en la misma providencia se ordenará el reconocimiento de dichas sumas.

Parágrafo 2º—Cuando después de presentada la Declaración, previamente al levante, se detecten faltantes o averías en las mercancías, la solicitud de devolución solo procederá cuando estos hayan sido reconocidos en inspección aduanera practicada de oficio o a solicitud de parte”.

El asunto que nos ocupa no se enmarca en ninguno de los supuestos anotados, de modo que no procede la aplicación del artículo 557 ibídem que pretende la sociedad actora sobre cancelación de intereses y la consiguiente remisión al Estatuto Tributario, pues este proceso se circunscribe al decomiso de unas mercancías y a la imposición de una sanción, en tanto que la norma describe hipótesis diferentes tales como el pago de sumas superiores a las que realmente se debían a la DIAN en las declaraciones de importación o en tributos aduaneros, o cuando se cancelen derechos antidumping o compensatorios sin haber resuelto esas medidas de manera definitiva.

En ese orden, no se accede a la petición del apoderado de la actora relativa a la remisión al Estatuto Tributario de acuerdo con el artículo 557 del Estatuto Aduanero(12), por cuanto, se reitera, el proceso no tiene por objeto un tema de devoluciones en la forma en que propone la norma anotada.

10.4.5. En tal escenario, debe aplicarse la fórmula adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar para calcular el lucro cesante según la cual se debe tener en cuenta el capital, es decir el valor de las mercancías actualizado, el interés que para el caso es del 6% de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil, y el tiempo que cobija la fecha de la aprehensión de las mercancías, es decir, el 2 de abril de 2005; y la fecha de la presente providencia, esto es, 13 de noviembre de 2014.

El periodo de tiempo existente entre las dos fechas anteriormente señaladas es de ciento quince (115) meses. Ello divido entre 12 meses, para poder establecer el número de años arroja un total de 9.5 años.

Aplicados los valores a la fórmula obtendríamos la suma que a continuación se expone:

LC=C (Capital) x I (Interés) x T (Tiempo)

LC= $ 191.905.882 x 6% x 9.5

LC= $ 109.386.352

Aplicada la fórmula nos da un total de ciento nueve millones novecientos cinco mil ochocientos ochenta y dos pesos ($ 109.386.352) (sic) que deberá cancelar la DIAN a la sociedad Acumuladores Duncan C.A., por concepto de lucro cesante.

10.5. Costas.

El apoderado de la actora reclama la condena en costas por agencias en derecho invocando el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, estima la Sala preciso indicar que en materia contenciosa administrativa la remisión a la que alude el apoderado de la actora no es procedente dado que existe una norma que regula esa materia, y por lo tanto no es necesario acudir al Estatuto Procesal Civil.

El artículo 171 del CCA, establece lo siguiente:

“Articulo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado fuera de texto)”.

Las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia(13), su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. Es esta la razón por la cual coincide esta Sala con la sentencia de primera instancia para negar tal condena y por supuesto negar la solicitud de fijación de agencias en derecho, ya que estas son parte de las primeras y mientras no haya una condena por el concepto principal no puede existir por el que le es subsidiaria.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de indicar que a título de restablecimiento del derecho se condena a la DIAN a pagar la suma de ciento nueve millones novecientos cinco mil ochocientos ochenta y dos pesos ($ 109.386.352) (sic) por concepto del daño material a título de lucro cesante ocasionado a la actora con la expedición de las resoluciones impugnadas.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

8 Folio 48 del cuaderno del tribunal.

9 Folios 108 a 110 ibídem.

10 Folios 278 y 279 ibídem.

11 Folio 277 ibídem.

12 “Articulo 557.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del Presupuesto General de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario” (Resaltado fuera de texto).
Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario son del siguiente tenor:
“Artículo 863.—Intereses a favor del contribuyente. Cuando por pagos hechos en exceso por el contribuyente, en lo relativo a sus obligaciones tributarias, resultare un crédito a favor suyo, se le devolverá el exceso y se le pagarán intereses corrientes e intereses moratorios.
Los intereses a cargo del fisco correrán desde cuando se causen y hasta la ejecutoria de la providencia que ordene devolver el saldo crédito al contribuyente.
Los intereses corrientes se causarán desde el momento en que hechas las imputaciones legales y las compensaciones a que hubiere lugar, resultare un saldo crédito. En los casos de retención y de incremento, estos intereses se causarán, desde el primero de julio del año siguiente al gravable.
Los intereses moratorios a cargo del fisco se causarán a partir del mes siguiente de la solicitud escrita de devolución hecha por el contribuyente”.
“Artículo 864.—Tasa de interés corriente. La tasa de interés corriente será igual a la que la junta monetaria determine como tasa de interés corriente que cobran los bancos comerciales por sus operaciones ordinarias a corto plazo”.

13 Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc.. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3º del artículo 393 del CPC, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado”.