Sentencia 2006-00309 de mayo 10 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 2500023240002006-0030901

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: British American Tobacco South America Limited

Demandado: Bogotá D.C.

Referencia: Recurso apelación

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La norma demandada es el artículo 26 del Acuerdo 73 de 2003, por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá, D.C., la cual es del siguiente tenor:

“Comportamientos en relación con el tabaco y sus derivados. Los siguientes comportamientos favorecen la salud propia y la ajena:

No vender u ofrecer a menores de edad tabaco o sus derivados;

No suministrar a menores de edad muestras gratis de tabaco en los establecimientos de comercio;

No vender tabaco en máquinas a las que puedan tener acceso menores de edad;

No promocionar tabaco y sus derivados en vehículos rodantes, y

No fumar o consumir tabaco o sus derivados, en cualquiera de sus formas, en los siguientes sitios:

5.1. Los destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados;

5.2. Vehículos de servicio público individual o colectivo, aviones, trenes y del sistema de transporte masivo;

5.3. Vehículos destinados a transporte de gas o materiales inflamables;

5.4. Escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos, y demás centros de enseñanza;

5.5. En restaurantes y salas de cine;

5.6. Hospitales, clínicas, centros de salud, instituciones prestadoras de salud y puestos de socorro;

5.7. Oficinas estatales o públicas;

5.8. Recintos cerrados públicos y abiertos al público;

5.9. Lugares donde se fabriquen, almacenen o vendan combustibles, explosivos, pólvora o materiales peligrosos, en los cuales se debe siempre fijar aviso en lugar visible que advierta sobre la prohibición.

PAR. 1º—En todo caso, en los sitios enunciados en los numerales 5.1, 5.4 y 5.5 los propietarios, administradores y dependientes deben habilitar zonas al aire libre para los fumadores y señalar con un símbolo o mensaje los lugares donde se prohíbe fumar.

PAR. 2º—La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el libro tercero, título III de este código”.

2. El apelante cuestiona el fallo del a quo en torno a los siguientes elementos esenciales: i) El Concejo de Bogotá no ostentaba competencia para ejercer poder de policía, entendido como la facultad de regular el ejercicio de las libertades públicas, pues esta radica en el Congreso de la República. El a quo, por su parte, indica que la norma es legal, toda vez que tiende a proteger el interés público, y principios fundamentales relativos a la salud, al medio ambiente, y particularmente vela por los derechos del niño, para lo cual, el Concejo de Bogotá sí cuenta con competencia; ii) La potestad punitiva del Estado, dentro de la cual se encuentran las medidas correctivas de policía, tiene reserva de ley. En este punto, el a quo fundamenta la legalidad de las medidas de que trata el parágrafo segundo de la norma demanda, en que ellas remiten a las definidas en el Código Nacional de Policía, luego no se están creando medidas correctivas diferentes a las que allí se establecen.

La Sala abordará el estudio de legalidad propuesto por el recurrente, comenzando por evaluar la competencia del Concejo de Bogotá para expedir regulaciones que limitan el consumo y comercialización del tabaco y sus derivados, bajo el amparo de las potestades de policía que cuestiona el apelante; para luego, pasar a decidir sobre la legalidad de las medidas correctivas a que hace referencia el parágrafo segundo del artículo 26 demandado.

3. Es del caso delimitar el concepto de policía al que atañe el asunto bajo examen, pues esta noción puede abarcar diversas acepciones, de forma tal que resulta pertinente establecer el marco de competencia, que en materia de policía, cuestiona el apelante.

Tal como ha indicado la Corte Constitucional(2), el concepto de policía tiene varias significaciones en el régimen constitucional colombiano. Denota modalidades de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden público. Pero esa limitación toma diversas formas, que el alto tribunal, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(3), resume así:

“a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de derecho es, además, preexistente; b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad; c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia del ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía, por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.

El caso en estudio, se refiere al ejercicio del poder de policía, como facultad de regular las libertades públicas, potestad que por excelencia, corresponde al Congreso de la República, sin perjuicio de la asignación de funciones en esta materia a otras autoridades, con sujeción a lo que para el efecto disponen la Constitución y la ley. Esta Sección, en sentencia de 18 de mayo del 2000, Expediente 5280, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero, se refirió al ejercicio del poder de policía como:

“… aquella actividad de índole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre sí, y con los que corresponden a la colectividad como tal, constituyendo un orden jurídico especial resultante de la sanción de leyes formales, por medio del órgano o poder legislativo…”.

(…).

El poder de policía ha sido entendido entonces, como la modalidad de la función de policía traducida en competencia para expedir las normas generales, impersonales y abstractas, atinentes al orden público, por lo cual se ha expresado al perfilar sus alcances, que: “Nota característica del poder de policía es la coacción, puesto que conlleva a la restricción, aún por la fuerza, de la libertad individual en aras del bienestar común…”.

La misma jurisprudencia se pronunció sobre las competencias que en materia del poder de policía concurren en el ordenamiento jurídico, y al objeto del mismo así:

“… Esa facultad caracterizada por su naturaleza normativa, que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas, si bien generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, excepcionalmente también ha sido radicada por la Constitución Política en autoridades administrativas, “a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”. La preservación del orden público, entendido no solo como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, sino en su acepción más amplia del “bienestar general de la comunidad”, constituye la explicación y justificación del ejercicio del poder de policía. De allí deriva que la finalidad de la medida de policía se orienta a asegurar el orden público y a prevenir la presencia de situaciones que puedan afectar los elementos integrantes del mismo. Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la atribución del poder de policía a las autoridades territoriales parte del principio de inmediatez aplicado al objeto de las regulaciones normativas, esto es, a los aspectos particulares y propios que en cada región delimitan y precisan la noción del “bienestar general” (resaltado fuera de texto).

De lo indicado por la Sala, se aprecia la aceptación jurisprudencial de que las autoridades territoriales ostenten un poder de policía en función de las particularidades propias de cada región, pues resulta obvio que no todos los grupos poblacionales consultan las mismas características de convivencia, ni comparten idénticos parámetros de comportamiento, lo que de entrada hace colegir que las normas de policía a nivel nacional contempladas en el Decreto-Ley 1355 de 1970, no han de desempeñar la misma finalidad práctica en todas las regiones del país. De ahí, que se establezca un poder de policía, que aunque limitado a lo que no es objeto de reserva de ley, permita a las autoridades territoriales adaptar las regulaciones de policía a las condiciones específicas requeridas en un momento dado, para preservar el orden público y facilitar el ejercicio pacífico de los derechos de los ciudadanos.

Ahora bien, en cuanto al poder de policía atribuido al Concejo Municipal de Bogotá, se comparte lo señalado por el a quo, en el sentido que este tiene las mismas facultades otorgadas a las asambleas departamentales, en los términos del Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial de Santafé de Bogotá, D.C., artículos 7º y 12, numerales 18 y 23, cuyo tenor es:

ART. 7º.—Autonomía. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca.

ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

(…).

18. Expedir los códigos Fiscal y de Policía.

(…).

23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales.

Al respecto, esta sección se ha pronunciado sobre el ejercicio del poder de policía del Concejo de Bogotá, D.C., en sentencia de 5 de diciembre de 2002, Exp. 7264, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisando lo siguiente:

“… No puede alegarse la falta de competencia del Concejo Distrital para expedir la norma cuestionada, pues el artículo 12, numeral 23, del Decreto 1421 de 1993, otorga a dicha corporación la facultad de ejercer las atribuciones que la Constitución y la ley le asignan a las asambleas departamentales, dentro de las cuales se encuentra la de “Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” (C.N., art. 300).

(…).

“… el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9º del Decreto-Ley 1355 de 1970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (C.N., art. 150, núm. 25); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7º y 12, numerales 18 y 23 del Decreto 1421 de 1993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8º, de la Constitución le asigna a las asambleas departamentales…” (resaltado fuera de texto).

Nótese que el citado pronunciamiento, aunque hace referencia a que el alcalde desarrolla la función complementaria de policía, mediante la expedición de reglamentos secundarios, precisa que, dentro de las autoridades que emiten los reglamentos principales o primarios de policía, se encuentra el Concejo de Bogotá, D.C., en atención a las normas allí citadas.

Ahora, el parámetro legal que debe obedecer el Concejo de Bogotá al expedir la norma policiva, es el mismo establecido para las asambleas departamentales, en el sentido que versa sobre todo lo que no sea objeto de disposición legal, en los términos del artículo 300 numeral 8º de la Constitución Nacional. Esto supone que, al contrario de lo afirmado por el apelante, el poder de policía que ostenta el Concejo Distrital no se encuentra sujeto a lo dispuesto constitucionalmente por el artículo 313 de la Carta Política(4), que limita dicha potestad a la regulación de los usos del suelo, control de actividades relacionadas con vivienda y a las normas relacionadas con el control y defensa del patrimonio ecológico municipal, puesto que su potestad en esta materia, como se anotó, es equivalente a la de las asambleas departamentales y en consecuencia, su limitación se refiere a aquellas materias que no sean de reserva de ley.

Es así como la Sala debe determinar si limitar el consumo y comercialización del tabaco y sus derivados, constituye una libertad pública cuya regulación solo compete al Congreso de la República, como sugiere el apelante.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Sección, coinciden en señalar que a fin de establecer si una medida policiva es acorde con la legalidad, es menester indagar sobre la proporcionalidad en la limitación del derecho de que se trate, y si la regulación correspondiente es acorde con la consecución del objetivo que se pretende lograr con ella.

La Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2007, M.P. Catalina Botero, señaló:

El juicio de proporcionalidad parte de la base de que el Estado solo puede restringir los derechos fundamentales —como el derecho a la libertad personal— cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado constitucional de derecho, el poder público no es el titular de los derechos. Por el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho. Según el principio de proporcionalidad, una restricción de los derechos fundamentales podrá considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere una garantía constitucional específica (como por ejemplo la prohibición de la pena de muerte o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada (resaltado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección en sentencia de 26 de marzo de 2004, Expediente 8923, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, indicó:

“La medida busca proteger la seguridad y tranquilidad ciudadana, de donde para juzgarla bajo el cargo que le ha sido formulado, es menester ponderarla siguiendo los criterios y principios previstos en el derecho público para valorar las decisiones y actividades policivas, tales como la necesidad, la adecuación de la misma a los fines que se persigue y la razonabilidad de la misma, también conocida como la proporcionalidad en estricto sentido, criterios todos que se engloban en el principio de proporcionalidad en sentido general, consagrados en los artículos 36 del Código Contencioso Administrativo…” (resaltado fuera de texto).

Las limitaciones a las libertades públicas que cuestiona el recurrente se refieren a las relacionadas con el consumo y comercialización de tabaco, pues en su sentir, esta regulación compete al Congreso de la República, al tratarse de “una libertad que merece garantías y protección por parte del Estado”. Así, cuestiona el fallo del a quo al indicar que “como el cigarrillo es malo y nocivo para la salud y las normas constitucionales protegen derechos fundamentales, entonces el concejo capitalino puede sustituir al legislador” (sic).

Es admisible que la regulación en comento recae sobre el ejercicio de una libertad, atinente al consumo y/o venta de tabaco y sus derivados, no obstante, es menester evaluar las medidas conforme a los parámetros que brinda la jurisprudencia en cita.

De este modo, en cuanto a los primeros numerales del artículo 26, nótese que estos protegen a los menores de edad del fácil acceso al cigarrillo, el numeral 4º, por su parte, es el que se refiere a la publicidad en vehículos rodantes, y el 5º limita el consumo de cigarrillo en determinados sitios, aunque en su parágrafo primero establece la posibilidad de adaptar zonas al aire libre para fumadores en ciertos lugares.

Con respecto a las medidas de los numerales 1º, 2º, y 3º, de la norma demandada, para la Sala es evidente que su finalidad es garantizar que los menores de edad eviten el contacto prematuro con un producto del que sobra repetir sus efectos perjudiciales para la salud, de forma tal que se reconoce prevalencia al derecho fundamental a la salud de la niñez, según lo expone con acierto el a quo, en atención a que es la Constitución Nacional en su artículo 44, la que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los de los demás(5). En este frente el estudio de proporcionalidad referente a que la limitación a la libertad de vender u ofrecer tabaco y sus derivados a los menores pueda resultar excesiva ante el fin protector perseguido, hace concluir sin mayor esfuerzo, que aquel es superado al ser las medidas razonables, necesarias y útiles siguiendo los criterios expuestos por las jurisprudencias citadas, puesto que, se reitera, las medidas cuestionadas protegen un derecho de superior rango al de la libertad económica de vender el producto, cual es la salud del menor y ello se logra obstaculizando su acceso al mismo, tal como lo ordenan las normas en comento.

Por otro lado, con respecto a la medida del numeral 4º del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, relativa a “no promocionar tabaco y sus derivados en vehículos rodantes”, tampoco se observa transgresión alguna a la Constitución Nacional o a la legalidad, pues es sabido que la publicidad puede ser un eficaz inductor al consumo del producto promocionado, y en este caso, lo que persigue la medida es proteger la salud pública, restringiendo mecanismos publicitarios que inciten a consumir sustancias que claramente atentan contra aquella.

Sobre la posibilidad de establecer restricciones publicitarias en materia del consumo de tabaco, señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-830 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, lo siguiente:

“Uno de los aspectos en que se expresa las libertades económicas es la posibilidad de publicitar los productos y servicios, a fin de incentivar su consumo. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que tanto la publicidad como la propaganda son expresiones de las citadas libertades y que, por ende, logran reconocimiento constitucional como aspectos que integran tales derechos. A este respecto, la Corte ha definido a la propaganda como la actividad destinada a dar a conocer al público un bien o servicio con el fin de atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios, o crear simpatizantes, a través de cualquier medio de divulgación. A su vez, ha denotado a la publicidad como la propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o profesional con el propósito antes indicado.

(…).

“… El legislador previó la prohibición total de la publicidad y promoción del consumo de tabaco, al igual que la restricción del patrocinio en eventos culturales y deportivos, cuando el mismo esté dirigido a la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco y sus derivados. Estas medidas son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel de prohibición, a la publicidad comercial, cuando concurran razones imperiosas que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza. En el caso analizado, existe un consenso global acerca del carácter intrínsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus derivados, habida cuenta el daño cierto, objetivo y verificable que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio ambiente. Esta comprobación, aunada al hecho que la prohibición legal en comento, (i) no afecta el núcleo esencial de las libertad económicas, puesto que es compatible con la producción y comercialización de los productos de tabaco y sus derivados; (ii) preserva el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del consumo de dichos bienes; y (iii) es desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir que las normas analizadas no contravienen las citadas libertades…” (resaltado fuera de texto).

En este orden, la Sala estima que la restricción a la facultad de hacer publicidad por el medio que contempla la norma policiva, es acorde con los lineamientos legislativos, jurisprudenciales e internacionales(6) en materia del consumo de tabaco, además, es constatable que no se trata de una medida excesiva habida cuenta que el comerciante puede utilizar otros medios de promoción, en la medida que el único instrumento publicitario que aquí se restringe es el que invita al consumo de cigarrillo en vehículos rodantes. Así, el juicio de razonabilidad de la medida se estima también superado, pues además de que esta no es excesiva, coadyuva a que la exposición del producto al público se vea mermada y en consecuencia, pueda resultar neutralizado su consumo, por lo que es compatible con el fin propuesto.

En lo que respecta a la prohibición de fumar en los sitios que indica el numeral 5º de la disposición demandada, también resulta evidente la protección a la salubridad e interés general asociados a un ambiente sano, que propenda por la preservación de la salud pública. Ahora, si bien se vislumbra una limitación a la libertad de fumar en ciertos espacios, la Sala estima que dicha libertad no es susceptible de protección por parte del Estado, en perjuicio del derecho de los demás a la salud, como surgiría de la exposición del apelante, toda vez que, el respeto por el derecho a gozar de un ambiente sano y que no provoque un menoscabo a la salud pública, prevalece necesariamente sobre la libertad de fumar en los espacios a que alude la norma. Vale la pena traer a colación lo que ha señalado esta Sección con respecto a la posibilidad de restringir ciertas libertades públicas por parte del Concejo Distrital, en pro de la preservación del orden público, salubridad y moralidad públicas, mediante sentencia de 30 de abril de 1998, Expediente 3456, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz:

“Para la Sala la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía que tienen las autoridades administrativas, en este caso el Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., para garantizar la tranquilidad, salubridad, moralidad y seguridad de los habitantes, con miras a preservar el orden público, que es, en últimas, lo que asegura una “convivencia pacífica”, cometido este que postula el artículo 2º de la Carta Política, como uno de los fines esenciales del Estado. En orden a cumplir con dicha garantía deben los concejos municipales y distritales adoptar las medidas de policía necesarias. Pueden limitar el ejercicio de las libertades públicas, entre otras, las relativas al ejercicio del comercio, o restringir el ejercicio de la actividad económica de los particulares dentro del área de su jurisdicción…”.

(…).

en ejercicio del poder de policía, se puede, como ya se dijo, imponer restricciones, que en este caso resultan proporcionadas a fin que se propuso el Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., al expedir el acuerdo acusado, de proteger a los menores, pues tal medida facilita un mayor y efectivo control sobre las actividades desarrolladas en los establecimientos de comercio, con miras a preservar el orden público, salubridad y moralidad públicas…”.

Así las cosas, la Sala comparte lo señalado por la jurisprudencia en cita, toda vez que, la medida cuestionada sacrifica una libertad de menor entidad, cual es la de fumar, frente a la preservación de la salubridad pública por la que propende la norma.

Ahora bien, el examen de razonabilidad referente a que la medida sea proporcional frente al objetivo pretendido, es evidentemente superado, por cuanto, además, se señala que los establecimientos a que aquella alude, adopten lugares al aire libre para que los fumadores puedan ejercer su libertad de fumar, lo cual, dicho sea de paso, es razonable para lograr un equilibrio entre el ejercicio de los derechos de los fumadores y el de las demás personas a disfrutar de un ambiente lo más descontaminado posible de humo de cigarrillo.

De otra parte, el señalamiento del apelante en el sentido de que solo una ley emanada del Congreso de la República, puede limitar una libertad como la del consumo de cigarrillo, no es de recibo para la Sala, toda vez que la norma policiva no afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, y tan solo establece una regulación que, como se indicó, permite equilibrar la libertad que el apelante defiende, frente a los derechos de los demás individuos a gozar de un ambiente sano, en pro de la salubridad pública.

No obstante, y bajo el entendido que el poder de policía atribuido al Concejo de Bogotá debe respetar la observancia a la legalidad, es menester señalar que la ley a la que debe hacer referencia dicho cuerpo colegiado, a la hora de expedir sus reglamentos, es al Código Nacional de Policía de que trata el Decreto-Ley 1355 de 1970, y este en su artículo 7º señala:

“Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”.

Es de citar que esta Sección en sentencia de 29 de abril de 2010, Expediente 2006-02204-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, aceptó en el caso de los alcaldes(7), que la condición para regular la libertad por parte de la autoridad policiva, es precisamente que trascienda lo privado, en los términos de la señalada norma. Al respecto indicó:

“… Teniendo en cuenta que lo realmente impugnado es la extensión del horario en el artículo enjuiciado a los clubes, es fácil apreciar que esa extensión no es absoluta sino que lo hace justamente bajo dos condiciones o supuestos, como son en primer lugar la condición o supuesto señalado en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, esto es, “o de modo que trascienda de lo privado”, al establecer claramente que ese horario se aplicará “Así mismo para personas jurídicas” “bajo la denominación de clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin animo de lucro y/o clubes…” (resaltado fuera de texto).

De este modo, si la facultad de regular ciertas libertades en cabeza de los alcaldes se admite con observancia del referenciado artículo 7º del Código Nacional de Policía, mayor será la razonabilidad jurídica para hacerlo en tratándose de una autoridad que detenta poder de policía en los términos aquí acotados.

Así mismo esta Sección, en sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 5434, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, además de admitir la regulación de la libertad bajo dicha sujeción normativa, dilucida que tal condición se presenta cuando la regulación traspasa de los límites de lo privado:

“La competencia de las autoridades administrativas para expedir reglamentos de policía está limitada naturalmente por la Constitución y la ley. El artículo 7º del Código Nacional de Policía condiciona el ejercicio de la competencia de las autoridades de policía en los términos de que “Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”. A contrario, no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando esta se mantenga dentro de los límites de lo privado, a menos de que se esté en presencia de un régimen autoritario…”.

Así las cosas, es de colegir que el Concejo de Bogotá emitió las normas contenidas en los cinco numerales del artículo 26 y en su parágrafo primero, con sujeción a la legalidad, pues las reglas de conducta que allí se regulan necesariamente se desarrollan en lugares públicos o que trascienden el ámbito de lo privado, como se lee de su texto. Además, las regulaciones allí establecidas consultan la proporcionalidad y razonabilidad que reclaman las medidas adoptadas por autoridades policivas, según el lineamiento jurisprudencial citado; y, la competencia en materia de poder de policía atribuida al Concejo Distrital de Bogotá se deriva de que ellas comparten la misma facultad en esa materia de las asambleas departamentales, según indica el Decreto 1421 de 1993, sin que se hubiere vislumbrado desbordamiento alguno de esa potestad.

4. Finalmente, en lo que atañe al parágrafo segundo de la disposición demandada se observa que ella remite a las medidas correctivas de que trata el libro 3º, título III del Código de Policía de Bogotá, el cual a su turno, hace una transcripción, casi exacta, de las medidas que prescribe el artículo 169 del Código Nacional de Policía.

En efecto, el Código de Policía de Bogotá establece las siguientes medidas:

ART. 164.—Clases de medidas correctivas. Las medidas correctivas son:

Amonestación en privado y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Amonestación en público y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Expulsión de sitio público o abierto al público y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Asistencia a programas pedagógicos de convivencia ciudadana y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Trabajo en obra de interés público, de carácter ecológico, de pedagogía ciudadana o de asistencia humanitaria y compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana;

Multa;

Suspensión de autorización;

Suspensión de las actividades comerciales;

Cierre temporal de establecimiento;

Cierre definitivo de establecimiento;

Clausura de establecimiento comercial que preste servicios turísticos;

Retención de los bienes utilizados

Decomiso de los bienes utilizados;

Suspensión de la obra;

Construcción de la obra;

Suspensión de los trabajos y obras de la industria minera;

Restitución del espacio público;

Retiro o desmonte de publicidad exterior visual, y

Programas de reducción o mitigación de las fuentes generadoras de contaminantes.

PAR.—En el Distrito Capital de Bogotá no habrá medidas correctivas que impliquen la privación de la libertad personal. Los miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá, D.C., podrán, como medida de protección, conducir a las personas a los lugares, por el tiempo y con los fines señalados en los artículos 145 y 146 de este código.

Por su parte, el Código Nacional de Policía señala:

ART. 186.—Son medidas correctivas:

1º) La amonestación en privado;

2º) La represión en audiencia pública;

3º) La expulsión de sitio público o abierto al público;

4º) La promesa de buena conducta;

5º) La promesa de residir en otra zona o barrio;

6º) La prohibición de concurrir a determinados sitios públicos o abiertos al público;

7º) La presentación periódica ante el comando de policía;

8º) La retención transitoria;

9º La multa;

10) El decomiso;

11) El cierre del establecimiento;

12) La suspensión de permiso o licencia;

13) La suspensión de obra;

14) La demolición de obra;

15) La construcción de obra; y

16) El trabajo en obras de interés público.

17) El arresto supletorio.

Por su parte, el a quo efectuó un análisis minucioso, en el que confronta las medidas de ambos cuerpos normativos y se pronuncia con respecto a aquellas del Código de Policía de Bogotá, que si bien implican una leve diferencia frente a las medidas previstas en el Código Nacional de Policía, no representan la implementación de una nueva medida sustancial y distinta frente a las que este establece. De ahí que el tribunal declarare la legalidad condicionada de las siguientes expresiones del artículo 164 del Código de Policía de Bogotá: “de carácter ecológico, de pedagogía ciudadana o asistencia humanitaria” del numeral 5º, en los términos del acápite 2.5; “suspensión de autorización” del numeral 7º, en los términos del numeral 2.7; “suspensión de las actividades comerciales” del numeral 8º, en los términos del acápite 2.8; y “clausura del establecimiento comercial que preste servicios turísticos” del numeral 11, en los términos del acápite 2.8, agregando que la legalidad condicionada de estas normas produce efectos exclusivamente en relación con el parágrafo 2º del artículo 26 Código de Policía de Bogotá.

Nótese que el recurrente no cuestiona el análisis comparativo entre las medidas policivas efectuado por el a quo, sino que se limita a argüir que si el Concejo de Bogotá tiene competencias para dictar normas de policía en todo aquello que no esté previsto en las leyes, entonces no tenía competencia para realizar compilaciones o modernizaciones de normas legales existentes, ni menos para crear otro régimen contravencional autónomo del establecido por el legislador en el Código Nacional de Policía. Afirma que ni el constituyente ni legislador le han concedido al Concejo facultades expresas respecto de los asuntos relacionados con la potestad punitiva del Estado.

Para la Sala, el ajuste a la legalidad del parágrafo segundo del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, estriba en que esa remisión a las normas del artículo 164 contenidas en el libro 3º, título III, no representa una inclusión de nuevas y diferentes medidas policivas o autónomas frente a las existentes en el Código Nacional de Policía. En efecto, este cuerpo legal dispone en su artículo 188 lo siguiente:

“Cuando según los artículos 8º y 10(8), el Gobierno Nacional, las asambleas, los concejos (..) expidieren reglamentos de Policía no podrán estatuir medidas correctivas distintas a las descritas en este decreto”.

Así las cosas, y aunque se reitera que el artículo 164 del Código de Policía de Bogotá no estatuye medidas correctivas nuevas frente a las del Código Nacional de Policía, es de señalar que como el recurrente no cuestionó el análisis confrontativo de cada una ellas efectuado por el a quo, y en virtud del carácter rogado de esta jurisdicción, la Sala no entrará a abordar tal comparación nuevamente, sino a precisar que el Consejo Distrital, al efectuar esa tarea, prácticamente repetitiva de las medidas del Decreto-Ley 1355 de 1970, no se arrogó potestad sancionatoria alguna, obedeciendo a lo dispuesto por la norma superior arriba transcrita. De este modo, puede entreverse una falta de técnica legislativa al contemplar casi que doblemente una disposición, pero no una indebida atribución de funciones que merezca la declaratoria de nulidad. En consecuencia, tampoco se observa que las medidas, en estricto sentido, remitan al reglamento como lo sugiere el apelante(9), pues en últimas su aplicación normativa corresponde a las medidas correctivas estatuidas en el Código Nacional de Policía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Léase la Sentencia C-924 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Léase la sentencia de abril 21 de 1982, M.P. Manuel Gaona Cruz.

(4) Referente a los concejos municipales en general.

(5) Además, el artículo 20 numeral 3º el Código de Infancia y la Adolescencia dispone:

“Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:

(…).

3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización…”.

(6) Colombia, mediante la Ley 1109 de 2006 adoptó el Convenio Marco de la Organización Mundial Salud, OMC, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”, hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003).

(7) Quienes ostentan competencia de función de policía pero no poder de policía.

(8) El artículo 10 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de enero de 1977.

(9) De ahí que no se esté desconociendo tampoco lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-593 de junio 9 de 2005, que declaró inexequible la expresión “o en el reglamento” contenida en el Decreto-Ley 1355 de 1970.