Sentencia 2006-00197/35735 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 850012331000 200600197 01

Exp.: 35735

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: departamento de Casanare

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal –IDURY–

Referencia: acción contractual

Bogotá, D. C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del proceso en segunda instancia.

La Sala es competente para conocer del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 12 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dado que al momento de la interposición de los recursos de apelación –24 de junio de 2008– el monto para que un proceso tuviera vocación de doble instancia era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales, según el salario mínimo mensual legal vigente para la fecha de presentación de la demanda –11 de mayo de 2006– ($408.000), ascendían a doscientos cuatro millones de pesos ($204’000.000), mientas que la pretensión mayor se estimó en la demanda en mil doscientos ochenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil quince pesos con cincuenta y seis centavos ($1.285’468.015,56).

Se suma a lo anterior que el artículo 75 de la ley 80 de 1993(32) prescribe expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la contencioso administrativa y, como en este caso el contrato cuyo incumplimiento y liquidación se pretende se celebró entre dos entidades públicas, dable es concluir que esta jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada por una de ellas.

2. Oportunidad de la acción.

Para efectos de determinar si el departamento de Casanare acudió de manera oportuna a la vía judicial en procura de solucionar las controversias surgidas con ocasión del negocio jurídico que celebró con el IDURY el 22 de diciembre de 2003, resulta necesario establecer la naturaleza jurídica del vínculo contractual y el régimen jurídico aplicable, estudio que se debe abordar a partir del clausulado del negocio, así (se transcribe como obra en el original):

“CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: El Objeto del presente convenio es unir esfuerzos y recursos entre el Departamento de Casanare y el Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal ‘IDURY’, con el fin de ejecutar la construcción segunda etapa piscina parque ecológico recreativo de Yopal departamento de Casanare, dentro del proyecto de compra de terreno, Construcción, ampliación, adecuación de escenarios deportivos y recreacionales y concha acústica en el departamento de Casanare”(33).

En la cláusula quinta, las partes pactaron las obligaciones, cuyo contenido permite establecer la existencia de prestaciones entre ellas y de las cuales se destacan las siguientes (se transcribe como obra en el original):

“CLÁUSULA QUINTA. Obligaciones de las partes: Por parte del Instituto. 1. Invertir la totalidad de los recursos según la distribución señalada en la cláusula primera del presente convenio (…) 5. Presentar los informes necesarios y pertinentes a la Secretaría de Obras Públicas y al Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, sobre la ejecución y cumplimiento del convenio (…) 6. De conformidad con lo señalado en la ordenanza 102 de 1996, reintegrar previamente a la firma del acta de liquidación final del convenio, al Tesoro Departamental, los rendimientos financieros generados por los recursos girados por el Departamento en cumplimiento del presente convenio (…). Por parte del Departamento. El Departamento se compromete a: 1. Transferir al Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal ‘IDURY’, la suma de: mil doscientos ochenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil quince pesos con cincuenta y seis centavos ($1.285.478.015.56) moneda corriente, para la ejecución del objeto del presente convenio garantizando así su cumplimiento (…) 4. Liquidar el presente convenio”(34).

A partir de lo anterior y de acuerdo con la calidad de las partes -dos entidades públicas(35)-, es evidente que se trata de un convenio interadministrativo de aquellos a los que se refiere el artículo 95 de la ley 489 de 1998 y cuyas principales características han sido definidas por esta Corporación en los siguientes términos:

“(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley(36); (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”(37) (destaca la Sala).

Ahora bien, en la cláusula novena del convenio interadministrativo 424 de 2003, las partes acordaron su liquidación, en consecuencia, la caducidad de la acción debe contarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), que señala:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

Como ya se indicó, en la cláusula segunda del convenio se estipuló el plazo de ejecución en 6 meses contados a partir de su perfeccionamiento, lo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de la ley 80 de 1993, tuvo lugar el 22 de diciembre de 2003, cuando las partes elevaron a escrito el acuerdo de voluntades.

Se detiene en este punto la Sala para advertir que, si bien en la cláusula décima primera del convenio las partes estipularon que para su perfeccionamiento se requería contar con el registro de disponibilidad presupuestal, lo cierto es que dicho registro constituye un requisito para la ejecución del contrato estatal, mas no para su perfeccionamiento, tal y como lo ha entendido la Sección Tercera de esta corporación, a propósito de lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley 80 de 1993(38) y 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto–Ley 111 de 1996(39).

En ese mismo sentido, se destaca que las normas sobre formación de los contratos son de orden público y, por tanto, no son de libre disposición por las partes, a quienes les está vedado adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato u omitir el cumplimiento de aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia(40).

Se tiene, entonces, que el término de seis meses convenido por las partes para la ejecución del objeto pactado corrió entre el 22 de diciembre de 2003 y el 22 de junio de 2004(41), fecha en la que terminó el negocio jurídico, puesto que las prórrogas suscritas por las partes no tuvieron la virtualidad de ampliar el plazo acordado, en tanto que la primera de ellas se celebró el 23 de junio de 2004(42), es decir, cuando el plazo convenido ya había fenecido, pues, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación, siendo el contrato estatal un contrato que se perfecciona con el escrito, es “jurídicamente imposible revivir, por vía de un acuerdo, aquello que ya ha terminado”(43) por el imperativo legal del vencimiento del plazo escrito.

En consecuencia, para establecer el término de caducidad de la acción, según lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la Sala tendrá como fecha de terminación del convenio 424 de 2003 el 22 de junio de 2004 y como la demanda se presentó el 11 de mayo de 2006, es evidente que, aún sin considerar el plazo pactado por las partes para su liquidación, el ejercicio de la acción fue oportuno.

3. Los motivos de la apelación.

Tanto el IDURY como La Previsora S.A. consideraron que el Tribunal desconoció que la justicia contencioso administrativa es esencialmente rogada y, al proferir la sentencia impugnada, dio lugar a que se configurara un fallo extra petita e incongruente frente a la demanda, para el primero, porque el marco de la litis se delimitó frente al presunto incumplimiento del numeral 5º de la cláusula 5ª del convenio 424 de 2003, a pesar de lo cual el a quo se refirió a un presunto incumplimiento por variación de ítems y cantidades de obra y, para la segunda, porque, aunque no existió pretensión en su contra, en la sentencia se la condenó a responder por el incumplimiento que se declaró.

Además, el IDURY señaló que con el dictamen pericial rendido en el proceso se demostró el cumplimiento del convenio, porque se ejecutó el objeto pactado y se invirtió la totalidad de los recursos, pero, según dijo, esa prueba no fue valorada por el tribunal de primera instancia conforme a las reglas de la sana crítica, por lo cual aseveró que mantener la decisión de reintegrar unos valores al departamento configuraría un enriquecimiento sin justa causa a favor de éste, puesto que todos los recursos fueron ejecutados.

El IDURY no expuso ninguna consideración en relación con el incumplimiento del numeral 5º de la cláusula 5ª del convenio y tampoco lo hizo frente a la condena en costas derivada de esta declaración, por lo cual la Sala no se pronunciará al respecto.

La Previsora S.A. adujo también que se violó su debido proceso, porque no existió acto administrativo que declarara el incumplimiento frente al cual hubiera podido ejercer su derecho de defensa. Agregó que, en todo caso, únicamente amparó el contrato inicial y, además, que en gracia de discusión la obligación de la aseguradora, según lo estipulado en la póliza, correspondería al 10% del saldo que quedó establecido en la sentencia a cargo del IDURY, es decir, $14’460.558,36.

3.1. Vulneración del principio de congruencia por configuración de fallo extra petita - falta de legitimación de hecho de La Previsora S.A.

El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil desarrolla el principio de congruencia diciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

“(…)” (destaca la Sala).

En ese mismo sentido, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo señala que en la sentencia se deben analizar “los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones”.

Así pues, el principio de congruencia, que rige en este proceso, impone al juez el deber de fallar de manera coherente con el objeto de la demanda, es decir, de conformidad con las pretensiones cuya declaración se busca, lo mismo que con su fundamento, esto es, según la causa petendi descrita en el libelo, cuyo conocimiento es el que permite a la contraparte preparar su defensa en aras de enervar la prosperidad de la pretensión que en su contra se erige, aspectos éstos que delimitan la actividad probatoria y concentran el debate sobre el cual debe pronunciarse el juez.

Al confrontar el texto de la demanda con el de la sentencia, la Sala concluye que el a quo profirió un fallo extra petita y, por ello, vulneró el principio de congruencia, no solo porque se manifestó frente a una causa no invocada en aquélla, sino también porque declaró probadas pretensiones no formuladas en ella.

De hecho, se observa que el fundamento de la pretensión de incumplimiento que presentó el departamento de Casanare se sustentó únicamente en la inobservancia del IDURY frente a la obligación que quedó plasmada en el numeral 5º de la cláusula 5ª del Convenio Interadministrativo 424 de 2003, referente a la presentación de “informes necesarios y pertinentes a la Secretaría de Obras Públicas y al Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, sobre la ejecución y cumplimiento del convenio”(44), pues si bien en las pretensiones se mencionó que la declaración de incumplimiento se buscaba también respecto de la obligación contenida en el numeral 6 de esa misma cláusula, relativa al compromiso del IDURY de reintegrar los rendimientos financieros de los dineros que le serían girados por la entidad territorial, lo cierto es que frente a ésta ninguna mención se hizo en los fundamentos del libelo, es decir, esa pretensión no se sustentó, lo que pone en evidencia la falta de un requisito sustancial de la demanda (la causa petendi) que impide que se emita un pronunciamiento al respecto, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte y el principio de congruencia.

El tribunal encontró probado el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 5º de la cláusula 5ª del convenio 424 de 2003(45), aseveró que su inobservancia por parte del IDURY fue la causa que obligó al departamento a acudir a la vía judicial para liquidar el contrato y agregó que “La necesidad de finiquitar las relaciones contractuales de la cooperación aparente y dejar definidos los extremos económicos de la relación no la condiciona la concurrencia de perjuicios, pues no son ellos inherentes a todas las liquidaciones, cualquiera que sea la senda recorrida para configurarlas: con o sin ellos, debe liquidarse el negocio jurídico, conforme lo previene el art. 60 de la Ley 80 de 1993”(46).

Seguidamente, se refirió a la ejecución del convenio con el propósito de verificarla para liquidarlo y concluyó que el IDURY no invirtió, “debidamente autorizado”(47), todos los recursos entregados por el departamento en los ítems pactados, puesto que la plataforma de lanzamiento no se construyó; en consecuencia, al realizar la liquidación del convenio, dedujo el valor correspondiente a ese ítem y ordenó al IDURY su devolución.

Al pronunciarse frente a la aseguradora, el análisis de la ejecución del convenio superó el que correspondía a la pretensión de liquidación, para trasladarse al de un incumplimiento que no fue solicitado en la demanda y, en desarrollo de ese razonamiento, expresó el tribunal que la Previsora S.A. “garantizó al departamento de Casanare el riesgo implícito en el convenio 424 de 2003, en el sentido de obligarse a salir al saneamiento de los efectos de un eventual incumplimiento del contratante (sic) IDURY; luego, verificado que esa entidad local no ejecutó bajo las reglas de la ‘cooperación’ la totalidad de los recursos departamentales que le fueron confiados, por el saldo que se dejará establecido a cargo del tomador garantizado deberá responder el garante hasta la concurrencia del valor asegurado ($128.547.801) ...”(48) (destaca la Sala).

Agregó que: “como no se ha probado que el evento del incumplimiento por el que se procede haya sido excluido por la voluntad de las partes, ni lo estaba por la Ley, La Previsora S.A. responderá hasta por $128.547.801…”(49) (destaca la Sala).

En el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia, se declaró que el IDURY incumplió parcialmente el convenio 424 de 2003, “conforme se indicó en la motivación”(50), lo que incluye, según se aprecia de los apartes transcritos, no solo la desatención del Instituto respecto del contenido del numeral 5 de la cláusula 5 del convenio, como fue solicitado en la demanda, sino también el presunto incumplimiento por no haber ejecutado la totalidad de los recursos bajo las condiciones pactadas en él, aspecto éste que no fue planteado en la causa petendi ni en las pretensiones del libelo y sobre el cual, por tanto, el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse, de manera que, al hacerlo, profirió un fallo extra petita e incurrió en violación del principio de congruencia.

A pesar de que el anterior análisis sería suficiente para desvincular a La Previsora S.A. respecto de los efectos de la sentencia, en tanto que el incumplimiento por el cual se declaró que ésta debía responder fue el relacionado con la ejecución de los recursos, tema al que se insiste, no se refirió el libelo, la Sala no puede pasar por alto que, aunque fue vinculada al proceso por orden del tribunal(51), la parte actora no presentó pretensión alguna en su contra y únicamente se refirió a ella para señalar que había expedido la póliza 1002784, para amparar el convenio y sus adicionales; en consecuencia, condenarla a responder por un incumplimiento que no se discutió y en ausencia de pretensión alguna en su contra era algo que no podía hacer la sentencia apelada, la cual, por tanto, incurre en una flagrante vulneración del principio de congruencia.

Lo anterior, además, pone en evidencia la falta de legitimación de hecho de la compañía aseguradora para actuar en el proceso, toda vez que en su contra la parte actora no presentó pretensión alguna y tampoco fue llamada en garantía por parte del IDURY, por lo cual, ante la ausencia de causa que se le imputara, por parte del departamento o por el Instituto demandado, no existía fundamento alguno que permitiera al a quo pronunciarse frente a ella y al hacerlo no solo vulneró el principio de congruencia, sino también transgredió su derecho al debido proceso, puesto que en esas condiciones no era posible que ejerciera su derecho de defensa.

La Sala recuerda que en el proceso judicial hay lugar a distinguir entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(52). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La legitimación material en la causa se refiere a la participación real del demandante o demandado en los hechos que dieron origen al respectivo litigio, al margen de que la persona haya demandado o hubiere sido demandada, es decir, se trata de una figura que corresponde al derecho sustancial o de fondo que el demandante tenga en su caso para llevar avante la causa petendi, lo cual sólo entra a definirse partiendo del presupuesto de la legitimación de hecho, una vez surtido el debate procesal, con fundamento en el análisis crítico de las pruebas, en la oportunidad de dictar la respectiva sentencia, de acuerdo con lo que se haya demostrado.

Así las cosas, dado que en este caso el departamento no erigió pretensión alguna en contra de La Previsora S.A. y ésta tampoco fue vinculada al proceso como llamada en garantía, dable es concluir que la compañía no estaba legitimada de hecho para actuar en el proceso; por ello, tampoco le estaba dado al tribunal entrar a considerar su legitimación material en la causa por pasiva.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de la Corporación, la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado(53), razón por la cual su estudio debe abordarse, incluso, de manera oficiosa y si, como en este caso, se comprueba su ausencia, la falta de legitimación debe ser declarada, como en efecto se hará.

3.2. La liquidación judicial del convenio 424 de 2003.

El tribunal consideró que dentro del objeto pactado en el convenio 424 de 2003 estaba el ítem de plataforma de lanzamiento de la piscina, pero que, como éste no se construyó, el valor correspondiente debía restituirse al departamento, toda vez que, si bien los recursos que a esa plataforma correspondían fueron ejecutados en otros ítems, el cambio de destinación se hizo sin autorización de la entidad territorial.

La inconformidad del IDURY, en lo que a este punto de la sentencia concierne, se fundamentó en que los recursos que le fueron girados por el departamento de Casanare en el marco del convenio 424 de 2003 se invirtieron en su totalidad en el objeto pactado, por lo cual consideró que no hay lugar a restituir a la entidad territorial ningún valor, so pena de causarse un detrimento injustificado en el patrimonio del Instituto y un enriquecimiento sin justa causa a favor del departamento.

Para resolver sobre este punto de la impugnación, es importante señalar que la liquidación del contrato es el “balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto”(54); es el procedimiento a través del cual las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del contrato, con el fin de saldar las respectivas cuentas, todo lo cual, como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente proceda con posterioridad a la terminación de aquél.

La liquidación debe contener las cuentas, los ajustes y los reconocimientos que se encuentren directamente relacionadas con el contrato que se pretende liquidar, de ahí que únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal se pueden entender como parte de la ejecución del objeto contractual y, por ende, el acta de liquidación del mismo sólo puede consignar las pretensiones que emanen directamente del contrato.

Así, entonces, para liquidar el convenio 424 de 2003, únicamente podía considerarse la ejecución de los recursos realizada hasta la fecha de su vencimiento, esto es, 22 de junio de 2004, puesto que, como antes se explicó, las prórrogas que suscribieron las partes el 23 de junio y el 21 de octubre de 2004 no tuvieron la virtualidad de ampliar el plazo contractual.

Según oficio del 10 de junio de 2004, suscrito por el Jefe Administrativo y Financiero del IDURY(55), el 22 de diciembre de 2003 el Instituto recibió la suma de $1.285’474.805,56, provenientes del departamento de Casanare en cumplimiento de lo pactado en el convenio interadministrativo 424 de 2003.

En lo que al momento de ejecución de los recursos concierne, encuentra la Sala que el 10 de junio de 2004, esto es, a escasos 12 días de que feneciera el plazo contractual estipulado para el convenio en cita, de los dineros girados por el departamento de Casanare al IDURY apenas se había realizado un “pago anticipado” equivalente al 50%, esto es, $642’735.797, pero se desconoce lo efectivamente ejecutado hasta ese momento(56).

Después de aproximadamente 7 meses de vencido el plazo contractual la situación descrita no había variado, toda vez que, según oficio dirigido por el supervisor del convenio al Gerente del IDURY, a 15 de febrero de 2005 el valor de la obra ejecutada ascendía a $515’678.556,18, de donde se deduce que a esa fecha ni siquiera se había ejecutado el 50% de los recursos destinados por el departamento para el proyecto.

Ahora, el dictamen pericial en el que se basó el Tribunal para adoptar la liquidación del convenio concluyó que los recursos provenientes del departamento de Casanare se invirtieron en su totalidad en el proyecto(57); sin embargo, la información a la que aludió el perito para arribar a sus conclusiones corresponde a la ejecución de las obras realizadas con posterioridad al vencimiento del convenio(58), razón por la cual, no podía el tribunal considerarlas para realizar la liquidación judicial.

Lo dicho hasta acá permite inferir de manera razonable que, al margen de que se considere o no que existió un cambio de destinación de los recursos entregados por el departamento respecto del objeto pactado en el convenio, lo cierto es que el valor que el IDURY debe restituir a la entidad territorial es mayor al determinado por el tribunal en la sentencia impugnada –$144’605.583,63–, puesto que a la fecha de terminación del negocio jurídico, de los $1.285’474.805,56 que le fueron girados para ser ejecutados en un plazo de seis meses, ni siquiera se había ejecutado el 50% –$642’735.797–, lo que se infiere porque, después de 7 meses de su vencimiento, el valor de las obras apenas ascendía a $515’678.556,18.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en este caso se está en presencia de un apelante único y, por ello, su situación no puede ser desmejorada en esta instancia, lo que impone que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 12 de junio de 2008 en cuanto a los valores de la liquidación, pero por las razones expresadas en esta oportunidad.

En cuanto a la calidad de apelante único que en este caso se predica del IDURY, es importante mencionar, como ya en otras ocasiones lo ha hecho la Subsección, que “la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas(59) (destaca la Sala).

En este caso, si bien formalmente se presentaron dos apelaciones, la del IDURY y la de La Previsora S.A., ambas personas jurídicas integraron un mismo extremo dentro de la litis, esto es, la parte demandada(60), por lo cual no cabe duda de que se está en presencia de un apelante único y, en consecuencia, por disposición expresa del artículo 31 constitucional, no es posible agravar su situación frente a lo que se resolvió en primera instancia.

Por último, agrega la Sala que no le asiste razón al IDURY al señalar que, de mantenerse la obligación de restituir el valor indicado en la liquidación judicial del convenio, se generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del departamento y en contra del Instituto, por cuanto la justificación de dicha restitución corresponde a la liquidación del negocio jurídico, de acuerdo con lo ejecutado durante su vigencia.

4. Costas.

El Tribunal Administrativo de Casanare condenó en costas al IDURY en una proporción correspondiente al 70% de las que se hubieren causado, con fundamento en que su “omisión” fue el factor determinante que llevó a movilizar la jurisdicción, para suplir así una “función administrativa” que debió ser satisfecha en sede administrativa, lo que consideró “una conducta imprudente que revela indolencia en la gestión pública”(61). Señaló también que la parte demandante debía asumir el otro porcentaje de las costas, en consideración a que le era imputable “no haber actuado con la debida diligencia y cuidado en la supervisión de la ejecución del convenio, de manera que (sic) al tiempo de liquidarlo, estuvieran completas las memorias que para ello se requería”(62).

Si bien en el acápite de la sentencia que a este aspecto se refiere no se indica de manera expresa cuál es la “omisión” en la que se sustentó la condena en costas, a partir de su contenido es claro que se refiere al incumplimiento del IDURY respecto del numeral 5º de la cláusula 5ª del convenio 424 de 2003, relativa a la presentación de “informes necesarios y pertinentes a la Secretaría de Obras Públicas y al Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, sobre la ejecución y cumplimiento del convenio”(63), incumplimiento que, según expresó el Tribunal en la providencia apelada, fue la causa que obligó al departamento a acudir a la vía judicial para liquidar el contrato.

Así las cosas, dado que la declaración de incumplimiento respecto de esa obligación contractual no fue objeto de apelación, la Sala también carece de competencia para pronunciarse frente a la condena en costas que en ella se fundamentó. Lo anterior es así, además, porque, si bien en la apelación se solicitó revocar la sentencia en lo desfavorable para el IDURY, en el recurso no se expresaron las razones de inconformidad frente a tales aspectos, por lo cual, ante la ausencia de una sustentación que los controvierta, la Sala no puede pronunciarse sobre ellos, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al superior no le está dado enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla, lo que en este caso no ocurre.

En lo que a esta instancia concierne, no se impondrá condena en costas, toda vez que, para el momento en que se profiere el fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida el 12 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia; en consecuencia, la parte resolutiva de aquélla quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación de hecho de La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

SEGUNDO: NIEGÁNSE las excepciones procesales propuestas por la parte pasiva.

TERCERO: DECLÁRASE que el Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal –IDURY- incumplió parcialmente el convenio interadministrativo 424 de 2003, esto es, únicamente en lo que se refiere a la obligación contenida en el numeral 5 de la cláusula 5 del ese negocio jurídico.

CUARTO: LIQUÍDASE judicialmente el convenio interadministrativo 424 de 2003, suscrito el 22 de diciembre entre el departamento de Casanare y el Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal –IDURY–; en consecuencia, ORDÉNASE al de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal –IDURY– reembolsar al departamento de Casanare la suma de ciento cuarenta y cuatro millones seiscientos cinco mil quinientos ochenta y tres pesos con sesenta y tres centavos ($144’605.583,63), más la actualización e intereses que se causen hasta la ejecutoria del fallo, que se liquidarán en el acto administrativo de ejecución, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993.

El importe líquido de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y se ejecutará conforme a lo señalado en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano y Rural de Yopal –IDURY– a pagar el 70% de las costas que se hubieren causado, incluidas agencias en derecho. Tásense.

SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: EXONÉRASE al llamado en garantía, Citycoop Ltda., de las imputaciones genéricas que le hizo el IDURY al contestar la demanda.

OCTAVO: ORDÉNASE la remisión de copias auténticas de la demanda, de la contestación de las accionadas, sin anexos, y del fallo con la constancia de notificación, con destino al Fiscal General de la Nación, al Contralor General de la República y al de Casanare. No se esperará ejecutoria.

NOVENO: RECONÓCESE personería a los abogados Lina Magaly Alarcón Cuta, Luis Fernando Gallego González y Gustavo Flechas Ramírez, la primera como apoderada del IDURY y los demás del departamento de Casanare, el último como sustito del segundo.

DÉCIMO: En firme lo resuelto, expídase primera copia auténtica con las constancias de notificación y ejecutoria (artículo 115 del Código de Procedimiento Civil) con destino al departamento de Casanare, para su eventual recaudo forzado.

2. Sin costas en esta instancia.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

32 Art. 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

33 Folio 43 del cuaderno 1.

34 Folio 44 del cuaderno 1.

35 Una entidad territorial (el departamento de Casanare) y un establecimiento público del orden municipal (IDURY) (decreto 0135 de 2001, folios 22 a 28 del cuaderno 1.).

36 Ley 489 de 1998, “artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, Exp.17860.

38 “Artículo 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes …
(…)”.

39 “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos”.
(…)”.

40 Al respecto, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 49305.

41 A igual conclusión se arribaría incluso en caso de aceptar que el perfeccionamiento del contrato estuvo sujeto a la existencia de registro presupuestal, puesto que éste tuvo lugar el mismo día de suscripción del convenio –22 de diciembre de 2003 – (folio 48 de cuaderno 1).

42 Convenio adicional 1 al convenio interadministrativo 00424 de 2003: “PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente es adicionar el PLAZO pactado en la CLÁUSULA SEGUNDA del convenio Nº 00424-03m en cuatro (4) meses más, contados a partir del vencimiento del convenio principal, esto es, a partir del 23 de junio de 2004” (fl. 46 del cuaderno 1).

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2016 (Exp. 36712) y sentencia de 9 de julio de 2014 (Exp. 26549).

44 Folio 44 del cuaderno 1.

45 Folios 1314 a 1316 del cuaderno principal.

46 Folio 1316 del cuaderno principal.

47 Folio 1319 del cuaderno principal.

48 Reverso folio 1320 del cuaderno principal.

49 Folio 1321 del cuaderno principal.

50 Reverso folio 1321 del cuaderno principal.

51 Folio 174 del cuaderno 1.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001 (Exp. 13.356); sentencia de 27 de abril de 2006 (Exp. 15.352); sentencia de 31 de octubre de 2007 (Exp. 13.503). En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Exp. 31431) y sentencia de 25 de junio de 2014 (Exp. 34899).

53 Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.
“Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa …” (se transcribe tal como obra en la providencia) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 17720).

54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de 2006 (Exp. 15239).

55 Folio 53 del cuaderno 1.

56 Folio 53 del cuaderno 1.

57 Señala que los recursos se ejecutaron en un 100.51% (folio 162 del cuaderno 47.

58 Se infiere del dictamen que, en lo relacionado con la ejecución del convenio 424 de 2003, el perito acudió a las actas parciales existentes desde el 7 de septiembre de 2004, es decir, posteriores a su vencimiento y al referirse a las obras desarrolladas no discrimina las fechas exactas de su ejecución (fls. 50 a 306 del cuaderno 4).

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de octubre de 2014, Exp. 31908.

60 El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 24 de agosto de 2006 admitió la demanda presentada por el departamento de Casanare y consideró a la aseguradora como parte demandada y, bajo ese entendido, ordenó su notificación.

61 Reverso folio 1321 de cuaderno 1.

62 Ídem.

63 Folio 44 del cuaderno 1.