Sentencia 2006-00248/40480 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 27001-23-31-000-2006-00248-01 (40480)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Ricardo Guaraona Cabrera y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1. competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2. caducidad de la acción; 3. legitimación en la causa; 4. consideraciones previas: 4.1. de la prueba trasladada; 5. estudio del caso: 5.1. el material probatorio recaudado; 5.2. el daño; 5.3. título de imputación. Falla del servicio; 5.4. el caso concreto; 6) de la objeción de los perjuicios: 6.1. morales; 6.2. daño a la vida de relación; 6.3. daños inmateriales; 7. costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2006 —fecha de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $ 204.000.00(6). Ahora, como por concepto de perjuicios morales se solicitó una indemnización de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes(7), se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. La caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes como consecuencia de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, el 31 de marzo de 2004, en la Cuenca del Río Jiguamiandó, Carmen del Darién, Chocó, al presentarse un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo armado al margen de la ley, y la demanda se presentó el 28 de marzo de 2006, por lo que se concluye que su interposición se produjo en tiempo oportuno.

3. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que en el escrito introductorio los demandantes Ricardo Guaraona Cabrera, Pastora Vidal Palacios y Ernesto Guaraona Vidal invocaron la calidad de padres y hermanos de la víctima, la cual acreditaron a través de los registros civiles de nacimiento(8).

Ahora bien, advierte la Sala que mediante auto del 29 de junio de 2007, el tribunal decidió terminar el proceso en relación con la señora Pastora Vidal Palacios(9), por cuanto la demanda fue presentada por el abogado, como agente oficioso, sin que se ratificara su actuación dentro de los dos meses siguientes, como exige el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.

A pesar de ello, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia de primera instancia, le reconoció perjuicios en su calidad de madre de la víctima directa sin que la entidad demandada los objetara, a través del recurso de apelación interpuesto; sin embargo, la situación fue advertida por el Ministerio Público, el cual solicitó su revocatoria.

Al revisar la actuación del abogado y el auto interlocutorio proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, para la Sala, la señora Pastora Vidal Palacios fue excluida del proceso, por carecer de representación para actuar dentro del mismo, pues nunca ratificó la actuación del abogado como agente oficioso y, como tal, no fue parte dentro de este proceso; por tanto, se modificará la condena impuesta por el tribunal en primera instancia con el fin de revocar los perjuicios concedidos a la señora Pastora Vidal Palacios en atención a que no fue parte dentro del proceso.

4. Consideraciones previas.

4.1. De la prueba trasladada.

Respecto de los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya sido practicada con audiencia de esta, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada.

En este caso, obra la copia auténtica del proceso penal radicado bajo el 516, adelantado por los hechos del 31 de marzo de 2004, en el municipio de Carepa, Antioquia(10), prueba que fue solicitada por las partes(11) y decretada por el tribunal mediante auto del 14 de septiembre de 2007(12).

Dicha prueba debe ser considerada dentro de este proceso, en la medida en que, si bien la Sección se ha pronunciado en repetidas oportunidades(13) respecto de que no serán de recibo aquellas que no cumplen con la previsión contenida en el artículo 185 del C.P.C., existen criterios lógicos que permiten morigerar el rigor de la exigencia procesal, en el sentido de que la prueba tuvo que haber sido conocida en el proceso primigenio, del cual se traslada, por quien la resiste o en contra de quien se opone en el nuevo proceso y, precisamente, uno de ellos es el hecho de que se trate de un asunto en el que se discute la trasgresión de uno o varios derechos humanos.

Sin duda, esta corporación ha reconocido que el juez administrativo es el juez de la convencionalidad, en alusión a que está obligado a dar materialidad a los principios rectores que ciñen el sistema interamericano de justicia, sobre la premisa incuestionable de que la violación de los derechos humanos debe tener una respuesta efectiva, precisa y material por parte del juez de los daños, que, por supuesto, es la única respuesta posible frente al imperativo que representan en bloque tanto los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como los artículos 2º, 5º, 29 y 229 de la Constitución Política.

Con apego en esta base normativa humanista, que privilegia el acceso a la Administración de Justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva, resulta lógico dar vigor a la prueba trasladada que se aportó dentro del proceso, en la medida en que, además de la teleología que se impone, dada la naturaleza del caso, la parte contra quien se aduce no solo no se opuso a ella, sino que también la solicitó como prueba, lo que, de paso, asegura la vigencia del principio de la buena fe (art. 83 de la Carta Política) y, naturalmente, el del debido proceso constitucional (art. 29 ).

5. Estudio del Caso

5.1. El material probatorio recaudado

— Copia simple de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 6 de marzo de 2003, por medio de la cual se resolvió (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“1. Requerir al Estado de Colombia que adopte, sin dilación, las medidas que sean necesarias para proteger la vida e integridad personal de todos los miembros de las comunidades constituidas por el Consejo Comunitario de Jiguamiandó y las familias del Curvaradó.

“2. Requerir al Estado de Colombia que investigue los hechos que motivan la adopción de estas medidas provisionales, con el fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes.

“3. Requerir al Estado de Colombia que adopte cuantas medidas sean necesarias para asegurar que las personas beneficiadas con las presentes medidas puedan seguir viviendo en las localidades que habiten, sin ningún tipo de coacción o amenaza.

“4. Requerir al Estado de Colombia que, de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, otorgue una protección especial a las denominadas ‘zonas humanitarias de refugio’ establecidas por las comunidades constituidas por el Consejo Comunitario del Jiguamiandó y las familias de Curvaradó y, al efecto, adopte las medidas necesarias para que reciban toda la ayuda de carácter humanitario que les sea enviada.

“5. Requerir al Estado de Colombia que garantice las condiciones de seguridad necesarias para que las personas de las comunidades constituidas por el Consejo Comunitario del Jiguamiandó y las familias de Curvaradó, que se hayan visto forzadas a desplazarse a zonas selváticas u otras regiones, regresen a sus hogares o a las ‘zonas humanitarias de refugio’ establecidas en dichas comunidades (…)”(14).

Estas medidas fueron mantenidas a través de la resolución del 17 de noviembre de 2004 y reiteradas a través de la resolución del 15 de marzo de 2015, en la que se hace énfasis en la necesidad de que el Estado “garantice y haga garantizar el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, en relación con los miembros de la comunidad de paz, quienes son civiles ajenos al conflicto armado interno”(15).

— Copia auténtica del informe presentado por el C.P. Pedro Molina Ruiz del Ejército Nacional en el que se narró la forma en la que se llevó a cabo un registro, efectuado en compañía de 16 soldados, al caserío “La Paloma” y en el cual resultó muerto un menor de edad luego del enfrentamiento con tres miembros de la guerrilla(16).

— Copia auténtica del informe de inspección de cadáver del menor Ricardo Guaraona Vidal, que realizó la Policía Judicial del municipio de Apartadó(17) en el que se indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Relato de los hechos: (…) relata que nos encontrábamos haciendo un registro en Las Palomas, Murindó, en un plan, nosotros estábamos a cincuenta metros de una casa en medio de la selva, llegó la guerrilla, unos tres guerrilleros a la casa, el centinela nos oyó y abrió fuego contra nosotros, había niños en la casa y los guerrilleros siguieron disparando e impactaron al niño que murió, los perseguimos y no los alcanzamos, parece que llevaban un herido”.

— Informe de necropsia(18) en el que se realizó una descripción interna y externa del cuerpo del menor que falleció, base sobre la cual se indicó lo siguiente (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Conclusiones: Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida correspondía al nombre de Ricardo Guaraona Vidal, fue a consecuencia natural y directa de choque traumático resultante de trauma en cuello y tórax debido a proyectil de arma de fuego de carga única y de alta velocidad, la cual tiene un efecto de naturaleza esencialmente mortal. En condiciones normales de existencia y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras conceptuamos la supervivencia en 59.1 años más e vida”.

— Informe y radiograma de operaciones(19) en el que se consignó concretamente que la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal se dio como resultado de unos disparos entre miembros del Ejército Nacional y de la guerrilla, así se indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Se inició movimiento autorizado desde las instalaciones del Batallón, hasta llegar al sector de caño claro iniciando infiltración, hasta la orilla del río Jiguamiandó en donde se montó puesto de observación para realizar el cruce del río donde se cruzó a las 4:00 A.M. Se continuó con el eje de avance hacia los objetivos impuesto donde llegamos al cerro 205 donde nos teníamos que instalar como repetidora para tener comunicación con el BC6-33 y personal de Atila y Cíclope, donde la compañía ‘A’ entró en combate y nos dieron la orden de apoyarlos, dentro del desplazamiento realizamos un reporte como a medio día donde ya habían pasado el combate. Tomamos el almuerzo y salió una sección a realizar un registro al mando C.P. Molina donde llegaron unos soldados y me informaron que la guerrilla se encontraba en una vivienda, estaba alistando el personal cuando sonaron unos disparos y explosiones y cuando llegué al lugar de los hechos estaba muerto un menor de edady había varias familias donde se tomaron todas las medidas de seguridad en el sector; después fue evacuado el padre y la madre del menor hacia Carepa” (se destaca).

— Informe rendido por el jefe seccional de la Policía Judicial, en el cual se ampliaron las condiciones en las que murió el menor de edad el día del operativo del Ejército Nacional (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) En respuesta a su interrogante que a la letra dice: ‘Establecer la distancia del disparo que ocasionó la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal’ muy respetuosamente me permito informarle que para la contestación de este interrogante, en este momento se cuenta únicamente con la información plasmada en el protocolo de necropsia y las versiones rendidas por las personas presentes en el lugar de los hechos, así mismo informo que por parte del suscrito se requiere de una reconstrucción de hechos en un lugar que se pueda adecuar y a la vez asimile en los más posible el lugar donde se llevaron a cabo los mismos, que pueda orientar con más certeza gracias a las versiones y datos que aporten los testigos presenciales y demás material probatorio existente en el proceso. (…) de lo anteriormente expuesto por medicina legal de Chigorodó, le puedo informar que las armas que emplean cartuchos de carga única y de alta velocidad son los fusiles en sus diversas clases y calibres, de los conocidos en nuestro medio, tales como los 5.56X45, 762X51 y 762X39; así mismo le informo que en este caso no se cuenta con un proyectil o en su defecto un fragmento del mismo, o una vainilla o en el mejor de los casos un arma de fuego para la realización de un posible cotejo microscópico comparativo, lo cual nos indicaría con más exactitud la clase de arma que ocasionó la muerte al menor”(20).

— Diligencia de declaración del soldado del Ejército Nacional Fredy Rentería Cervantes, quien indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Nosotros veníamos patrullando con el pelotón y mi teniente ordenó un registro, mandó dos escuadras, íbamos dieciséis hombres, llegamos a un lugar donde escuchamos población civil, era una casa y mi cabo Molina ordenó que montáramos un observatorio y ya nos veníamos los punteros vieron dos guerrilleros ahí mi cabo mandó cinco soldados a llamar a mi teniente, que estaba como a media hora de distancia, mi cabo Molina ordenó a mi cabo Martínez que envolviera por el lado derecho con unos soldados, cuando iban ellos por allá un guerrillero que estaba de posta le disparó al soldado Giraldo, en la casa los guerrilleros comenzaron a disparar hacia todos lados, se salieron de la casa y corrieron hacia un cerro que había detrás de la casa, ahí comenzamos a movernos hacia la casa donde estaban los civiles, nosotros gritábamos que se tiraran al suelo y los punteros sobrepasaron la casa e iniciaron a disparar, yo me quedé atrincherado en un palo en el observatorio, no disparé porque había muchos civiles, yo estaba atrás en el cierre, después de que cesó el combate salimos a hacer el registro, ahí alrededor de la casa, me acerqué a la casa, la gente estaba llorando que había un niño muerto, el niño lo habían levantado y lo tenían entre la casa, cuando eso llegó mi Teniente Parada y comenzó a hablar con la población y se montó el dispositivo de seguridad, luego fuimos a otra zona done pudo aterrizar el helicóptero que se llevó al niño y a la mamá, nada más (…)(21) (subrayas de la Sala).

— Diligencia de rectificación y ampliación de informe que rindió el CP Pedro Eliécer Molina Ruiz (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) Eso fue el 31 de marzo pasado, nos encontrábamos en desarrollo de la operación medusa, en límites entre Murindó y Carmen del Darién, en el cerro El Lobo, bajamos el cerro, como a las nueve de la mañana el comandante de la compañía recibió la orden de apoyar a la Compañía Atila que había entrado en combate en cercanías del caserío Santafé de Churima y después de dos horas de camino mi Teniente Parada me ordenó realizar un registro con una sección, dieciséis soldados y el Cabo Segundo Martínez Montoya, inicié le registro con todos los soldados, quince o veinte minutos después el puntero observó una casa que se encontraba a unos ciento cincuenta, doscientos metros de donde nosotros nos encontrábamos, en una zona selvática, la casa estaba en el borde de un claro, de doscientos metros de ancho y ciento cincuenta metros de fondo, el claro estaba quemado y los palos cortados y en el piso, nosotros nos ubicamos frente a la casa, en la mañana al lado de una trocha, en ese momento yo ordené montar un observatorio, lo monté yo mismo con tres soldados y dejé atrás del observatorio a unos quince metros, y en posición de seguridad tres soldados, ahí ya llevábamos en el observatorio quince minutos, en la casa se veían civiles, contaron por encima de treinta y cinco civiles, la mayoría niños que estaban en la casa y el claro del rededor, un soldado me solicitó que si nos devolvíamos o qué hacíamos, entonces le dije que nos devolviéramos, el primer soldado del observatorio se fue hacia donde estaba el resto, cuando ya nos íbamos a devolver, escuchamos gritar, ‘coronamos’, los gritos veían de un camino de la parte derecha de donde estábamos nosotros, a la izquierda del frente de la casa, entonces un soldado me detuvo, y miró a ver quién gritó, entonces el soldado me llamó y me dijo que mirara que habían llegado a la casa dos subversivos, por un camino que estaba al lado izquierdo dl frente de la casa, cuando me volví a mirar a la casa, habían entrado dos subversivos a la casa, uno estaba camuflado y tenía un fusil galil y el otro estaba en civil y tenía un fusil AK 47 cuando yo los vi avisé al personal que había dejado atrás de seguridad, y de los que había dejado allí mandé a cinco soldados a avisarle a mi teniente, que se encontraba a unos veinte minutos de camino, de ahí yo ordené montar dos observatorios mientras que llegaba mi Teniente, uno a lado izquierdo y otro al derecho de la casa en la maraña, ya llevábamos diez minutos después de haber visto a los guerrilleros y entonces el observador que se encontraba al lado derecho mío, a unos ochenta o cien metros, fue detectado por un posta o centinela que se encontraba fuera de la casa a unos ciento cincuenta metros, sobre el camino donde habían entrado los subversivos, el observador no había visto al guerrillero centinela porque estaba oculto, el guerrillero disparó hacia done se encontraba el observatorio, un soldado lo alcanzó a ver antes y se cubrió y contestó el fuego metió a la maraña en dirección opuesta a la casa, al escuchar esto, los subversivos que se encontraban al interior de la casa salieron a correr disparando hacia donde nos encontrábamos nosotros, corrieron hacia atrás de la casa, con dirección al claro y siguieron disparando en ráfagas. Yo había dado la orden a los soldados que no dispararan con dirección a la casa porque había gran cantidad de civiles, la mayoría niños menores, cuando los guerrilleros salieron de la casa yo inicié la persecución, les gritamos a los civiles que se tendieran, se tiraron al piso y se quedaran quietos, después de que pasamos la casa llegamos al claro de atrás y les respondimos el fuego, en esto ya no seguí la persecución, porque cuando comenzamos a disparar vimos que había más niños en el monte, que estaba después del claro, detrás de la casa, al ver esto dejamos de disparar, cuando yo me devolví con los soldados con dirección a la casa encontramos una señora llorando, estaba recogiendo un niño que se encontraba en el piso como a tres metros en el claro al lado derecho y atrás de la casa, cuando yo llegué hasta ella, observé que al niño lo habían impactado, como yo soy enfermero, traté de ayudarlo y prestarle los primeros auxilios y ahí me di cuenta que el niño ya había fallecido (…)”(22) (subrayas de la Sala).

— Diligencia de declaración rendida por el CS Norvey Martínez Montoya (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) nos informaron que la compañía que íbamos a apoyar, la Atila, ya no necesitaba apoyo, hicimos alto y mi Teniente Parada nos ordenó a mi Cabo Molina y a mí que hiciéramos un registro hacia la parte izquierda del camino, caminamos como media hora y legamos a donde había una casa, no nos vieron los civiles que estaban ahí, observamos ahí como cinco minutos y nos íbamos a devolver, escuchamos cuando llegaron unos sujetos que gritaron ‘llegamos’, a nosotros se nos hizo raro y nos asomamos otra vez entre la maraña, entonces el soldado profesional Mena y mi Cabo Molina dijeron que era guerrilla y nos asomamos y sí eran dos subversivos, entre mi Cabo y yo y los soldados decidimos esperar y mandamos un equipo de cinco soldados a avisarle a mi Teniente Parada, entonces mi Cabo me dio la orden que montáramos dos puestos de observatorio, el con su escuadra a mano izquierda y yo a la derecha, ahí hicimos eso y pasaron veinte minutos, ya ahí fuimos detectados por los guerrilleros, un centinela que ellos pusieron por el costado derecho reaccionó y nos disparó, ahí el soldado Giraldo y el soldado Gallego que estaban conmigo adelante reaccionaron contra el centinela de ellos, pero no fue posible darlo de baja porque había mucha maraña, estuvimos ahí tendidos como tres o cinco minutos y ya después, me fui con dirección a la casa porque nosotros estábamos como a cien metros de la casa entre la maraña, cuando llegamos a la casa vimos gente civil llorando, mi Cabo calmando a la gente, le pregunté al Cabo si habían dado de baja a los dos banidos y me dijo que no, que se habían escapado pero que habían asesinado un niño (…)”(23).

— Documento con la descripción de la misión táctica “Meduza”, en el cual se narró la operación en los siguientes términos(24) (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Intención: Mi intención como comandante del Batallón es disminuir la voluntad de lucha de los integrantes de la cuadrilla 57 y 34 e las ONT FARC, mediante la aplicación de la sorpresa, la mas, el secreto y la rapidez, nos permitan ser contundentes de tal manera que podamos aislar al enemigo provocando su destrucción y la vez se pueda consolidad el área desinfectándola de elementos terroristas y judicializándolos a todos aquellos auxiliadores o milicianos que les proveen todos los elementos necesarios para subsistir.

(…).

Maniobra: Consiste en desarrollar una operación de destrucción combinando los métodos, técnicas y las maniobras de contraguerrillas con las unidades fundamentales (…)”.

— Resolución del 28 de julio de 2005, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación resolvió abrir investigación disciplinaria en contra de los soldados que participaron el 31 de marzo de 2004, en la operación que terminó con la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal(25).

— Auto interlocutorio proferido por el Juzgado Treinta de Instrucción Penal Militar, del 30 de mayo de 2007, por medio del cual resolvió la situación jurídica de los soldados que participaron en la operación “Meduza” y en el que se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento en su contra(26).

— Testimonio rendido por el sacerdote Jesús Alberto Franco Giraldo, en el que se refirió a los hechos así (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Cuando los militares asesinaron al niño, en vez de acoger a la familia y mirar como atendían a los adres y a la demás comunidad, siguieron amenazándolos, los insultaron, a muchos los hicieron tender en el suelo, incluso la gente estuvo todo el día con hambre y en el caso de Ricardo y su familia, luego vienen helicópteros del ejército, se llevan al niño y a la familia a Carepa a la Brigada y a mí me parece que allí está lo más grave, primero porque la familia está sola, sin acompañamiento de la comunidad, con las personas que asesinaron al niño, sin una atención sicológica, espiritual y pues sin conocer a nadie, son personas campesinas de ancestros indígena, lo que es una situación inhumana, entierran al niño y les dan $ 100.000 para que regresen y viene otro elemento que es muy grave, para las comunidades afrodescendientes, las comunidades indígenas y de campesinos, el duelo comunitario es fundamental, de velar al niño, hacer los cantos que hacen, las oraciones, es fundamental para poder afrontar o superar la crisis”(27).

5.2. El daño.

De conformidad con los hechos probados, la Sala considera que se encuentra acreditado el daño consistente en la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, según el registro civil de defunción que reposa en el expediente(28).

5.3. Título de Imputación. Falla del servicio.

Sobre este punto, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable al caso objeto de estudio, es preciso hacer referencia a la jurisprudencia de la Corporación, especialmente de Sala Plena de la Sección, que en sentencia de 19 de abril de 2012 unificó su postura para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”(29).

Bajo estas previsiones, el título de imputación jurídica que debe guiar, en este caso en particular, el análisis jurídico que se intenta no es otro que el de la “falla del servicio” pues, como se explicará, aparece la prueba del comportamiento negligente y descuidado de la entidad demandada respecto del deber a su cargo de brindar protección y seguridad a los miembros de la comunidad Jiguamiandó y Curvaradó; además, la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal se produjo en el marco de un enfrentamiento entre miembros de la Fuerza Pública y un grupo de subversivos que se encontraban en una vivienda habitada por miembros de la comunidad Jiguamiandó.

5.4. El caso concreto.

De cara a lo anterior, con fundamento en lo probado en el proceso, es posible concluir que la imputación de responsabilidad a la entidad pública demandada en el presente asunto debe realizarse bajo el título de falla del servicio, por cuanto, si bien es cierto que no aparece acreditado en el expediente que la muerte del menor Guaraona Vidal hubiera sido causada por uno de los proyectiles disparados por los efectivos militares o por los guerrilleros, sí aparece probado, con meridiana claridad, que en el presente caso se desconoció una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario, cual es el principio de distinción, que impone a las partes en conflicto el deber de diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.

En ese sentido y dentro de este contexto, no se exige, realmente, determinar en el caso concreto si los subversivos o la Fuerza Pública iniciaron el enfrentamiento o propinaron el disparo que lamentablemente acabó con la vida de la víctima, dado que el mencionado deber de respeto a la población civil subsistía y, con mayor razón, cuando la comunidad en la cual se encontraban realizando la operación denominada FALENA contaba para la época con una protección adicional, de orden internacional, que exigía una especial protección a los miembros de dicha comunidad; así se desprende de las resoluciones emitidas por la Comisión y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las cuales expresamente se requirió al Estado colombiano para que “garantice y haga garantizar el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, en relación con los miembros de la comunidad de Paz, quienes son civiles ajenos al conflicto armado interno”(30).

Adicionalmente, en el momento de llevarse a cabo el registro que le fue ordenado al grupo de soldados, los militares tenían a su favor una gran ventaja estratégica, representada en la cantidad de soldados que intervinieron en el registro, aproximadamente 16, en relación con los tres guerrilleros que, según se dijo por parte de quienes participaron en los hechos, se encontraban en una vivienda en la que había un grupo significativo de niños y adultos, cerca de la cual los miembros del Ejército Nacional instalaron un observatorio con el fin de identificar a los sujetos que portaban “armas largas(31) e interactuaban con la comunidad.

Sin embargo, de acuerdo con lo descrito en sus declaraciones, los soldados solo advirtieron la presencia de dos sujetos con armas largas en la vivienda y no se percataron de la presencia de un tercer guerrillero que actuaba como centinela, quien descubrió a los soldados y abrió fuego en su contra provocando que los otros dos también hicieran uso de sus armas, al cual respondieron “el soldado Giraldo y el soldado Gallego que estaban conmigo adelante reaccionaron contra el centinela de ellos, pero no fue posible darlo de baja porque había mucha maraña, estuvimos ahí tendidos como tres o cinco minutos y ya después, me fui con dirección a la casa porque nosotros estábamos como a cien metros de la casa entre la maraña”, como se describió en las declaraciones rendidas por los soldados(32).

Debe reiterar la Sala que la población civil no combatiente se encuentra amparada por el Principio de Distinción consagrado en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a lo protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, incorporado a la normativa interna mediante la Ley 171 de 1994. Sobre el particular, en la Sentencia C-225/95, en la que se declaró lo exequibilidad del citado tratado, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“28. Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser. Si la guerra buscó debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar o quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes ‘en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

“El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho o ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

“29. Este artículo 4º también adelantó criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estos fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”. Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persono, se lo considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio articulo 50 agrega que ‘la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil’. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles solo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente ‘si participan directamente en los hostilidades y mientras dure tal participación’.

“Las obligaciones derivadas del principio de distinción.

“30. Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como tal no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarlo. Además, esta protección general de lo población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de los partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.

“34. En ese orden de ideas, la Corte no comporte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien lo protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar o esta población como escudo, con lo cual la expondrían o sufrir los consecuencias del enfrentamiento. Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, los partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares”.

Adicionalmente, el artículo 13 del Protocolo II establece:

“Protección de la población civil. 1º La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

“2. ‘No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil’.

“3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

En aplicación de los anteriores criterios, en sentencia de 6 de julio de 2005(33), la Sala sostuvo:

“En el presente caso, se desconoció el principio de distinción por parte de los miembros del Ejército Nacional en el operativo del siete de octubre de 1992, dado que los pasajeros del bus, personas civiles, fueron atacados de manera indiscriminada por los miembros de la fuerza pública. Debe recurrirse a la definición de términos del Protocolo I para entender la anterior afirmación: se trató de un ataque, término bajo el cual quedan comprendidos tanto los actos defensivos como los ofensivos contra el adversario, tal como lo prevé el artículo 49 de dicho protocolo; resulta irrelevante si en este caso los subversivos o la fuerza pública iniciaron el enfrentamiento, dado que el deber de respeto a la población civil subsistía cualquiera que fuera la naturaleza del ataque. En el mismo sentido, además de tratarse de un ataque contra no combatientes, éste fue de carácter indiscriminado, como lo establece, en el mismo protocolo, el artículo 51:

“5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque

“(…).

“b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.

Criterios que han sido aplicados recientemente por la Subsección(34):

“Por estas mismas circunstancias, tal operación contraviene abiertamente la normativa internacional reseñada, específicamente en cuanto a la prohibición de realizar ataques indiscriminados y a la infracción del principio de distinción; esto por cuanto que no se tomó medida alguna, o por lo menos la demandada no lo demostró, tendiente a prevenir y evitar que la población no combatiente se viera afectada con las acciones ofensivas que se llevaron a cabo con la finalidad de destruir el supuesto laboratorio perteneciente a los grupos insurgentes que al parecer operaban en la zona; además, la demandada no acreditó que se hubiera establecido la ausencia de población civil no combatiente en la zona que iba a ser objeto de ataque.

En este orden de ideas, los argumentos esgrimidos por la apoderada de la Nación, a lo largo de sus intervenciones en el proceso, en el sentido de señalar que al Estado no se le puede responsabilizar por cuanto las acciones adelantadas por la Fuerza Aérea Colombiana estuvieron ajustadas a la Constitución Política, resulta desafortunada pues la Constitución no legitima per se la afectación de los derechos inherentes a la población civil no combatiente, derechos cuya salvaguarda impone la misma Constitución Política a las autoridades de la República (art. 2º) y a la cual obligan los Protocolos de Ginebra, cuya normatividad, por virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 214-2 de la Carta Política, es de aplicación prevalente e irrestricta.

De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará probada la responsabilidad de la entidad pública demandada”.

A la luz de estos precedentes jurisprudenciales, es posible considerar que el hecho de quedar en medio del enfrentamiento armado, además de situar en indefensión a los civiles no combatientes protegidos con medidas especiales de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, materializa el rompimiento del Principio de Distinción y, para el caso concreto, dicho enfrentamiento se puede catalogar como un “ataque indiscriminado”, según lo consagrado en el citado artículo 51 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, puesto que era previsible la causación de daños a la población civil que se encontraba en la vivienda, especialmente niños, los cuales no pueden entenderse justificados en desmedro de los no combatientes y en aras de aprovechar una ventaja estratégica de la Fuerza Pública, como era la sorpresa, al establecer un puesto de observación, tras detectar la presencia de dos guerrilleros en el lugar, pues resulta claro que esa exposición al peligro involucraba un alto potencial de daño asociado, que en efecto tuvo ocurrencia en el sub lite, sin que la víctima tuviera el deber jurídico de soportarlo, especialmente porque se trataba de un menor de tres años, quien ante los hechos no tuvo la posibilidad de reaccionar para proteger su vida de los disparos.

Así lo describió el soldado Pedro Eliécer Molina Ruiz en su declaración (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) de ahí yo ordené montar dos observatorios mientras que llegaba mi teniente, uno a lado izquierdo y otro al derecho de la casa en la maraña, ya llevábamos diez minutos después de haber visto a los guerrilleros y entonces el observador que se encontraba al lado derecho mío, a unos ochenta o cien metros, fue detectado por un posta o centinela que se encontraba fuera de la casa a unos ciento cincuenta metros, sobre el camino donde habían entrado los subversivos, el observador no había visto al guerrillero centinela porque estaba oculto, el guerrillero disparó hacia done se encontraba el observatorio, un soldado lo alcanzó a ver antes y se cubrió y contestó el fuego metió a la maraña en dirección opuesta a la casa, al escuchar esto, los subversivos que se encontraban al interior de la casa salieron a correr disparando hacia donde nos encontrábamos nosotros, corrieron hacia atrás de la casa, con dirección al claro y siguieron disparando en ráfagas” (subrayas de la Sala).

En igual sentido se pronunció el soldado Fredy Rentería Cervantes, quien manifestó que los guerrilleros “comenzaron a disparar hacia todos lados”(35),situación que propició la respuesta por parte de los uniformados, a pesar de que en el lugar se encontraban más de 30 civiles, incluidos menores de edad, como lo reconocen todos los soldados que rindieron declaración dentro del proceso adelantado en su contra por la Justicia Penal Militar(36).

Por consiguiente, se impone concluir que en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, bajo el título jurídico de imputación de la falla del servicio, sin que la entidad demandada hubiere acreditado la existencia de una causa extraña que pudiere eximirla de responsabilidad por ese hecho, razones que sirven de apoyo para confirmar la sentencia apelada.

6. De la objeción de los perjuicios concedidos

6.1. Morales

La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014(37), sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación hizo referencia a cinco niveles(38) de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

GRÁFICO 1
Reparación del daño moral en caso de muerte
      
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares – terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva; sin embargo, son parámetros que le servirán al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, para establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso.

Además, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados(39).

Situación excepcional que se presentó en este caso, en el que se demostró la vulneración de principios del derecho internacional, como lo es el principio de distinción, que trajo como consecuencia la muerte de un menor de tres años, ajeno al conflicto armado, por lo cual la Sala confirmará los valores concedido al señor Ricardo Guaraona Cabrera y a su hijo Hernestor Guaraona Vidal por este concepto.

6.2. Daño a la vida de relación o “perjuicio de vida”.

Sea lo primero manifestar que la jurisprudencia de esta corporación, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud(40) (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados(41), estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.

En esta reparación se privilegiará la compensación, a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano, las cuales operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. Lo anterior, con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, así como las demás definidas por el derecho internacional.

En el caso particular se solicitó el reconocimiento de una indemnización de perjuicios a favor del señor Ricardo Guaraona Cabrera y de Hernestor Guaraona Vidal por el “perjuicio de vida sufrido por estos, con ocasión de la muerte de su hijo y hermano.

Sin embargo, una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, advierte la Sala que no obra medio probatorio alguno con el cual se pudiere acreditar la concreción de tal perjuicio por quienes los solicitan, por cuanto el testimonio rendido por el sacerdote de la comunidad(42), a partir del cual el Tribunal reconoció la existencia del perjuicio, si bien se hace referencia al padecimiento de los padres de la víctima, carece de la entidad suficiente para probar, en sí mismo, la existencia y veracidad de un perjuicio a la salud. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente, lo que no sucede en este caso, razón por la cual revocará el reconocimiento de la suma de dinero por este concepto en favor de los demandantes.

6.3. Daño inmaterial por afectación relevante a los derechos convencional y constitucionalmente amparados

Como se anotó previamente, referente a una reparación integral del daño, por cuanto se vulneraron los derechos humanos de la víctima, la Sala, en este caso, contrario a lo solicitado por la entidad demandada, considera procedente el reconocimiento del daño inmaterial por afectación relevante a derechos convencional y constitucionalmente amparados, tipología autónoma de perjuicios que fue aceptada por la Sección Tercera de esta corporación, de conformidad con el documento ordenado mediante acta 23 del 25 de septiembre de 2013, en el que se recopiló la línea jurisprudencial(43) y se establecieron criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales.

En dicho documento se definió el reconocimiento del daño inmaterial por afectación relevante a derechos convencional y constitucionalmente amparados, en los siguientes términos:

“(…) Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (art. 8.1 y 63.1 de la CIDH). (…)”.

De igual forma, la Sala pone de presente la importancia de la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, concerniente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, la cual ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, circunstancia que la torna jurídicamente vinculante en el ordenamiento interno(44).

Al contrastar esta preceptiva que acaba de revisarse con las circunstancias que rodearon el hecho dañoso en este contencioso, evidentemente se aprecia que este es un evento en el que se lesionaron de manera grave los derechos primarios de la víctima directa y de quienes se han legitimado en este proceso como víctimas indirectas, en la medida en que el menor Ricardo Guaraona Vidal murió violentamente por la falla en el servicio del Ejército Nacional durante la operación FALENA, situación que afectó gravemente a los demandantes, quienes deben continuar sus vidas sin un miembro importante de su grupo familiar.

Para contextualizar el efecto reparador al que alude la Sala, debe asimilarse la idea de que el bloque de constitucionalidad es un instrumento que permite incorporar al texto de la Constitución mandatos que se encuentran en otro tipo de fuentes igualmente vinculantes desde el plano normativo y, en todo caso, aceptables por el ordenamiento jurídico colombiano, que es lo que comporta el término contemporáneo de Constitución Abierta(45). Sin duda, según la jurisprudencia constitucional(46), hace parte del bloque constitucional en sentido estricto, además del preámbulo, el articulado constitucional, los tratados ratificados por Colombia, los tratados de derecho humanitario y los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia; además, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas protectoras de los derechos humanos.

Esa formulación determina, sin duda alguna, que ya no es posible pasar inadvertidas las recomendaciones y la doctrina elaboradas por esos órganos de justicia internacional, de cara a la materialización de los derechos humanos, por lo que resulta ajustada la preceptiva que ha orientado en los últimos años la jurisprudencia emanada de esta misma Sección, más allá del rigorismo de la ley procesal, especialmente cuando se trata de flexibilizar el principio de congruencia, que es la formulación que permite entender por qué en esta oportunidad se está efectuando este análisis.

En el sub examine, quien debía ejercer la función de seguridad y protección de la comunidad de Jiguamiandó y Curvaradó, no lo hizo, e incurrió en un falla al organizar un registro y la instalación de un observatorio a escasos metros de una vivienda ocupada por civiles, en su mayoría menores, exponiéndolos a un evidente riesgo, con el fin de sorprender a dos guerrilleros que se acercaron al lugar, sin percatarse de la presencia de un tercer guerrillero que hacía las veces de centinela, el cual disparó en contra de los soldados lo que provocó que sus compañeros abrieran fuego, produciéndose un enfrentamiento que causó la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal.

Sin duda alguna, es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato del Estado, que tiene su sustento no solo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento en el derecho internacional humanitario.

Acerca de la especial protección que se debe al derecho fundamental a la vida, la jurisprudencia emitida por esta corporación(47) ha indicado:

“(…) Ahora bien, merece especial mención que el deber de prevención por parte del Estado, abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales(48), que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva.

“No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre(49). Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida.

“La observancia del artículo 4º, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(50).

“Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares”(51).

Como consecuencia, en el caso en estudio está demostrada la vulneración al derecho a la vida por parte del Ejército Nacional, circunstancia que obliga a reprochar con mayor vigor el daño antijurídico provocado, que no fue otro que la muerte violenta, por las falla en las que se incurrió en el desarrollo de la operación FALENA, de un menor de edad ajeno al conflicto armado.

En suma, la Sala considera que en este caso, como lo hiciera el tribunal, se deben tomar unas medidas referentes a efectuar la reparación integral del daño irrogado a los demandantes, quienes sufren por la ausencia de su hijo y hermano, por cuanto no tendría sentido asimilar el reproche agravado por la vulneración de los intereses constitucionales y convencionales protegidos y no trascender en el campo indemnizatorio.

En ese sentido, la Sala considera procedente confirmar las medidas de naturaleza no pecuniaria concedidas en primera instancia.

7. Costas

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, el fallo proferido el dos (2) de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Chocó, el cual quedará así:

“Primero: Declarar a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, responsable de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, ocurrida el 31 de marzo del año 2004, en la Cuenca del Río Jiguamiandó – Carmen del Darién – Chocó.

Segundo: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar a Ricardo Guaraona Cabrera y a Hernestor Guaraona Vidal en su condición de padre y hermano de la víctima, por concepto de perjuicios morales, doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Tercero: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a la reparación de la violación de los derechos humanos de los señores Ricardo Guaraona Cabrera y a Hernestor Guaraona Vidal, para lo cual, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, deberán adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

1. El señor Comandante del Ejército Nacional dispondrá lo necesario para que en el lugar donde sucedieron los hechos se realicen los ritos de velación y el entierro de los restos del menor Ricardo Guaraona Vidal; de no ser posible, realizará el entierro simbólico del menor, al cual puedan asistir sus familiares más cercanos y los miembros de la comunidad, en la ceremonia religiosa por parte de un representante del Ejército se presentarán excusas públicas por los hechos ocurridos el 31 de marzo de 2004 y especialmente por el fallecimiento del menor.

2. El Ejército Nacional dará instrucciones a sus miembros para que en el futuro no vuelvan a incurrir en la misma conducta desconociendo las costumbres ancestrales de la población indígena y afro descendientes, en relación con los ritos y ceremonias en caso de muerte de sus miembros.

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin costas en esta instancia”.

2. Sin condena en costas.

3. CUMPLIR lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 Dado que el salario mínimo para el año 2006 era de $ 408.000.

7 Fls. 2 a 4 del cdno. ppal.

8 Fls. 17 y 18 del cdno. ppal.

9 Fl. 106 cdno. ppal.

10 Anexos 1, 2 y 3.

11 Fls. 8, 9 y 136 cdno. ppal.

12 Fls. 138 a 139 cdno. ppal.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2013, exp. 26000, CP. Mauricio Fajardo Gómez y Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, CP. Ramiro Pazos Guerrero.

14 Fls. 22 a 53 cdno. ppal.

15 Fls. 35 a 90 cdno. ppal..

16 Fls. 2 a 7 del anexo 1.

17 Fl. 12 del anexo 1.

18 Fls. 15 a 17 del anexo 1.

19 Fls. 46 a 50 y 52 del anexo 1.

20 Fls. 86 a 89 anexo 1.

21 Fls. 20 a 22 anexo 1.

22 Fls. 26 a 29 anexo 1.

23 Fls. 28 a 30 anexo 1.

24 Fls. 42 a 44 anexo 1.

25 Fls. 42 a 44 anexo 1.

26 Fls. 270 a 288 anexo 1.

27 Fls. 189 a 192 cdno. ppal.

28 Fl. 64 anexo 1.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

30 Fls. 35 a 90 cdno. ppal.

31 Fl. 246 del anexo 2.

32 Fls. 26 a 29 anexo 1.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 13.969, C.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de abril de 2015, expediente 30.968, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

35 Fls. 20 a 22 anexo 1.

36 Anexo 2.

37 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

38 Consejo de Estado sentencia de 28 de agosto de 2014, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

39 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014,26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

40 “(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuandosedemandalaindemnizacióndedañosinmaterialesprovenientesdelalesiónalaintegridadpsicofísicadeunapersona,yanoesprocedentereferirsealperjuiciofisiológicooaldañoalavidaderelaciónoinclusoalasalteracionesgravesdelascondicionesdeexistencia,sinoqueespertinentehacerreferenciaaunanuevatipologíadeperjuicio,denominadadañoalasalud (…) la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (…)” (Se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

42 Fls. 189 a 192 cdno. ppal.

43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. También se puede consultar Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

45 Cfr. Uprimny Rodrigo, El Bloque de Constitucionalidad en Colombia, en: Pinzón Muñoz Carlos Enrique, “El principio de integración”, Nuevo foro penal número 79, Medellín, Universidad Eafit, 2012, Pág. 75.

46 Ver por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999.

47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 19.773, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

48 Nota Original de la sentencia. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C 202, párrafo 63; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 252.

49 Nota Original de la sentencia. Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C 140, párrafo 111.

50 Nota Original de la Sentencia. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C 63, párrafo 144; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C 155, párrafo 75.

51 Nota Original de la Sentencia. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares.