Sentencia 2006-00230 de noviembre 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2006 - 00230 - 00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad

Actor: Juan Álvaro Montoya Villada

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Se decide en única instancia la acción de nulidad instaurada por Juan Álvaro Montoya Villada, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra la Resolución 1096 de 17 de noviembre de 2000, expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico.

EXTRACTOS:« IV. Consideraciones

Las excepciones de falta de ilegalidad del acto demandado y de falta de causa y objeto para demandar, propuestas por la entidad demandada, constituyen razones de la defensa y no argumentos que impidan, modifiquen o extingan las pretensiones, motivo por el cual se decidirán al resolver sobre el fondo de la litis.

Lo anterior por cuanto, pese a que la demanda es confusa, es claro para la Sala que el acto demandado es la Resolución 1096 de 17 de noviembre de 2000, por la cual se adopta el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico —RAS—, expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico, hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que el actor consideró que se expidió sin competencia y con violación de normas de superior categoría.

El problema jurídico consiste en dilucidar, si la entidad demandada podía adoptar el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico sin desconocer las normas nacionales e internacionales que regulan la materia.

La Resolución 1096 de 2000 acusada, dispone en sus considerandos:

“RESOLUCIÓN 1096 de 2000

(Noviembre 17)

Diario Oficial 44.242, del 29 de noviembre de 2000

“Por la cual se adopta el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico-RAS.

El Ministerio de Desarrollo Económico,

en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 142 de 1994 y en especial las consagradas por los artículos 3º y 17 del Decreto 219 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que corresponde al Ministerio de Desarrollo Económico, formular la política de Gobierno en materia social del país relacionada con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos del agua potable y saneamiento básico y expedir resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular necesarios para el cumplimiento de sus funciones;

Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, solicitó al Ministerio de Desarrollo Económico, el señalamiento mediante acto administrativo de los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector agua potable y saneamiento básico, con el fin de promover el mejoramiento de la calidad de estos servicios, siempre y cuando dicho señalamiento no implique restricción indebida a la competencia;

Que una vez surtidos los trámites de notificación del presente reglamento técnico conforme con lo dispuesto en el Decreto 1112 de 1996(1), lo dispuesto en la Decisión 419 de la Comunidad Andina(2) y en la Ley 172 de 1994(3), ante la Organización Mundial del Comercio, ante la Comunidad Andina v ante el Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Venezuela y la República de Colombia, respectivamente; no se produjeron observaciones a su contenido y alcance; (resalta la Sala).

Que de conformidad con el Decreto 1112 de 1996, por medio del cual se crea el sistema nacional de información sobre medidas de normalización y procedimientos de evaluación de la conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia,

RESUELVE:

ART. 2º—Objeto. El presente reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19., 14.22., 14.23. y 14.24. de la Ley 142 de 1994, que adelanten las entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces.

ART. 3º—Alcance. Por diseño, obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico se entienden los diferentes procesos involucrados en la conceptualización, el diseño, la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en la República de Colombia, con el fin de garantizar su seguridad, durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad determinado.

(...)”.

La resolución acusada, como se lee en su texto, fue expedida por la entidad demandada, en ejercicio de las facultades que le confieren la Ley 142 de 1994 y los artículos 3º y 17 del Decreto 219 de 2000 y surtió los trámites de notificación a los organismos internacionales, entre ellos a la Organización Mundial de Comercio, quienes no presentaron observaciones a su contenido y alcance.

Pese a que el actor, expuso 4 cargos, también se refiere a la violación de las normas que le dan la facultad a la entidad demandada para expedir los actos acusados, específicamente cita los artículos 2º, 3º y 162 numeral 9º de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 219 de 2000 en general, por lo que la Sala se referirá a estas disposiciones.

La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en su artículo 2º, que el actor considera vulnerado, dispone, que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, con el fin de garantizar la calidad, el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, la ampliación permanente de la cobertura, la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, la prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio, la libertad de competencia, la no utilización abusiva de la posición dominante y el acceso de los usuarios a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación, entre otros.

El artículo 3º, que el actor también considera que fue violado, dispone:

ART. 3º—Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifado.

4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

6. Protección de los recursos naturales.

7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

También el actor considera violado el numeral 9º del artículo 162 ídem, a cuyo tenor:

“ART. 162.—Funciones del Ministerio de Desarrollo, y del Vice ministerio de Vivienda, Desarrollo Urbano y Agua Potable. El Ministerio de Desarrollo, a través del Vice-Ministerio de Vivienda, Desarrollo Urbano y Agua Potable, ejercerá las siguientes funciones, además de las competencias definidas para los ministerios en esta ley, en relación con los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo urbano, y además todas aquellas que las complementen.

(...).

9. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilizan las empresas, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia (concordante con el art. 67, num. 1º, ídem) (resalta la Sala fuera de texto).

Por su parte el Decreto 219 de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Desarrollo Económico, en los artículos mencionados, señala:

“ART. 3º—Funciones. El Ministerio de Desarrollo Económico tendrá las siguientes funciones generales, en concordancia con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998;

1. (...).

2. Formular la política de gobierno en materia de desarrollo económico y social del país relacionada con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de la industria, la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio interno, el turismo y la política de desarrollo urbano especialmente en las áreas de vivienda, equipamiento comunitario, planeamiento, ordenamiento territorial, gestión y transporte, agua potable y saneamiento básico.

3. ...

4. ...

5. Impulsar, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y/o las entidades competentes, las negociaciones internacionales relacionadas con los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.

6. ...

7. Preparar los proyectos de decreto y expedir resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

8. ...

(...)”.

ART. 17.—Dirección general de agua potable y saneamiento básico. Son funciones de la dirección general de agua potable y saneamiento básico, las siguientes:

1. (...).

13. Señalar los requisitos técnicos que deban cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector de agua potable y saneamiento básico, cuando la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio y que no implica restricción indebida a la competencia.

(...)”.

(resalta la Sala fuera de texto).

Ahora bien, el objeto de la Resolución acusada 1096 de 2000, al tenor de sus artículos 2º y 3º es:

ART. 2º—Objeto. El presente reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19., 14.22., 14.23. y 14.24. de la Ley 142 de 1994, que adelanten las entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces.

ART. 3º—Alcance. Por diseño, obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico se entienden los diferentes procesos involucrados en la conceptualización, el diseño, la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en la República de Colombia, con el fin de garantizar su seguridad, durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad determinado” (resalta la Sala fuera de texto).

Los numerales del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que menciona el artículo 2º transcrito, disponen:

ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable, Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.

23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos(4).

De conformidad con las normas transcritas, contrario a lo que afirma el actor, estima la Sala que el Ministerio de Desarrollo Económico sí tenía competencia para señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector de agua potable y saneamiento básico.

En cuanto a los artículos del acto acusado sobre los cuales, como pretensión subsidiaria, el actor solicita su nulidad por referirse a “diseños”, la Sala abordará el punto en el estudio del cargo 2, teniendo en cuenta que en todo caso, si bien la norma hace referencia a este vocablo, su alcance está dado por su artículo 3º, que expresamente señala que por diseño, obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potabley saneamiento básico se entienden los diferentes procesos, y como lo afirma el ministerio, no se refiere a diseño de producto.

Como bien lo estimó el procurador primero delegado, la resolución acusada hace referencia a procedimientos de diseño, construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo y no a productos, por lo cual sus disposiciones deben ser atendidas obedeciendo a los insumos y productos existentes en el mercado y establece unas reglas mínimas para los diseñadores, constructores y operadores que no implican restricciones al comercio.

Los innumerables artículos que el actor señala que deben ser declarados nulos, pero sobre lo cual su única explicación es que contienen la palabra diseño, se refieren al diseño de cualquier sistema de agua potable y saneamiento básico y de cualquiera de sus componentes, tales como, diseño de procesos, sistemas de tratamiento, metodología de diseño, sistemas de recolección y evacuación de aguas residuales, domésticas y pluviales y sistemas de tratamiento de aguas residuales municipales.

Ahora bien, los cargos presentados por la parte actora, se resumen así:

1. Que la Resolución 1096 de 2000 viola la Ley 170 de 1994, porque crea obstáculos innecesarios al comercio internacional, estableciendo condiciones especiales de diseño para los productos sobre los cuales recae su objeto, que no han sido homologados con normas internacionales.

Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

La Ley 170 de 1994, por medio de la cual se aprueba la adhesión de Colombia al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio —OMC— suscrito el 15 de abril de 1994, en la parte V, que se refiere al acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio, prevé:

“Reglamentos técnicos y normas

ART. 2º—

Elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del Gobierno central.

Por lo que se refiere a las instituciones de su Gobierno central: 2.1. ...

2.2. Los miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos”.

Dentro del contexto normativo reseñado, la Sala no observa que el acto acusado, por el solo hecho de adoptar un reglamento técnico, contraríe la Ley 170 de 1994, aprobatoria de un tratado internacional, pues este no prohíbe que los Estados parte expidan reglamentos, como tampoco el actor demuestra que con su expedición se hubieran creado obstáculos innecesarios o que se restrinja el comercio internacional.

Además, la resolución acusada en los considerandos, como ya se observó de su lectura, menciona que los organismos internacionales, entre ellos la Organización Mundial del Comercio —OMC— a la que Colombia adhirió por aprobación del Congreso y otros países con los cuales Colombia tiene acuerdos de libre comercio, en cumplimiento de estos, fueron notificados de este acto administrativo y no presentaron observaciones a su contenido y alcance.

Por lo anterior, no prospera este cargo.

2. Estima el actor que de conformidad con la Decisión 562 de 2003 de la CAN, los reglamentos técnicos no deben versar sobre características descriptivas o de diseño y que el acto demandado es profuso en reglamentaciones de diseño.

En relación con este cargo, la Sala se releva de hacer análisis alguno, pues para la época en que se expidió la norma acusada, en el año 2000, no existía en el mundo jurídico la citada decisión, luego el acto administrativo acusado mal podía violarla.

3. Falsa motivación del reglamento técnico acusado, al citar el artículo 8º del Decreto 1112 de 1996, porque este fue modificado por el artículo 1º de la Resolución 370 de 2001.

Sea lo primero aclarar que la Resolución 370 de 2001, que el actor considera violada, no estaba vigente en el momento de la expedición del acto acusado, luego, como en el caso anterior, no era posible su violación. Por lo tanto no procede este cargo.

Si bien es cierto que la Resolución 370 de 4 de mayo de 2001, expedida por la entidad demandada, eliminó la obligatoriedad de algunas normas técnicas colombianas oficiales obligatorias —NTCOO—, considerando, en cumplimiento de la Ley 170 de 1994, que aprobó la adhesión de Colombia a la OMC “que dichas normas técnicas han quedado obsoletas en el proceso de innovación tecnológica, que el aparato productivo en su actualidad utiliza normas técnicas actualizadas de carácter voluntario que han recogido los nuevos cambios tecnológicos producidos en el mercado externo, que dichos cambios han sido incorporados en el proceso de normalización adelantado por el organismo nacional de normalización los cuales se reflejan en las actualizaciones de normas técnicas colombianas de carácter voluntario”, lo cierto es que, se repite, esta resolución no existía para la época en que se expidió la Resolución acusada 1096 de 17 de noviembre de 2000.

Precisamente, en cumplimiento del instrumento internacional mencionado, el Gobierno debe revisar sus normas técnicas, para en todo momento establecer si los requisitos obligatorios se ajustan a los criterios establecidos en dicha ley, para excluir de su obligatoriedad, aquellos que no se fundamentan en estos criterios o que van quedando obsoletos, sin que se descuiden los objetivos nacionales de garantizar la seguridad nacional, la seguridad y protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, de su medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error.

La norma vigente cuando se expidió la resolución acusada era el Decreto 1112 de 1996, por el cual se crea el sistema nacional de información sobre medidas de normalización y procedimientos de evaluación de la conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia, luego el acto acusado no estuvo falsamente motivado, como lo asevera el actor.

El artículo 8º idem, que específicamente cita el actor como violado, dispone que las entidades facultadas para la expedición de reglamentos técnicos, solo podrán hacerlo con base en una norma técnica colombiana oficial obligatoria; que lo anterior se considera cumplido, con la solicitud que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —CRA—, órgano técnico, que pidió al Ministerio de Desarrollo Económico que señalara mediante acto administrativo los requisitos técnicos, como se lee en los considerandos de la resolución acusada.

En otras palabras, no procede la nulidad del acto acusado, porque en cumplimiento de un acuerdo internacional, posteriormente se hubieran excluido algunas normas oficiales obligatorias como en efecto se hizo con la expedición de la Resolución 370 de 2001; si bien el acuerdo internacional se aprobó mediante la Ley 170 de 1994, sus normas permiten que la legislación interna de cada país miembro, se acomode a las circunstancias del momento, bien sea por razones tecnológicas o de seguridad.

Como bien lo señaló el procurador primero delegado ante esta corporación, así posteriormente hubieran desaparecido las normas obligatorias, en este evento el acto sufriría decaimiento, por desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho, lo cual pere se(sic) no supone su nulidad.

4. Incompetencia para expedir regulación sobre tuberías, según lo disponen el artículo 162, numeral 9º, de la Ley 142 de 1994 y el artículo 14, del Decreto 216 de 1993, que se refieren solamente a “señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos”.

La entidad demandada explica que la Resolución acusada 1096 de 2000 trae múltiples disposiciones en donde se consultan diferentes normas incorporadas en normas técnicas nacionales e internacionales, incluidas las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias —NTCOO—; estas últimas, como ya se precisó, se revisaron por orden del Decreto 2522 de 2000, para eliminar la obligatoriedad de aquellas que no se ajustaran a las pautas fijadas en la Ley 170 de 1994, lo que dio como resultado la expedición de la Resolución 370 de 2001, que, entre otras, eliminó la obligatoriedad de 27 normas técnicas colombianas relacionadas con tubos y sus accesorios para diferentes aplicaciones que no hacen parte del texto literal de la resolución acusada, sino de la Resolución 1166 de 2006, por medio de la cual se expide el reglamento técnico que deben cumplir los tubos de acueducto, alcantarillado, los de uso sanitario y los de aguas lluvias y sus accesorios que adquieran las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Como se observó en el análisis de los cargos 2º y 3º, el reglamento técnico demandado, se expidió en ejercicio competencias otorgadas al Ministerio de Desarrollo, hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de conformidad con las normas que al momento regían; otra cosa es que, al revisar los requisitos técnicos, estos se cambien o supriman, por normas posteriores, cuando la entidad demandada considere que, por diferentes circunstancias, crean obstáculos innecesarios o restringen el comercio internacional; como ya se observó estas supresiones se hacen, entre otras razones, para cumplir con acuerdos internacionales, siempre y cuando, no impliquen el desconocimiento de objetivos legítimos del país encaminados a la protección a la vida, la salud y la seguridad humana, animal, vegetal y al ambiente.

Al no desvirtuarse la presunción de legalidad de que goza la Resolución 1096 de 2000, la Sala negará las pretensiones de la demanda, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería a la abogada Luisa Fernanda Ballén Martínez, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 228.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de noviembre de 2010».

(1) Dispone:“ART. 4º—Notificaciones. Las entidades competentes, deberán notificar al sistema los proyectos de normas técnicas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad que pretendan expedir, para que este a su vez notifique lo pertinente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, a más tardar diez (10) días después, contados a partir de la recepción de la notificación en la secretaría técnica de que trata el artículo 2º”.

(2) Dispone: ”ART. 11.—Cada país miembro deberá notificar a los demás países miembros, a través de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el inicio de cualquier actividad conducente a la publicación de una norma, así como el texto de la misma una vez elaborada”.

(3) “Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994”.

(4) Modificado por el artículo 1º de la Ley 689 de 2001.