Sentencia 2006-00220 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200600220 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: nulidad

Actor: Douglas Armando Quintero Téllez

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. La norma demandada es el artículo 1º del Acuerdo 327 de 2006 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS, el cual se transcribe en su contenido íntegro así:

“Acuerdo 327 de 2006

Por medio del cual se determina el período de aplicación del coeficiente de alto costo que se defina para el año 2006.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993,

Considerando:

Que en razón a las fechas en que algunas EPS remitieron la información relacionada con el coeficiente que se aplicará a la unidad de pago por capitación de cada año en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica, IRC, actualmente no se dispone de los cálculos para definir el coeficiente que se aplicará en el año 2006;

Que por lo anterior, se considera necesario definir la forma en que se aplicará dicho coeficiente una vez se pueda calcular por el Ministerio de la Protección Social y sea adoptado por el CNSSS;

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto favorable de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

Acuerda:

ART. 1º—El coeficiente que se debe aplicar a la UPC para el año 2006 para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica, IRC, así como el valor techo anual del mismo, que se calculan por el Ministerio de la Protección de conformidad con la metodología fijada en el Acuerdo 295 del CNSSS, una vez sea adoptado por el CNSSS, se aplicará a los períodos de compensación del año 2006 y su imputación se realizará de manera proporcional durante los períodos de compensación posteriores al mes en que sean adoptados por el CNSSS, sin exceder el valor tope que sea establecido para cada EPS.

ART. 2º—El presente acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase”.

2. El demandante considera que el artículo 1º del acuerdo transcrito, vulnera el principio de irretroactividad de la ley por disponer que el coeficiente de la unidad de pago por capitación, UPC, de que trata la norma, se aplicará para el año 2006 con posterioridad a la expedición del acto administrativo que lo defina, y por tanto de la causación de las compensaciones a ser reconocidas a favor de las empresas promotoras de salud, EPS. De este modo, se vulnera el artículo 58 de la Carta Política, referente a la garantía de la propiedad privada y al respeto de los demás derechos adquiridos y los artículos 156, literal f), 172 numeral 3º y parágrafo y 182 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, arguye que no se presenta la violación de normas superiores a que alude el actor ni del principio de irretroactividad, por cuanto no existe la limitación por aquel planteada para que el CNSSS determine el coeficiente anual de la UPC ni tampoco es el mismo inmodificable, siendo posible que este sea revisado y reajustado periódicamente, de acuerdo con los estudios técnicos pertinentes.

Asimismo, El Ministerio Público considera que las violaciones endilgadas por el demandante no se presentan por cuanto la determinación del coeficiente de la UPC que se aplica para un año determinado se halla ligado a situaciones de carácter temporal sujetas a modificaciones, e invoca al efecto, lo señalado en los acuerdos 295 de 2005 y 352 de 2007 del CNSSS.

3. Pues bien, sea lo primero precisar que el cargo de violación del artículo 58 de la Carta Política, y de las normas de la Ley 100 de 1993 invocadas por el demandante, se fundamenta en que la definición del coeficiente de la UPC para el año 2006 se ha de efectuar y reconocer de manera retroactiva, esto es, para cuando las respectivas compensaciones asociadas a la mayor o menor frecuencia de casos de Insuficiencia Renal Crónica IRC ya se hubieren causado, de forma tal que para la fecha en que esto último ocurra no se habrá emitido aún el acto administrativo que establezca el coeficiente correspondiente.

Es del caso, entonces, definir si la norma acusada contempla una fórmula retroactiva para el reconocimiento de un derecho adquirido por parte de las empresas promotoras de salud, EPS, en vulneración de las disposiciones invocadas.

Para la Sala, el cargo así expuesto por el actor no cuenta con posibilidad alguna de prosperidad, pues la manera como se halla técnicamente concebida la determinación del coeficiente de la unidad de pago por capitación UPC para equilibrar las diferencias entre las EPS, en razón del número de pacientes con insuficiencia renal crónica, no permite aducir que la misma obedezca a un criterio temporal en pro del reconocimiento de unos derechos patrimoniales adquiridos por parte de las EPS sobre la UPC.

Así, en lo que respecta a la fórmula de determinación del coeficiente aplicable a la UPC, para equilibrar las desviaciones de que trata el acuerdo transcrito, es del caso considerar, en primer lugar, que corresponde al CNSSS definir la UPC, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 que dispone, en lo pertinente, lo siguiente:

“... Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud...” (resaltado fuera de texto).

Conviene recordar, como punto de partida, que la UPC constituye el valor reconocido a las EPS por los costos en que estás incurren con ocasión del cubrimiento del plan obligatorio de salud POS de todos sus afiliados, el cual se ha de establecer con el propósito central de garantizar un equilibrio financiero que permita la prestación continua y eficiente del servicio.

Sobre la determinación de la UPC, vale la pena traer a colación lo señalado por esta sección en sentencia de 21 de octubre de 2010, Expediente 2006-00388-00, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta:

A cada uno de esos regímenes (subsidiado y contributivo) le corresponde un plan de beneficios (léase procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos), denominado plan obligatorio de salud —POS— en tratándose del régimen contributivo y plan obligatorio de salud Subsidiado —POS-S— en tratándose del régimen subsidiado. El plan obligatorio de salud —POS—, especifica el conjunto básico de beneficios a que tienen derecho los afiliados al régimen contributivo y sus beneficiarios, el cual busca garantizar la protección integral en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, y asegurar la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS— (hoy Comisión Reguladora en Salud), de acuerdo con la competencia atribuida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías, cuya atención reviste, a juicio del CNSSS un carácter prioritario. Las restricciones antes apuntadas se explican por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del sistema, preservando la estabilidad económica del mismo y de los agentes prestadores de tales servicios. Para asegurar el financiamiento de dichos beneficios, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud —EPS— la denominada unidad de pago por capitación —UPC—, que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el CNSSS, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta precisamente el costo de los beneficios...”.

Establecido lo anterior, resulta admisible que entre las EPS se presenten variaciones en los valores en que incurren con ocasión del cubrimiento de enfermedades de alto costo, las cuales requieren, naturalmente, la definición del respectivo reconocimiento o descuento en los correspondientes procesos de compensación. De ahí, la necesaria determinación del coeficiente en la UPC que permita nivelar esas diferencias, y que para el caso, se refiere al número de pacientes con insuficiencia renal crónica IRC.

Nótese que la competencia del CNSSS para establecer el coeficiente en comento se halla delimitada por lo señalado anteriormente, en el sentido que este conforma el valor de la UPC, y por tanto, debe obedecer a los postulados relacionados con el fin último de cubrir el POS por parte de las EPS, con sujeción a los niveles de complejidad, atención, frecuencia de uso, entre otros definidos por dicho organismo, en concordancia con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la regulan.

En consecuencia, y según se indica en la motivación expuesta en el acuerdo transcrito, el cálculo de ese coeficiente se halla sujeto a la información requerida por el CNSSS a las EPS en relación con la mayor o menor frecuencia de pacientes con IRC, pues de lo contrario, se corre el riesgo de imposibilitar la determinación de los valores a ser reconocidos o descontados con ocasión de los costos anuales asociados al rubro mencionado, correspondiente a cada EPS, por el respectivo período.

Así se colige, además, del Acuerdo 295 de 2005, al cual se remite el Acuerdo contentivo del acto acusado, y que establece modificaciones a la fórmula del coeficiente en comento prevista en el anterior Acuerdo 287. Vale la pena hacer alusión a la siguiente normativa del Acuerdo 295:

ART. 1º—Modificar el artículo 3º del Acuerdo 287, el cual quedará así:

ART. 3º—Coeficiente de UPC. Para equilibrar las desviaciones que puedan existir entre las diferentes EPS respecto del número observado de pacientes con insuficiencia renal crónica se calculará un coeficiente por EPS, que determinará los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS durante el proceso de compensación, por contar con una mayor o menor frecuencia de casos de IRC. Este coeficiente resulta de dividir el total del Valor de la Compensación Hipotética ajustada en función del número de casos de IRC de la EPS, entre el total del valor de la compensación observada de la EPS (no ajustada), en el período de estudio.

(...)

ART. 3º—Modificar el artículo 5º del Acuerdo 287, el cual quedará así:

ART. 5º—Información para la definición del coeficiente. Para definir el coeficiente CIRCi que se aplicará en el año n, se tomará la información reportada por las EPS de los casos de Insuficiencia Renal Crónica para el período comprendido entre el 1º de julio del año n-2 y el 30 de junio del año n-1 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes al mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga.

PAR. TRANS. 1º—Para definir el coeficiente que se aplicará a partir del año 2005, se tomará la información reportada por las EPS de los casos de insuficiencia renal crónica para el período comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el Fosyga.

ART. 4º—Modificar el artículo 7º del Acuerdo 287, el cual quedará así:

ART. 7º—Reporte de información y definición del coeficiente. El Ministerio de la Protección Social definirá los formatos para el reporte de la información establecida en el presente acuerdo y efectuará los cálculos correspondientes para determinar cada una de las variables contempladas en la fórmula establecida en el artículo 3º del presente acuerdo. Con base en los cálculos efectuados, el CNSSS determinará el valor del K por cada grupo etáreo y establecerá los coeficientes para cada EPS año tras año.

Ahora, el Acuerdo 295 no modificó lo previsto por el artículo 6º del Acuerdo 287 del 2005, en el que se dispone:

ART. 6º—Periodicidad para la aplicación del coeficiente. La metodología aquí definida se utilizará para que el CNSSS defina cada año los coeficientes que equilibran las desviaciones de perfil epidemiológico del Sistema a partir de la información reportada para el período comprendido año corrido entre el 1º de julio y el 30 de junio del año anterior al cual se va a aplicar la medida (subrayado y negrilla fuera de texto).

Es de recalcar, entonces, que la determinación del coeficiente de cada año por parte del CNSSS, comporta la recíproca obligación para las EPS de reportar la información anual requerida para el efecto, de forma tal que si estas omiten tal deber, es apenas elemental que el CNSSS adopte las medidas que le permitan afrontar el reconocimiento de las compensaciones correspondientes sin obviar la existencia de un coeficiente, que para el caso de la norma acusada, resulte proporcional a los desequilibrios presentados entre las EPS en razón del número de pacientes atendidos con IRC; y, en este orden, frente a la ausencia del cálculo del coeficiente para el año 2006, deba ordenar la aplicación proporcional del mismo, para dicho período, a partir del momento en que el mismo sea determinado, pues de lo contrario, esto es, de aceptarse la aplicación del coeficiente del año anterior, se vulneraría el propósito fundamental de la UPC cual es reconocer a las EPS el valor que corresponda al costo generado en el cubrimiento del POS bajo parámetros objetivamente determinables, según se infiere del pluricitado artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

De este modo, la sugerencia implícita en el libelo del actor, referente a la posibilidad de que se reconozca el coeficiente del período 2005 mientras se determina el del 2006, a fin de contrarrestar una aplicación retroactiva del coeficiente calculado para dicho período, llevaría al despropósito de reconocer a las EPS sumas disímiles de las realmente causadas frente a los pacientes con IRC, en detrimento de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por ende, del equilibrio económico por el que deben velar las entidades que lo conforman. En este punto, comparte la Sala la apreciación del Ministerio Público en el sentido que no es posible acudir a coeficientes de períodos anteriores, dada la variabilidad que se presenta frente al cubrimiento de enfermedades de alto costo, y al estar sometidos los criterios para su cálculo, a situaciones de carácter temporal objeto de modificaciones.

Así las cosas, la Sala no encuentra reparo de legalidad alguno en la metodología dispuesta en la norma acusada para efectos de aplicar el coeficiente de UPC para el año 2006, frente a la ausencia de la información requerida para su cálculo y aplicación desde la compensación generada en el mes de enero del mismo año. Al contrario, la norma procura establecer la forma en que el reconocimiento del respectivo coeficiente obedezca a la realidad de la información que en su momento envíen las EPS para su determinación, lo cual, a su turno, redunda en una adecuada protección de los recursos del sistema de salud frente a los intereses particulares de aquellas.

Finalmente, es pertinente advertir que las EPS no tienen derechos patrimoniales adquiridos sobre la UPC, como señala el actor, toda vez que esta responde a la categoría de recurso parafiscal, que aun cuando obedece al cubrimiento del POS e incluye los rubros de administración y de prestación del servicio por parte de aquellas, la misma atiende a una determinación objetiva de su valor fundamentada en los parámetros del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, por corresponder a recursos de la seguridad social, afectos a los objetivos del servicio de salud, en concordancia con el artículo 48 de la Carta Política.

Sobre la exclusión de la UPC del patrimonio de las EPS, esta sección puntualizó en sentencia de 30 de julio de 2009, Expediente 2005-00199-01, M.P. Martha Sofía Sanz, lo siguiente, aludiendo a jurisprudencia de la Corte Constitucional lo siguiente:

“... Además, no es cierto, como lo pretende hacer ver el demandante, que mediante la norma acusada el superintendente haya introducido limitaciones en el manejo de los recursos de la unidad de pago por capitación con desconocimiento de su naturaleza parafiscal pues, precisamente, la característica esencial de los recursos parafiscales es que van destinados única y exclusivamente a la finalidad para la cual fueron establecidos, que para el caso no fue otra que la de organizar y garantizar la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (L. 100/93, art. 182). Sobre la naturaleza parafiscal de los recursos provenientes de la unidad de pago por capitación, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 111 de la Ley 788 del 2002, sostuvo: “El constituyente quiso que en la prestación el servicio de la seguridad social estuvieran comprometidos todos los recursos que pertenecen a ella, sin hacer distinción entre los costos que demanda la administración y organización del servicio y los que se destinan a la prestación efectiva de los servicios medico asistenciales...

... pues según se explicó, en razón de su carácter parafiscal no constituyen ingresos propios de las EPS...” (resaltado fuera de texto).

En este orden, no es de recibo admitir la vulneración alegada del artículo 58 de la Carta Política, pues, se recalca, resultaría claramente desatinado un eventual reconocimiento de derechos económicos adquiridos sobre la UPC por parte de las EPS, dada su naturaleza parafiscal; y, además, el acceder a la protección patrimonial propuesta por el actor, implicaría una perjudicial tolerancia frente a la negligencia advertida en el cumplimiento de los deberes que les concierne atender para el adecuado cálculo de los valores reclamados.

Tampoco resultan transgredidas las disposiciones invocadas de la Ley 100 de 1993 al responder la metodología prevista en el acto acusado a la observancia de criterios objetivos previstos en ellas, para el ulterior cálculo del coeficiente de la UPC del período en cuestión; a lo que se agrega que no se percibe con claridad en la redacción de la norma atacada, el establecimiento de una fórmula retroactiva, sino de aplicación proporcional en los términos allí anotados, lo cual otorga razones más que suficientes para desestimar los planteamientos del actor.

Lo anotado conlleva a concluir que los cargos formulados en la demanda, no están llamados a prosperar y por ende, se denegarán las pretensiones de la demanda, según se expondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora LUZ MARINA REYES BRETÓN, identificada con cédula de ciudadanía 41.909.884 y tarjeta profesional 70.958 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».