SENTENCIA 2006-00300/35796 DE NOVIEMBRE 10 DE 2016

 

Sentencia 2006-00300/35796 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2006-00300-01(35796)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Elvia Gregoria Moscote Pestana y otros

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías

Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de junio de 2008, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró la concurrencia de culpas. Restrictor: Acción de reparación directa- legitimación en la causa por pasiva - Responsabilidad extracontractual del Estado por accidente ocasionado por mal estado de la vía - presupuestos para la imputación - daño antijurídico - Prueba trasladada - valor probatorio de las copias simples y las fotografías.

Bogotá, D. C., diez de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para decidir los recursos de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de junio de 2008, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró la concurrencia de culpas(4).

2. Legitimación en la causa por pasiva.

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte demandada, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a la demandada(5).

La parte actora interpuso la demanda contra el Instituto Nacional de Vías (Invías), argumentando que el accidente tuvo lugar en una vía nacional ubicada entre Pereira y Dosquebradas (Risaralda) a la altura del puente “Mosquera” con ascenso al paraje denominado “La Popa”, sobre lo cual la Sala observa que se encuentra acreditado dentro del proceso que la vía ubicada entre las referidas poblaciones, es de carácter nacional y se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Vías - Invías (Fls. 266-267 69 C. 1-1).

En apoyo de lo anterior, el Invías el 20 de febrero de 2006, contestó un derecho de petición en los siguientes términos: “la vía que de Puente Mosquera conduce al municipio de Dosquebradas pertenece a la vía Pereira - Chinchiná, Código 2902 y esta (sic) a cargo del Instituto Nacional de Vías, de acuerdo a la Resolución 1735 del 28 de agosto de 2001 (…)”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Vías surgió como consecuencia de la reestructuración del Fondo Vial Nacional, efectuada mediante Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, se entiende que para la fecha en que acontecieron los hechos (13 de marzo de 2004) el marco jurídico y la competencia en materia de construcción, reparación, mantenimiento y señalización de las vías correspondía al mencionado Invías, entidad que conforma un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte (art. 52) y sin duda, dicho establecimiento público, por tener a su cargo la ejecución de las políticas nacionales en materia de infraestructura vial, a diferencia del Ministerio de Transporte, quien solamente fija las políticas en materia de transporte nacional e internacional, sería la entidad que eventualmente podría resultar comprometida de acreditarse los factores de imputación señalados en los hechos de la demanda.

En mérito de lo anterior, se concluye que el Instituto Nacional de Vías es la entidad legitimada en la causa material por pasiva, por ser ella quien tiene un interés jurídico sustancial en las pretensiones del proceso y en consecuencia es quien se encuentra jurídicamente habilitada para intervenir en el proceso, contradecir las pretensiones o responder administrativa y patrimonialmente frente a una eventual condena.

3. Caducidad.

Observa la Sala que éste tema es un punto neurálgico en la discusión jurídica planteada, toda vez, que la parte demandada y el llamado en garantía son contestes en afirmar en sus recursos de apelación, que la acción de reparación directa se encuentra caducada, comoquiera que el accidente ocurrió el 13 de marzo de 2004, fecha a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el termino de caducidad; y no como lo consideró el Tribunal a quo, quien sostuvo al igual que la parte demandante, que la fecha para contabilizar el término se cuenta a partir del día siguiente de la muerte del señor Jhon Faber Suárez Granada, acaecida el día 16 del mismo mes y año.

Así las cosas, resolverá la Sala esta primera barrera para determinar si procede o no el estudio de fondo del presente asunto, veamos:

Como se ha sostenido en decisiones anteriores, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales, no se ejercen en un término específico. De modo que las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso.

Así mismo, la caducidad debe ser entendida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, lo que debe ser considerado, valorado y apreciado sin que haya lugar a su deformación y/o distorsión, porque sería como admitir su propia negación al colapsar el sistema jurídico, restarle eficacia y eficiencia al juez y plantear una suerte de ruptura al principio de confianza legítima. En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional considera,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”(6).

Desde la perspectiva propiamente del instituto de la caducidad, su alcance, conforme al fundamento constitucional que se expresó, debe considerarse en los términos que el precedente constitucional ofrece,

“… la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales –con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa–, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corrresponde (sic).

De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”(7).

Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, por lo que el precedente jurisprudencial constitucional considera que la caducidad se constituye en el:

“… límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”(8).

En criterio de la Sala los términos de caducidad, en especial para el ejercicio de la acción de reparación directa, están fijados para ofrecer certeza jurídica(9) a todo ciudadano que se crea con la posibilidad de invocar la tutela judicial, pero también a toda la colectividad, especialmente cuando se trata del respeto que merece proteger frente a la estabilidad cuando se trata de daños antijurídicos cuya causa y ocurrencia se consolidó en un momento temporal preciso, sin perjuicio del carácter continuado del mismo.

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada.

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consignada con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla con los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(10). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(11).

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” (Resalta la Sala)

Entonces, para intentar la acción de reparación directa, la ley consagra un término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento del daño por el cual se demanda la indemnización, vencido éste no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

Sin perjuicio de lo anterior, debe mencionarse que excepcionalmente la Corporación ha admitido una morigeración respecto de la caducidad, señalando que en precisos eventos, es posible que si el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, solamente hasta una ulterior oportunidad sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado, es decir, a partir de cuándo el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció(12). Al respecto se ha señalado: 

“Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento el (sic) hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencial ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible(13).

Finalmente, en precedente de la Sala se indicó que(14),

Ahora bien, en los casos en los cuales el conocimiento o concreción del daño se produce con posterioridad a la ocurrencia misma del hecho dañoso, la Sala ha definido que en estos casos, en virtud de los principios pro actione y pro damato, la contabilización del término de caducidad se debe realizar a partir del momento en que alguno de aquéllos –conocimiento o concreción del daño- tenga ocurrencia. Negrilla fuera del texto

En efecto, en providencia del 12 de mayo de 2010(15), la Sala, ante un caso en el cual existía la discusión acerca de si el término de caducidad debía contarse a partir de la ocurrencia del hecho dañoso –en ese caso se trató de los perjuicios alegados con ocasión del estallido de una mina por parte de grupos armados ilegales, cuya víctima se encontraba prestando el servicio militar obligatorio– o desde el momento en el cual a la víctima le fue dictaminada incapacidad relativa y permanente por parte de la respectiva Junta Médico Laboral, definió lo siguiente:

“En línea con los anteriores pronunciamientos, la Sala estima necesario reafirmar la posición jurisprudencial que se ha adoptado acerca del tema en estudio, en el sentido de que la regla general para contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa de dos años se tomará como punto de partida contados desde el acaecimiento del hecho que originó el daño, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A.

No obstante lo anterior, la Sala destaca que, en algunas ocasiones, pueden presentarse eventos en los cuales el conocimiento o concreción del daño se produce sólo hasta después del acaecimiento de los hechos, motivo por el cual, en virtud de los principios pro actione y pro damato, la contabilización del término de caducidad se realiza a partir del momento en que alguno de aquéllos tenga ocurrencia.

Ahora bien, en el asunto sub examine si bien se tiene certeza del momento de la ocurrencia de los hechos generadores de las lesiones sufridas por el señor Jairo Albarracín Ferrer, lo cierto es que el demandante sólo tuvo conocimiento de la magnitud del daño que había soportado a partir de la calificación realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, razón por la cual la Sala contabilizará la caducidad de la acción respectiva desde el momento en el cual la Junta Médica determinó que la víctima presentaba una incapacidad de carácter relativa y permanente, la cual le impedía ejercer la actividad militar.

En este orden de ideas, puede concluirse entonces que si bien el actor sufrió el daño en una fecha determinada, lo cierto es que sólo pudo conocer con certeza acerca del mismo y de su magnitud el día 24 de septiembre de 1998, por lo cual se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 19 de octubre de 1999, resulta oportuna”. (Subrayas de la Subsección)

De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, queda claro que por regla general el término de caducidad, según el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., debe iniciarse a contabilizar a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que originó el daño y, única y exclusivamente, en aquellos casos en los cuales el conocimiento, concreción o magnitud del daño padecido ocurre con posterioridad, será desde este último instante –y no más allá– en que se computará el término de caducidad.

Así pues, en el sub examine la acción de reparación directa no se encuentra caducada, y por lo tanto el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Risaralda está ajustado a los anteriores parámetros, comoquiera que, si bien el accidente ocurrió el 13 de marzo de 2004, el daño se concretó el 16 de marzo de la misma anualidad con la muerte del señor Jhon Faber Suárez Granada. En consecuencia, el término de caducidad se debe empezar a contabilizar a partir del día siguiente de dicha fecha, ósea, que se tenía hasta el 17 de marzo de 2006 para ejercer la acción, la cual se presentó el 16 de marzo de 2006, es decir, en tiempo.

4. Objeto de la apelación.

Comoquiera que todas las partes presentaron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de junio de 2008, es preciso advertir que la litis se encuentra abierta y en ese caso el juzgador resolverá el problema jurídico sin limitación alguna.

5. Valoración de la prueba trasladada.

La Sala, previo a abordar el estudio y análisis de fondo, se pronuncia acerca de la siguiente cuestión procesal: (1) valor probatorio de la prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegaron por parte de la Fiscalía 25 Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Dosquebradas, copia del proceso penal Nº 8895 por el delito de “Homicidio Culposo en Hecho de Tránsito” donde aparece como occiso Jhon Faber Suárez Granada, que culminó con sentencia inhibitoria.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que en el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas y hayan podido controvertirlas.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen, cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 C.P.C.), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del C.P.C.).

En cuanto concierne a la prueba testimonial, no habrá lugar a valorarla cuando las declaraciones no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, salvo que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba o mencione dichos testimonios en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.

De esta manera, en el sub judice, la Sala valorará los documentos que se trasladaron del proceso penal, toda vez que los mismos fueron puestos en conocimiento de la parte contra la cual se pretendían hacer valer, sin que ésta hubiese impugnado su valor, lo cual, conforme a lo expuesto, permite que a los mismos se les otorgue valor probatorio.

6. Del acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes para la solución del caso:

— Copia autentica del registro Civil de nacimiento de Isabella Suárez Moscote. (Fl. 2 C. 2)

— Copia autentica del registro civil de nacimiento de Jhon Faber Suárez Granada. (Fl. 4 C. 2)

— Copia autentica del registro civil de nacimiento de Catalina Suárez Granada. (Fl. 5 C. 2)

— Copia autentica del registro civil de nacimiento de María del Socorro Granada. (Fl. 7 C. 2)

— Copia autentica del registro civil de defunción de Jhon Faber Suárez Granada. (Fl. 9 C. 2)

— Copia del proceso penal Nº 8895 iniciado por la investigación del delito de homicidio culposo, del cual se destacan las siguientes piezas procesales: (Fls. 30 a 139 C.2 de prueba)

— Resolución Inhibitoria de 29 de junio de 2004, proferido con fundamento en las siguientes consideraciones: (Fls. 131 a 133 Ib.)

“Como se observa las consecuencias de la muerte de JHON FABER SUÁREZ GRANADOS (sic), fueron al parecer por culpa exclusiva de la víctima, porque no esquivó el hueco, o porque no venía atento conduciendo la motocicleta y la vez (sic) existía el hueco era grande y profundo que se encontraba sobre el centro de la vía y este al movilizarse, no atisbó, lo cogió, perdió el control y salió rodando fuera la vía, ocasionándole posteriormente su muerte.”

— Acta 207 de inspección a cadáver realizada a Jhon Faber Suárez Granada, en la que se deja constancia que se realizó el 16 de marzo de 2004 en las instalaciones de la morgue del Hospital Universitario San Jorge. (Fl. 34 C.2 de prueba)

— Informe de accidente de tránsito de 13 de marzo de 2004 suscrito por Diana Patricia Bustos, del que se extrae que había un hueco en la vía en donde sucedieron los hechos con un diámetro de 1.10 por 1.20 metros y con una profundidad de 15 centímetros. (Fls. 46 y 47 Ib.)

— Protocolo de necropsia Nº 2004P-00210, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al cadáver de Jhon Faber Suárez Granada el 17 de marzo de 2004, en donde se estableció que la muerte se debió a un trauma craneoencefálico severo de origen contundente en accidente de tránsito. (Fls. 76 a 82 Ib.)

— Copia de la historia clínica del señor Jhon Faber llevada en el Hospital Universitario San José de Pereira, en la que entre otras cosas, se consignó: “paciente cuadro clínico muerte cerebral 2ª a TEC, severo, se continua monitores (…)”, “(…) paciente sin respuesta al estímulo externo (…)”. (Fls. 83 a 100 Ib.)

— Copia de la diligencia de inspección judicial realizada a la motocicleta el 12 de abril de 2004, en la que se hizo constar lo siguiente: “se halló que los frenos funcionan correctamente, las llantas trasera y delantera en buen estado y en buen estado de conservación en general (…)” (Fl. 102 Ib.)

— Testimonio rendido por la señora Diana Patricia Bustos Muñoz (agente de tránsito que suscribió el informe del accidente) el 14 de mayo de 2007, en el cual manifestó lo siguiente:

“PREGUNTADO: ¿En que (sic) estado se encontraba la vía el día de los hechos? CONTESTO: Estaba seca, había buena visibilidad y con muchos huecos, estaba en mal estado la vía como tal. PREGUNTADO: ¿Qué señales de advertencia o peligro existían sobre la vía? CONTESTO: No lo recuerdo (…) PREGUNTADO: ¿Según la percepción que tubo (sic) cual fue la causa del accidente? CONTESTO: pues según mi percepción un hueco bastante grande que había en la vía. PREGUNTADO: ¿De no existir el hueco no se hubiese presentado el accidente? CONTESTO: Si definitivamente. (…) PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si encontro (sic) o conocio (sic) usted elementos de seguridad cortados (sic) por el motociclista el señor Jhon Faver (sic) Suarez como el casco reglamentario al momento del accidente? CONTESTO: Cuando a mí me reportaron el accidente en el lugar del accidente no había nada pero cuando fui al hospital donde estaba el señor lesionado recuerdo vagamente que me entregaron chaleco y casco llaves (sic) y los documentos de Jhon Faver (sic). PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si en el acta de entrega de los elementos usted relaciona estos que acaba de mencionar? CONTESTO: Nº PREGUNTADO: Explique la razón por la cual habiéndolo recibido según su versión en esta audiencia, el chaleco y el casco no las relaciona como tal ni en su versión en la Fiscalía ni en el acta de entrega de elementos? CONTESTO: Nosotros generalmente no hacemos acta de entrega de utensilios simplemente se lleva el vehículo a los patíos donde nos dan un recibo de inventario del vehículo que se recibe en las condiciones generales en que se recibe el vehículo, de las cosas como chaleco, casco y demás, se le entregan a los familiares del accidentado, cabe anotar que no recuerdo a quien le entregué el casco y el chaleco del muchacho y hace bastante tiempo que ocurrió el accidente. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho cual (sic) eran las características del casco que usted menciona? CONTESTO: La verdad no lo recuerdo muy bien y me parece que era un casco al que le llamamos patrullero, que no es cerrado como el que se exige actualmente, pero era reglamentario para la época en que ocurrió el accidente. (…)” (Fls. 142 a 144 Ib.)

— Testimonio rendido por el señor José Ever Vargas Galeano, el 14 de mayo de 2007, en el cual manifestó lo siguiente:

“PREGUNTADO: ¿Estuvo usted en el lugar del accidente y porque (sic)? CONTESTO: Yo manejaba un taxi (…) me acuerdo que eso fue un sábado aborde (sic) servicio no recuerdo la hora, para Dosquebradas y cogí la del río subiendo la popa hay dos carriles para subir y uno para bajar, yo subía por el carril del centro bastante adelante iba una buseta, detrás de mí otra buseta de Líneas Pereiranas (…) cuando de repente vi caer una persona y sentí el golpe de la moto, la persona cayó invadiendo mi carril debido a eso pare a unos 4 o 5 de la persona, lo primero que vi volar fue el casco, entonces como a mi (sic) me toco (sic) parar de improviso (sic) la buseta casi me da por detrás también paro (sic), vi la persona que cayo (sic) me fui a bajar del carro y el señor que iba con uno o dos niños no recuerdo bien cuantos eran, me dijo señor sigamos que estoy de afán yo segui (sic), (…) cuando pase por un lado del señor en el suelo ya vi el chorro de sangre detrás del señor por el carril bajando, que bajaba ael señor por su vía, había un hueco en la calzada bajando, el cual tenía como 3 metros a la redonda para mi concepto el señor se fue al hueco y hay (sic) se le produjo la caída. (…) PREGUNTADO: ¿Conocía usted a cerca (sic) de la anormalidad de la vía? CONTESTO: Ese hueco yo lo conocía hacía días incluso los carros que bajaban debían de invadir el carril del centro que era subiendo para evadir el hueco. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si existían avisos que alertaran del peligro que representaba el hueco? CONTESTO: En ningún momento. PREGUNTADO: ¿De acuerdo con lo que usted observó cual fue la causa del accidente? CONTESTO: El hueco, de pronto el señor por a o b motivo se fue al hueco, que hasta por cierto fue mas (sic) bien hondito y hay (sic) fue donde le produjo la caída al señor (…)” (Fls. 145 y 146 Ib.)

— Testimonio rendido por el señor Héctor Alberto Suárez Jaramillo, el 14 de mayo de 2007, en el cual aparte de ratificar lo expuesto en la declaración vertida al interior del proceso penal, manifestó no haber estado en el lugar del accidente pero si después de éste, y que pudo ver que no existía señalización alguna que alertara sobre la peligrosidad del hueco que existía en la vía, el cual a su parecer, fue la causa del accidente del señor Jhon Faber Suárez.

— Testimonio rendido por el señor Hernán de Jesús Jiménez el 15 de mayo de 2007, en el que sostuvo que conocía al señor Jhon Faber Suárez desde hacía más de 12 o 15 años porque tenía un camión que mandaba a reparar de vez en cuando en frente de la casa de los padres de Jhon Faber, quienes le vendían almuerzo ocasionalmente y razón por la cual se hicieron muy cercanos. Manifestó que la familia de la víctima estaba integrada por Socorro, Hugo Alberto, Catalina y los sus padres Juan Raimundo y Teresita. Añadió que la relación de Jhon Faber con sus padres era de ayuda mutua, cariño y respeto; que quería a su hermana Socorro como una madre porque era la mayor y los cuidaba cuando su madre no estaba.

Manifestó, que la compañera permanente de Jhon Faber era la señora Elvia, relación de la cual nació Isabella, a las cuales destinaba la mayoría de sus ingresos para su sostenimiento, los cuales oscilaban entre 450 y 500 mil pesos. Finalmente señaló como la muerte de Jhon afectó moral y económicamente a toda su familia, porque a todos les ayudaba, y que tuvo conocimiento del accidente por Socorro quien le manifestó que su hermano estaba grave. (Fls. 153 a 159 C. 2 de pruebas)

— Testimonio del señor Francisco Arlid Jiménez Taborda, quien manifestó conocer la familia de Jhon Faber Suárez porque al frente de la casa de ellos había un taller en donde mandaba arreglar su taxi. Al igual que el anterior testimonio, dio cuenta de la unidad de familiar, de la afectación que la muerte de Jhon Faber tuvo en todos emocional y económicamente, y que la compañera permanente de la víctima era la señora Elvia con la cual tuvo una hija llamada Isabella, quienes dependían económicamente de él. (Fls. 160 a 166 Ib.)

— Testimonio del señor José Adalberto Jiménez Martínez, quien manifestó ser ingeniero civil y desempeñarse por nueve años como administrador de mantenimiento vial en la territorial Risaralda y dirigir los grupos cooperativos que se encargaban del mantenimiento rutinario de las vías nacionales. Que no recuerda que para la fecha de los hechos se estuviesen realizando trabajos de reparcheo o mantenimiento vial en la zona de los hechos, así mismo, se le pusieron de presente las fotografías aportadas por la parte demandante, de las cuales manifestó que el hueco que se veía ahí no podía tener 15 centímetros de profundidad porque debía ser más pequeño. Adicionalmente, que cuando hay huecos que aparecen de un momento a otro pues no hay señalización alguna porque lo procedente es arreglar ahí mismo. (Fls. 168 a 172 Ib.)

— Testimonio rendido por el señor Gustavo Adolfo Gallego Rico, el 15 de mayo de 2007, en el cual manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: (Fls. 186 a 188 Ib.)

“Supe de la muerte de Jhon Faber, que se mató bajando por la popa, no recuerdo exactamente la fecha, eso hace mucho tiempo, eso fue como a la una, una y media de la tarde, yo venía subiendo de Pereira, venía para acá, por la Popa (…) veníamos ya llegando a la entrada de la variante, por donde pasaba la máquina, el del ferrocarril, cuando vimos que cayó este muchacho, él iba en una moto rojita, se salió de la vía, cayó al hueco y cayó en la cabeza y salió dando vueltas hacia la derecha, hacia el lado de nosotros. Entonces el taxi que iba delantico (sic) de nosotros frenó y se bajó el conductor del taxi y nosotros también, estuvimos ahí mirándolo y el del taxi se fue y quedé yo ahí con la gente que fue llegando. Le poníamos la mano a los carros y ninguno paraba, solamente un taxista que iba sin camisa y con sombrero, él si nos ayudó a recogerlo, tuvimos que subirlo como entre 5 (…) Y las causas del accidente fue que se fue al hueco y se clavó la moto, pero a la moto no le pasó nada. Cuando yo vi al de la moto, fue que el voló hacia el lado donde nosotros veníamos, antes no lo había visto (…) no lo conocía, primer vez que lo veía. Y se que se llamaba Jhon Faber porque en el Hospital le sacaron los papeles y le tomaron los datos (…) PREGUNTADO: Diga al despacho, si el señor que se accidentó portaba casco al momento de sufrir el siniestro. CONTESTO: Si claro, el casco rodó mas abajo, inclusive el muchacho lo recogió y lo pusieron encima de la moto. Era de los cascos normales que había en ese entonces, era de esos orejeros, los que llaman patrulleros (…)”

6.1. Valor probatorio de las copias simples.

Respecto el valor probatorio de las copias simples aportadas al proceso, la Sala las valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera(16), que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

6.2. Valor probatorio de las fotografías.

La Sala advierte que con la demanda se aportaron 3 fotografías con las cuales se pretende acreditar el mal estado en el que se encontraba la vía para el día en que sucedieron los hechos. Al respecto, cabe hacer varias consideraciones: i) para valorar su autenticidad la Sala tiene en cuenta lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 [norma aplicable para la época de presentación de la demanda], a cuyo tenor se establecía que los “documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación”; ii) la presunción de autenticidad de las fotografías no ofrece el convencimiento suficiente, ni define las situaciones de tiempo, modo y lugar de lo que está representado en ellas, ya que se debe tener en cuenta que su fecha cierta, consideradas como documento privado, con relación a terceros se cuenta, conforme al artículo 280 de CPC, desde el momento en el que son aportadas al proceso, esto es, desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de los demás criterios fijados por la misma norma mencionada; iii) la valoración, por lo tanto, de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares, y en virtud de la libre crítica del juez(17)-(18); y deben ser apreciadas en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios probatorios que obran en el expediente, para poder establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar(19).

Luego, para la Sala de Sub-sección las fotografías que fueron aportadas con la demanda cabe contrastarlas con otros medios, puesto que no se indicó con exactitud dentro de la demanda que aquellas fueron tomadas el mismo día en que sucedieron los hechos, razón por la cual, se insiste, deben examinarse y cotejarse rigurosamente estas fotografías con los demás medios probatorios.

7. Problema Jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le son o no imputables al Instituto Nacional de Vías - Invías los daños y perjuicios causados a los demandantes, con la muerte del señor Jhon Faber Suárez Granada ocurrida el día 13 de marzo de 2004, en la vía que de Pereira conduce a Dosquebradas, por un hueco que existía en dicha ruta.

8. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(20), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(21) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(22) y de su patrimonio(23), sin distinguir su condición, situación e interés(24). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(25); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(26).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(27), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(28) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

9. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(29) y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(30), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(31).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(32). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(33), anormal(34) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(35).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(36).

En el caso bajo estudio, el daño consiste en la muerte de Jhon Faber Suárez Granada en un accidente de tránsito, el cual quedó demostrado con el registro civil de defunción del mismo.

10. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(37).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(38), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(39).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(40). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(41).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(42).

Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(43). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(44).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(45) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(46) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(47).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(48), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(49), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(50).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño.

En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(51), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(52), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario– un específico título de imputación (…)”(53).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

10.1. Régimen de responsabilidad por accidente de tránsito derivado de falta de mantenimiento conservación así como ausencia de señalización por parte de las autoridades públicas.

Sobre el particular es importante indicar que en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación que debiera aplicarse a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(54).

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de accidentes de tránsito tiene que ser resuelto de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto– válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente a la que ordinariamente ha regido.

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la desatención de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el título de imputación aplicable corresponde a la falla del servicio. En efecto, la Sala ha indicado que es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que en abstracto las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido se ha sostenido:

“... Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1.994 (Exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...)

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”(55).

Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, así como la falta de mantenimiento o conservación de las vías, es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración consistentes en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan.

11. Solución del caso concreto.

Se tiene probado que el día 13 de marzo de 2004, el señor Jhon Faber Suárez sufrió un aparatoso accidente en el puente Mosquera, ubicado en la vía que de Pereira conduce a Dosquebradas en paraje denominado “La Popa”. Igualmente, se encuentra demostrado que el señor falleció a los tres días siguientes de ocurrido el accidente en el Hospital San Jorge de Pereira por un trauma craneoencefálico severo de origen contundente.

De acuerdo al acta levantada como consecuencia del accidente, tiene conocimiento la Sala que el día de los hechos había en la vía un hueco de un diámetro de 1.10 por 1.20 y con una profundidad de 15 centímetros, el cual se encontraba ubicado en la calzada por la que se desplazaba la víctima.

De igual forma, se tiene conocimiento que existió un proceso penal adelantado por la muerte del señor Jhon Faber, el cual culminó con resolución inhibitoria por encontrarse acreditado que en el accidente no intervinieron manos criminales, y por el contrario lo que había sucedido era que la víctima había caído en hueco el cual le produjo el fatal accidente.

Por otro lado, encontramos los testimonios de la señora Diana Patricia Bustos Muñoz (agente de tránsito que atendió el accidente), José Ever Vargas Galeano (taxista que pasaba junto al accidentado en el momento de los hechos) y Gustavo Adolfo Gallego Rico (motociclista que viajaba por la misma vía y ayudó a trasladarlo al hospital) , quienes fueron contestes en afirmar que el accidente de tránsito sufrido por el señor Suárez se originó por la existencia del hueco en la carretera, donde este desafortunadamente cayó, perdió la estabilidad y salió disparado a rodar por el pavimento; así mismo, señalaron que el señor Jhon Faber viajaba con un casco protector permitido por la normatividad de tránsito vigente para la época de los hechos.

Adicional a lo anterior, tenemos demostrado tal como se expuso en el numeral 2 de las consideraciones de ésta providencia, que la vía que de Puente Mosquera conduce al municipio de Dosquebradas pertenece a la vía Pereira - Chinchiná, y se encontraba a cargo del Instituto Nacional de Vías, de acuerdo a la Resolución 1735 del 28 de agosto de 2001.

Así las cosas, para la Subsección es claro que del estado de la vía se derivó el evidente incumplimiento por parte del ente territorial en atender a las exigencias que la Constitución y las leyes le indican en cuanto a su conservación, mantenimiento, así como la instalación de las señales de tránsito necesarias para su circulación y la advertencia de los peligros que la misma podía conllevar, por lo que es una omisión reprochable que debe ser subsanada y así cumplir y generar el desarrollo preventivo y seguro de la libre circulación de conductores, peatones, y demás por cuanto es deber de las autoridades desempeñar sus funciones en aras del desarrollo social, considerando que la infraestructura vial hace parte de dicho progreso.

De lo anterior necesariamente concluye y reitera la Sala, que se encuentra plenamente demostrado que el daño causado a los demandantes, a saber, la muerte del señor Jhon Faber Suárez Granada, se originó por el hueco existente en la carretera por la cual se desplazaba en una motocicleta, situación atribuible a la entidad demandada, quien tenía a su cargo la conservación y adecuación de dicha carretera, deber que notoriamente fue desatendido y tuvo como consecuencia la muerte del señor Suárez.

No obstante lo anterior, la Sala considera necesario abarcar el tema consistente en el hecho exclusivo de la víctima o en su defecto, si en el presente asunto se evidencia una concurrencia de conductas, por cuanto el a quo consideró que en los hechos se había presentado tal concurrencia, situación que a la postre fue objeto del recurso de apelación de la parte demandante.

Esta corporación ha considerado que las causales exonerativas de responsabilidad conllevan a la “exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación”(56).

Dentro de las causales, sobresale para el caso en concreto el hecho de la víctima, y de acuerdo con ella, el demandado puede libertarse de responsabilidad si logra acreditar que el comportamiento del propio afectado fue determinante y decisivo en la generación del daño. Así lo ha dicho la corporación:

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”(57).

La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”(58), que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”(59).

De acuerdo con lo anterior, si bien la entidad incumplió con sus contenidos obligaciones en la conservación, mantenimiento de la vía, lo que evidencia una falla en el servicio, también lo es que el actuar del señor Jhon Faber Suárez Granada, si influyó y fue determinante en la producción del resultado.

Así pues, la Sala concuerda con el Tribunal Administrativo de Risaralda en las razones esgrimidas para declarar la concurrencia de culpas, toda vez que la Ley 769 de 2002(60) (norma aplicable para la fecha en que ocurrieron los hechos 13 de marzo de 2004) en su artículo 94, dispuso lo siguiente:

Artículo 94. Normas generales para bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos, estarán sujetos a las siguientes normas:

Deben transitar por la derecha de las vías a distancia no mayor de un (1) metro de la acera u orilla y nunca utilizar las vías exclusivas para servicio público colectivo (…).”

Conforme al dibujo plasmado por parte de la Agente de Policía de Tránsito en el informe del accidente y de las fotografías aportadas por la parte demandante –valoradas conforme a los criterios expuestos en el numeral 6.2 de ésta providencia– se puede concluir lo siguiente: (i) se trata de una vía con dos sentidos; sentido en ascenso de Dosquebradas a Santa Rosa que consta de dos carriles y otra en descenso denominada “La Popa” de Puente Mosquera a Pereira que consta de un carril; (ii) el ancho de la vía en descenso de un carril es de 3 metros; y, (iiii) el hueco se encuentra ubicado al costado izquierdo del carril en descenso, es decir, casi pegado a la doble línea amarilla que separa los dos carriles.

De lo anterior, se concluye que el señor Jhon Faber Suárez contribuyó en la causación del daño, por cuanto iba desentendiendo los deberes de conducción exigibles a todo ciudadano, esto es, conducir motocicleta a un metro de la acera u orilla, toda vez que resulta lógico y consecuente que si cayó en el hueco era porque iba bastante apartado del costado o borde por el que debía circular.

Razón por la cual no está llamado a prosperar el argumento del apoderado de la parte actora, consistente en que sólo se le podía reprochar a Jhon Faber una simple contravención que no comportaba ilicitud, toda vez que no tenía incidencia alguna en el resultado final. Al contrario a lo esgrimido por el abogado, para la Sala dicha desatención a sus deberes de conducción si tuvieron una incidencia directa en la producción de los fatales hechos, comoquiera, que si hubieses ido –como señala la norma– a un metro del costado derecho del andén hubiese podido maniobrar la motocicleta porque contaba con luz y buena visibilidad para no caer en el hueco.

Por tal razón, en el presente asunto se evidencia una concurrencia de conductas y se condenará a la entidad al pago del cincuenta por ciento (50%) de la condena a imponer, tal como se resolvió en la sentencia de primera instancia.

12. Liquidación de perjuicios.

12.1. Perjuicio moral.

Con relación al perjuicio inmaterial, y concretamente en lo que respecta al daño moral, la Sala de Sección Tercera se pronunció mediante sendas sentencias del 28 de agosto de 2014, en las que precisó que este concepto se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Ahora bien frente a la reparación del daño moral en el caso de muerte la Sala diseñó cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas y estableció la indemnización que corresponde a cada uno de dichos niveles, así:

CUCUa
 

En atención a los parámetros que anteceden, la Sala encuentra que la liquidación efectuada por el a quo está ajustada a dichos criterios, razón por la cual la Sala los confirmará.

DemandantesCalidadIndemnización en principioReducción 50% concurrencia
Elvia Gregoria MoscoteCompañera permanente(61)100 SMLMV
50 SMLMV
Isabella Suárez MoscoteHija100 SMLMV50 SMLMV
Teresita de Jesús GranadaMadre100 SMLMV50 SMLMV
Catalina Suárez GranadaHermana50 SMLMV25 SMLMV
María del Socorro GranadaHermana50 SMLMV25 SMLMV

12.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Respecto a la liquidación de éste perjuicio, encuentra a la Sala que no se encuentran del todo ajustados a los parámetros decantados por esta corporación.

Pues si bien no se demostró la actividad económica a la que se dedicaba el señor Jhon Faber Suárez Granada, se tuvo en cuenta que era una persona en edad laboral productiva, motivo por el cual se aplicó la presunción de que por lo menos devengaba una suma equivalente al salario mínimo y que aplicando lo concerniente a la concurrencia de culpas solo se tomó el 50% de ese valor como base de la liquidación.

Sin embargo, encuentra la Sala que el tribunal a quo reconoció el 25% adicional por concepto de prestaciones sociales, sumatoria que habrá de revocarse en esta instancia dado que no quedó fehacientemente demostrado que el señor Jhon Faber Suárez ejerciera su actividad económica como dependiente ni con contrato trabajo. En consecuencia, no se aumenta la base de la liquidación en ese porcentaje pero si se disminuirá en un 25% correspondiente a los gastos de sostenimiento.

Por todo lo anterior, la Sala procederá a actualizar los valores reconocidos por el Tribunal a la compañera permanente y a la hija de la víctima conforme a las fórmulas actuariales utilizadas por esta corporación.

Lucro cesante consolidado a favor de Elvia Gregoria Moscote Pestana:

Ra = Rh x Índice Final

Índice inicial

Ra = 6.106.309.00 x 132.78 (septiembre de 2016)

98.465 (junio de 2008)

Ra = $ 8.234.354.43

Lucro cesante futuro a favor de Elvia Gregoria Moscote Pestana:

Ra = Rh x Índice Final

Índice inicial

Ra = 20.775.916.00 x 132.78 (septiembre de 2016)

98.465 (junio de 2008)

Ra = $ 28.016.311.64

Lucro cesante consolidado a favor de Isabella Suárez Moscote:

Ra = Rh x Índice Final

Índice inicial

Ra = 6.106.309.00 x 132.78 (septiembre de 2016)

98.465 (junio de 2008)

Ra = $ 8.234.354.43

Lucro cesante futuro a favor de Isabella Suárez Moscote:

Ra = Rh x Índice Final

Índice inicial

Ra = 11.338.185.00 x 132.78 (septiembre de 2016)

98.465 (junio de 2008)

Ra = $ 15.289.536.42

12.3. Perjuicios para la sucesión.

La parte demandante en su escrito de demanda y de apelación, solicitó se le reconociera a la sucesión del señor Jhon Faber Suárez Granada los perjuicios morales que éste padeció durante los tres días que permaneció en el hospital antes de fallecer. Al respecto, la Sala confirmará la negativa de reconocimiento de éste perjuicio, por las razones que pasan a exponerse:

La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(62) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios– a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(63) como espacio básico de toda sociedad.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, tenemos que la historia clínica aportada como prueba al expediente refiere, que el paciente Jhon Faber Suárez llegó al hospital con un traumatismo encéfalo-craneano en asociación de múltiples lesiones, lo cual le ocasionó muerte cerebral y que no respondía a ningún estímulo externo. Situación de la cual se desprende que el señor Jhon Faber no sentía ni dolor, ni congoja, tristeza o aflicción alguna, características inherentes del perjuicio moral y que al no existir no se pueden trasmitir.

12.4. Responsabilidad de la QBE Central de Seguros S.A.

Finalmente, respecto de éste punto encontró acreditado la Sala –ver acápite de pruebas– que el Invías tenía vigente para el momento en que ocurrieron los hechos con la Compañía Central de Seguros S.A., la póliza Nº 120100000169 de responsabilidad civil extracontractual con una vigencia comprendida desde el 1º de octubre de 2003 hasta el 1º de enero de 2005, la cual amparaba entre otros riesgos, el de “lesiones personales o muertes a personas ocupantes de vehículos que transiten por las carreteras del territorio nacional a cargo del Instituto Nacional de Vías”. (Fls. 278 a 280 C. 1-1)

De modo que el Invías puede exigirle a QBE Central de Seguros S.A., el pago de la indemnización de los perjuicios o el reembolso total o parcial del pago que tenga que realizar en cumplimiento de ésta sentencia, en los términos referidos en el contrato suscrito entre ellas.

13. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual quedará así:

“1. No prosperan las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y caducidad propuesta por la parte demandada.

2. Se declara administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías (Invías) responsable por la muerte del señor Jhon Faber Suárez Granada, ocurrida el 16 de marzo de 2004, en el sector denominado “La Popa” jurisdicción del municipio de Dosquebradas.

3. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a pagar: por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, las siguientes sumas:

A) Para la señora Elvia Gregoria Moscote Pestana:

Por lucro cesante consolidado: $8.234.354.43

Por lucro cesante futuro: $ 28.016.311.64

B) Para la menor Isabella Suárez Moscote:

Por lucro cesante consolidado: $8.234.354.43

Por lucro cesante futuro: $ 15.289.536.42

4. CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías (Invías) por concepto de perjuicios morales a pagar a cada una de las demandantes las siguientes sumas representadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes:

DemandantesCalidadReducción 50% concurrencia
Elvia Gregoria MoscoteCompañera permanente50 SMLMV
Isabella Suárez MoscoteHija50 SMLMV
Teresita de Jesús GranadaMadre50 SMLMV
Catalina Suárez GranadaHermana25 SMLMV
María del Socorro GranadaHermana25 SMLMV

Estas condenas de hacen dentro del marco que se dejó precisado en la parte motiva de la presente providencia.

5. Se condena a QBE Central de Seguros a reembolsar al Instituto Nacional de Vías el valor total de la condena que se le impuso a Invías, en los términos del contrato suscrito entre las partes en las condiciones en las cuales se encuentre el tope máximo asegurado, esto es, con un deducible ya sea en un porcentaje del valor del siniestro o como una suma fija determinada, reembolso que no podrá superar el límite máximo de responsabilidad pactado.

6. Se deniegan las demás súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

7. No se condena en costas, conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente decisión”.

2. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Aclaración de voto

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de 10 de noviembre de 2016, aclaro voto en cuanto a los siguientes asuntos:

1. El proyecto afirma que el término para intentar la demanda “es de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento del daño por el cual se demanda la indemnización” (fl. 14).

El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que el término para demandar en ejercicio de medio de control de reparación directa, se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que generó el daño. La jurisprudencia ha admitido que el término se compute a partir del momento en que se genera el daño, en aquellos eventos excepcionales en que su conocimiento, concreción o magnitud ocurre con posterioridad.

2. El fallo aclarado sostiene que el daño antijurídico debe ser “anormal” (fl. 27) e “irrazonable” (fl. 27).

La procedencia de la responsabilidad, desde el punto de vista del daño, exige exclusivamente que sea cierto, personal, directo y subsistente, características que se valoran respecto de la afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico, con independencia de la gravedad o anormalidad de dicha afectación. En estas condiciones pueden existir daños de distinta magnitud, de mucha o poca entidad o de variado impacto y, en todo caso, tal valoración no constituye obstáculo para que se genere la obligación de reparar perjuicios.

Ahora bien, la Sala(64) ha sostenido que el daño debe ser anormal para imputar responsabilidad cuando el título aplicable es el de daño especial, pues la gravedad es el parámetro para determinar la alteración del equilibrio de las cargas públicas. La anormalidad en estos eventos implica que la actuación legítima del Estado causa un daño que supera el umbral de molestias al que está sometido el grupo al que pertenece un individuo y por ello se justifica el deber reparatorio.

3. Según el fallo la “constitucionalización” del derecho de daños y, en especial, los principios de equidad y solidaridad que le sirven de base alteran a la visión “tradicional” de la materia (fl. 25).

La constitucionalización de este ámbito del derecho no es asunto nuevo, como que antes de la carta de 1991, las decisiones del Consejo de Estado tuvieron por fundamento preceptos constitucionales, en particular el artículo 16 de la Constitución de 1886. Cuidadosa construcción jurisprudencial que en todo caso, en momento alguno, supuso la erosión de otros ámbitos del derecho y, en particular, de las categorías generales del derecho de daños que –con todo y las especiales particularidades del derecho administrativo– siguen siendo la columna vertebral de la responsabilidad patrimonial del Estado. A tal punto fue la influencia de la jurisprudencia centenaria en la construcción de todas las particularidades del daño indemnizable en el ámbito público, que fue base fundamental para la redacción del artículo 90 superior.

Tampoco es cierto que la equidad sea una novedad en la definición de los elementos estructurales de esta materia. La equidad ha jugado y seguirá jugando un rol correctivo en las decisiones judiciales, para subsanar los defectos derivados de la generalidad las normas y, por ello, viene en auxilio del derecho (arts. 230 C.N., 5 de la Ley 153 de 1887, 32 del Código Civil, 37.8 y 304 del CPC –hoy retomado por el artículo 280 del CGP– y 871 Código de Comercio entre otros), pero no supone la anulación del mismo. La equidad no está en contra de la seguridad jurídica y tampoco justifica una resolución judicial contraria a la ley.

La tendencia a exigir de manera “expansiva” la responsabilidad del Estado con fundamento en la constitucionalización, contraviene el preciso alcance del artículo 90 de la C.N., pues se funda más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa.

En definitiva, la “constitucionalización” del derecho en estos ámbitos, de una parte, no es un asunto nuevo y, de otra, sus consecuencias no son tan amplias como un sector de la doctrina plantea. Referencias genéricas a ese fenómeno pueden desnaturalizar el derecho daños al punto de convertirlo en un simple método judicial de aseguramiento y conlleva a admitir una especie de “colonización principialística” que restringe el campo de acción de las categorías, normas, métodos de interpretación e instituciones que orientan su aplicación.

4. La liquidación del lucro cesante no debió adicional el 25% de prestaciones sociales, pues tal porcentaje solo procede en los eventos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral y, en este caso, se aplicó la presunción de salario mínimo porque la víctima se encontraba en edad laboral productiva.

5. En cuanto a la valoración de probatoria (sic) de las fotografías, la posición de garante y la presunción de salario mínimo por edad productiva, me remito a los numerales 6 de la aclaración de la aclaración de voto 48.842/2016, 2 del salvamento de voto 33.494/2016 y 40286/2016, respectivamente.

Guillermo Sánchez Luque 

4 De acuerdo a lo estipulado en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción administrativa es la encargada de conocer las controversias en las que se alega la ocurrencia de un daño por causa de una acción u omisión de una entidad estatal. De la misma forma, el Consejo de Estado, como máximo tribunal de la mencionada jurisdicción, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, modificados por la Ley 446 de 1998. En efecto, al momento de la presentación de los recursos de apelación –2 y 3 de julio de 2008– ya se encontraban en vigencia las cuantías previstas por la Ley 446 de 1998 para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido por esta Corporación, así pues, la cuantía exigida por dicha norma era de 500 SMLMV, y la mayor pretensión en la demanda es de 1.000 SMLMV, es decir, que supera la exigida por la norma.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C. P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

6 Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

7 Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

8 Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

9 Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

10 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M. P. Delio Gómez Leyva.

11 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C. Sentencia de 15 de noviembre de 2011. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 19.467.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de mayo de 2000. C. P. María Elena Giraldo Gómez. Radicado: 12200.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2011. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 24.249.

15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 12 de mayo de 2010. Expediente 31582.

16 Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; M. P. Enrique Gil Botero.

17 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14688.

18 En este aspecto se da continuidad a la reciente jurisprudencia de la Sub-sección C, de la Sección Tercera, según la cual En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, se trata de documentos privados “pues la demanda es indicadora indirecta de que tienen origen en la propia parte que las allegó (art. 251 C.P.C.); de todas maneras tienen dicha calidad porque en ellos no consta el funcionario que las tomó o filmó. Para cuando se aportaron dichos elementos probatorios regía el artículo 25 del Decreto-Ley 2.651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )” lo cierto es que la sola presunción de autenticidad de los mismos no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan. Esto por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (art. 280 C.P.C). Desde otro punto de vista, la doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido. Por consiguiente y para el caso como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, el 26 de julio de 1995, de nada sirve para la eficacia probatoria que se reputen auténticas.” (Sección Tercera, exps. 19630, 20498, 19901 y 18229). En ese orden y comoquiera que en el caso concreto los hechos ocurrieron, según lo afirma el demandante, el 19 de febrero de 1999 y que se reputa como fecha cierta de las fotografías la de la presentación de la demanda, esto es el 7 de abril de 1999, las mismas carecen de toda eficacia probatoria”. Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 1º de febrero de 2012, Expediente 22464.

19 En este aspecto se da continuidad a la reciente jurisprudencia de la Sub-sección C, de la Sección Tercera, según la cual En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, se trata de documentos privados “pues la demanda es indicadora indirecta de que tienen origen en la propia parte que las allegó (art. 251 C.P.C.); de todas maneras tienen dicha calidad porque en ellos no consta el funcionario que las tomó o filmó. Para cuando se aportaron dichos elementos probatorios regía el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (…)” lo cierto es que la sola presunción de autenticidad de los mismos no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan. Esto por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (art. 280 C.P.C.). Desde otro punto de vista, la doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido. Por consiguiente y para el caso como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, el 26 de julio de 1995, de nada sirve para la eficacia probatoria que se reputen auténticas” [Sección Tercera, expedientes 19630, 20498, 19901 y 18229]. En ese orden y comoquiera que en el caso concreto los hechos ocurrieron, según lo afirma el demandante, el 19 de febrero de 1999 y que se reputa como fecha cierta de las fotografías la de la presentación de la demanda, esto es el 7 de abril de 1999, las mismas carecen de toda eficacia probatoria”. Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 1º de febrero de 2012, expediente 22464.

20 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

21 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

22 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

23 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

24 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

25 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

26 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

27 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16– los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

28 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

29 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

30 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p. 186.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal –bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía– sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

32 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

33 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

34 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

35 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

36 “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

38 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

39 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

40 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

41 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

42 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

43 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente: 14170.

44 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p. 171.

45 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub-principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

46 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

47 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas– los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

48 La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

49 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., p. 204.

50 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

51 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

52 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

53 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

54 “(…) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Referencia 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392).

55 Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, Expediente 11764. Posición reiterada en sentencias de 25 de abril de 2012, Expediente 22572 y 12 de agosto de 2013, Expediente 27475.

56 Sentencia Sección Tercera del Consejo de Estado de 11 de febrero de 2009, Expediente 17145.

57 Sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, M. P. Enrique Gil Botero.

58 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Expediente 19565.

59 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Expediente 19565.

60 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”.

61 De conformidad con los testimonios vertidos en el proceso se encontró acreditada la calidad de compañera permanente de la señora Elvia Gregoria Moscote Pestana.

62 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, 24392.expediente

63 “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 16421.