Sentencia 2006-00217 de junio 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Referencia: Acción de nulidad

Rad.: 11001-03-24-000-2006-00217-00

Consejera Ponente (e):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Luis Fernando Jaramillo Duque y otros

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá D.C., diez de junio del dos mil diez.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

La Circular 170 del 10 de octubre de 2002, que se demanda, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se dirige a los depósitos públicos y privados, sociedades de intermediación aduanera, sociedades portuarias, usuarios operadores, industriales y comerciales de zonas francas, empresas transportadoras, agentes de carga internacional, intermediarios de tráfico postal y envíos urgentes, empresas de mensajería, usuarios aduaneros permanentes, usuarios altamente exportadores, los demás auxiliares de la función aduanera y profesionales del cambio de divisas.

El contenido de la Circular 170 de 2002, demandada, es del siguiente tenor:

“Prevención y control al lavado de activos.

“La presente circular sustituye la Circular 088 del 12 de octubre de 1999.

“La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, viene adoptando para sí y sobre sus controlados mecanismos y procedimientos de prevención, detección y control del lavado de activos asociado con comercio exterior, y operaciones cambiarias, en relación con la información que se debe remitir a la unidad de informática y análisis financiero (UIAF).

“Por medio de la presente circular se indica el procedimiento que deberán seguir los usuarios del servicio aduanero y cambiario, para prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos.

1. Marco normativo.

“— Ley 526 de 1999 mediante la cual se crea la unidad de información y análisis financiero:

“— Ley 599 de 2000, mediante la cual se adopta el Código Penal.

“— Ley 190 de 1995, mediante la cual adopta el estatuto anticorrupción; y Decreto 1497 de 2002 mediante el cual se reglamenta la Ley 526 de 1999; y

“— Resolución 008 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

2. Dependencias responsables DIAN.

“Subdirección de fiscalización aduanera, subdirección de control cambiario.

3. Roles.

“La DIAN instruye a sus controlados sobre los mecanismos de control que se deben adoptar y supervisa el cumplimiento de esta obligación.

“La unidad de información y análisis financiero —UIAF— adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encarga de recolectar, sistematizar y analizar la información suministrada por quienes están obligados a reportar operaciones sospechosas y que puedan estar vinculadas con actividades de lavado de activos.

“Las empresas que prestan servicios de comercio exterior y los profesionales del cambio de divisas, deben adoptar estas medidas, pues en ellas radica el conocimiento del cliente y del mercado, mediante la creación de un sistema integral para la prevención y control de lavado de activos, SIPLA, y son quienes asumen todos los riesgos derivados de su uso indebido para la comisión de actividades ilícitas.

“(...)”.

En el primer cargo la actora sostiene que la Circular 170 viola el artículo 5º del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999 “Por el cual se organiza la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, ya que, a su juicio, de su contenido no se deriva competencia alguna de la DIAN para regular la materia del acto acusado.

Preceptúa la norma en cita:

“ART. 5º—Competencia. A la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones: La administración de los impuestos de renta y complementarios de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

“Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

“La administración de impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

“La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

“La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición.

“Le compete igualmente actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, y de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia.

“La unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia”.

Como se advierte de la norma transcrita, la DIAN tiene por competencia, entre otras, la de controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, el apoyo a las operaciones de comercio exterior y la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, así como su administración, control y disposición, razón por la cual nada le impedía regular los mecanismos de prevención, detección y control del lavado de activos asociado con operaciones de comercio exterior y cambiarias sospechosas.

Además, es importante destacar lo previsto también en el Decreto 1071 de 1999, artículo 4º:

“ART. 4º—Objetivo de la entidad. La unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad. Para todos los efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN, se define como un servicio público esencial”.

Dentro de los delitos que atentan contra el orden público económico, que corresponde garantizar a la DIAN, se encuentra, precisamente, el lavado de activos que, es definido por el artículo 323 del Código Penal en los siguientes términos:

“ART. 323.—Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

“El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

“Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

“El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional”.

Tal como lo resaltó el Ministerio Público en el concepto rendido ante esta corporación, las penas privativas de la libertad por el delito de lavado de activos se aumentarán cuando para su consumación se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior y se introduzcan mercancías al territorio nacional, actividades estas que están sujetas a la inspección y control de la DIAN, de donde se desprende que a esta entidad no le es ajena la materia de que trata la Circular 170 de 2002, objeto de demanda.

De igual manera, puede afirmarse que la expedición de la Circular 170 por parte de la DIAN encuadra dentro de la función otorgada a su Dirección General en el artículo 19, literal i) del Decreto 1071 de 1999, que dispone:

“ART. 19.—Dirección general. Conforme a las políticas e instrucciones señaladas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, son funciones de la dirección general, para ejercerlas directamente por el funcionario que se desempeñe en su jefatura o a través de sus dependencias, las siguientes:

“a) (...).

“i) Impartir instrucciones de carácter general sobre aspectos técnicos y de interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior en lo de su competencia, y de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones”.

Lo anterior, por cuanto es sabido que, por ejemplo, una de las modalidades de lavado de activos es mediante la importación de mercancía de contrabando que va a parar a los San Andresitos y al mercado informal (callejero), al igual que a sociedades de pantalla (importadoras, casas de cambio, etc.), en los que se mezcla el dinero ilícito con las ganancias legales, con el fin de dar apariencia de legalidad a los dineros así obtenidos.

En consecuencia, las directrices señaladas en la circular acusada, en el sentido de que las entidades a quienes va dirigida implementen un sistema integral para la prevención de lavado de activos “SIPLA” capaciten a sus empleados, establezcan códigos de conducta para sus funcionarios frente a situaciones que puedan derivar en conflicto de intereses, manejo cuidadoso de información privilegiada, recibo de regalos y dádivas, manejo responsable de la imagen de la empresa, colaboración constante con las autoridades y disposición a la prevención, detección y control de activos, reporte de actividades sospechosas o inusuales, etc., son desarrollo de la competencia de la DIAN para impartir las instrucciones necesarias en materia aduanera, de control de cambios y de comercio exterior, en cuanto las actividades a ellas ligadas, se reitera, se prestan para la comisión del delito de lavado de activos.

Por ello, por ejemplo, el reporte de operaciones sospechosas por parte de las entidades a quienes va dirigida la circular acusada es una expresión del deber de colaboración con las autoridades en la lucha contra el denominado “lavado de activos”, “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” “blanqueo de dinero” o “blanqueo de capitales” para evitar que el dinero proveniente de actividades ilícitas ingrese a la economía colombiana, lo cual cumple una doble función, pues se protegen la solidez y solvencia de las entidades vigiladas, al igual que el interés general de la comunidad.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

En el segundo cargo los demandantes sostienen que el acto acusado viola el artículo 102 del Decreto 663 de 1993 Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración, el cual dispone:

“ART. 102.—Régimen general.

“1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”.

“2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:

“a. Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad;

“b. Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;

“c. Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la actividad económica de los mismos;

“d. Reportar de forma inmediata y suficiente a la unidad de información y análisis financiero cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas.

“e. Los demás que señale el Gobierno Nacional.

“3. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.

“Los mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar el 30 de diciembre de 1992.

“Este organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son suficientes para los propósitos indicados en el numeral segundo del presente artículo, a fin de que estas introduzcan los ajustes correspondientes. Cualquier modificación a los mecanismos adoptados deberá ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su adecuación a los propósitos anotados.

“4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de que trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico”.

A juicio de la Sala, el anterior precepto no puede entenderse violado por la norma acusada, pues si bien es cierto que impone a las instituciones financieras la obligación de adoptar medidas de control tendientes a evitar que sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para cometer actividades delictivas, con apariencia de legalidad, también lo es que ello no podía ser de otra manera si se tiene en cuenta que dicha norma hace parte, precisamente, del estatuto orgánico del sistema financiero.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo dispuesto en el artículo 102 del estatuto orgánico del sistema financiero no excluye que otras entidades ejerzan las misma competencia, en cuanto mediante las actividades que supervisan y controlan es posible que se pueda cometer, entre otros, el delito de lavado de activos, para el caso concreto, por ejemplo, mediante la introducción de mercancía al territorio nacional, actividad que está sometida a la vigilancia de la DIAN.

De ahí, que como se vio al despachar el primer cargo, puede entenderse que los artículos 4º 5º y 19, literal i) facultan a la DIAN para adoptar medidas como la cuestionadas, en aras de salvaguardar el orden público económico, que es objeto de tutela constitucional (art. 215).

En el tercer y último cargo se aduce la violación del artículo 3º de la Ley 526 del 12 de agosto de 1999 “Por medio de la cual se crea la unidad de información y análisis financiero”:

“ART. 3º—Funciones de la unidad. La unidad tendrá como objetivo la detección, prevención y en general la lucha contra el lavado de activos en todas las actividades económicas, para lo cual centralizará, sistematizará y analizará la información recaudada en desarrollo de lo previsto en los artículos 102 a 107 del estatuto orgánico del sistema financiero y sus normas remisoras, las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada con operaciones de lavado de activos.

“Dichas entidades estarán obligadas a suministrar, de oficio o a solicitud de la unidad, la información de que trata el presente artículo. Así mismo, la unidad podrá recibir información de personas naturales.

“La unidad, en cumplimiento de su objetivo, comunicará a las autoridades competentes y a las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción del dominio cualquier información pertinente dentro del marco de la lucha integral contra el lavado de activos y las actividades descritas en el artículo 2º de la Ley 333 de 1996.

“La unidad de que trata este artículo podrá celebrar convenios de cooperación con entidades de similar naturaleza de otros Estados y con las instituciones nacionales públicas o privadas a que hubiere lugar, sin perjuicio de las obligaciones consagradas en la presente ley.

“PAR. 1º—El Gobierno Nacional, para facilitar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del estatuto orgánico del sistema financiero por parte de otros sectores, podrá establecer las modificaciones necesarias de acuerdo con la actividad económica de los mismos.

“PAR. 2º—La unidad podrá hacer el seguimiento de capitales en el extranjero en coordinación con las entidades de similar naturaleza en otros Estados”.

El anterior precepto es claro cuando atribuye a la unidad de información y análisis financiero-UIAF la facultad de centralizar, sistematizar y analizar la información recaudada en desarrollo de lo previsto en los artículos 102 a 107 del estatuto orgánico del sistema financiero y en las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada con operaciones de lavado de activos, atribución esta que sí es del resorte exclusivo de la UIAF, como no lo es, como ya quedó establecido, la de solicitar información a sus vigilados las entidades que ejercen la respectiva inspección y control.

Concluye la Sala que la DIAN estaba legalmente facultada para impartir instrucciones a sus vigilados tendientes a la prevención del lavado de activos, las cuales se complementan con medidas de carácter penal que buscan el mismo propósito que, por demás, constituye un compromiso internacional asumido por el Estado colombiano en la prevención de dicho delito y de otras actividades ilícitas (testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, etc.), lo cual puede lograrse con el seguimiento del comportamiento de los clientes de los destinatarios del acto demandado, a quienes les es más fácil identificar movimientos inusuales o sospechosos que no corresponden al giro normal de los negocios de aquellos y que pueden traducirse en operaciones delictivas.

Al no haber sido desvirtuada la legalidad de la Circular 170 de octubre de 2002, se impone denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».