Sentencia 2006-00315/42934 de mayo 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-2006-00315-01(42934)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Actor: G. B. G. y otros

Demandado: Nación-Rama judicial

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 28 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Subsección "A", en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia será modificada.

Síntesis del Caso

El 18 de marzo de 2005, la menor K. I. A., quien se encontraba en un parque cercano a su residencia, fue abordada por dos sujetos que la intimidaron y la llevaron a un lote despoblado donde la accedieron sexualmente. Luego de presentar la denuncia respectiva, el 31 de marzo de 2005 la víctima dijo reconocer a uno de sus agresores cerca al lugar donde estudiaba, por lo que ese mismo día el señor G. B. G. fue capturado a órdenes del Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de control de garantías. El 1º de abril de 2005 fue dictada medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor B. G.. Y el 25 de diciembre de 2005 el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento precluyó la investigación a favor del sindicado al no poder desvirtuar la presunción de inocencia.

I. Antecedentes

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 8, Vto, c.2), los señores: G. B. G., S. P. U. C., C. A. B. U., M. J. B. G., M. N. B. G. y J. N. B. G., a través de apoderado debidamente constituido (fl. 1-2 c.2), interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial, por los perjuicios ocasionados con ocasión de la detención injusta de la libertad de la que fue objeto el primero de los mencionados. En consecuencia, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 3, c. 2):

PRIMERO. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN (Consejo Superior de la Judicatura Juzgado 60 y 34 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías) de los perjuicios causados al demandante, en razón a la privación y prolongación ilícita de la libertad del señor G. B. G.

SEGUNDO. Condenar a la NACIÓN, Consejo Superior de la Judicatura, Juzgado 60 y 34 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, a pagar al demandante la suma de Mil Doscientos Ochenta (1280) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por concepto de los daños materiales y morales.

TERCERA. Condenar a la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Juzgado 60 y 34 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, a pagar a favor de G. B. G., su señora S. P. U. C., su menor hijo C. A. B. U., sus hermanos M. J. B. G., M. N. B. G., J. N. B. G. los perjuicios materiales y morales sufridos con motivo de privación (sic) y prolongación ilícita de su libertad.

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así (fl. 4 - 6, c.2):

2.1. El 18 de marzo de 2005, se instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, donde se informó que ese día, la menor K. I. A. G. había sido víctima del delito de acceso carnal violento.

2.2. El 31 de marzo de 2005, la menor informó a las directivas de la institución donde estudiaba, el colegio H. D. D., que cerca de las instalaciones de ese centro educativo se encontraba uno de los agresores, el señor G. B.G., quien se hallaba en una obra de construcción operando una máquina excavadora.

2.3. La situación le fue informada a la Policía Nacional, Estación XX de XX - CAI XX XX, por lo que al lugar acudieron el subintendente J. T. y el patrullero J. H., quienes a las 11:00 a.m. procedieron a la captura de B. G. y lo trasladaron a las instalaciones de la URI de XX.

2.4. El señor B. G. permaneció detenido hasta las 8:00 pm, hasta tanto se tramitaba la respectiva orden de captura que finalmente fue ordenada por el Juzgado 60 de Control de Garantías, quien procedió a su legalización a las 8:30 pm. En la misma audiencia, la Fiscalía XX Seccional formuló imputación y solicitó imposición de medida de aseguramiento, a la cual accedió la autoridad judicial, de suerte que el sindicado fue remitido a la Cárcel Nacional Modelo.

2.5. Posteriormente, se adelantó la Audiencia de Presentación de Acusación, en la que la Fiscalía XX Seccional señaló a G. B. G. como responsable del delito de acceso carnal violento, en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas y municiones y hurto calificado y agravado, imputación que no fue aceptada por el sindicado quien se declaró inocente y estuvo de acuerdo con la práctica de un examen de ADN.

2.6. En audiencia del 12 de agosto de 2005, la Fiscalía General de la Nación solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba contra el encartado, por cuanto se había practicado una prueba técnico científica de ADN por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la que se concluyó que el esperma encontrado en la víctima y en sus prendas íntimas no correspondía con el del acusado. No obstante, la petición fue negada por el Juzgado 34 Penal Municipal con función de control de garantías.

2.7. El 26 de septiembre de 2005 se celebró audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad donde la Fiscalía expresó que no era posible desvirtuar la presunción de inocencia del señor B. G., razón por la cual el Juez 32 Penal del Circuito de Bogotá decidió prelucir la investigación, sin que se presentara oposición de ninguna de las partes.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 16, c. 1), la Nación - Rama Judicial presentó escrito de contestación, en los siguientes términos (fl. 182 a 192, c.2):

3.1. Sostuvo que el Juez de Control de Garantías legalizó la captura del señor B. G. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 301, 302 de la Ley 906 de 2004 y 250 de la Constitución Política. Agregó que de igual forma ordenó la detención preventiva a solicitud de la Fiscalía, y acorde con lo preceptuado en los artículos 306, 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal, de manera que había cumplido con la función de proteger las garantías y derechos constitucionales del imputado.

3.2. Recordó que en el presente caso el proceso penal no transcurrió hasta la etapa de juicio oral, ya que tan pronto la Fiscalía General de la Nación presentó la solicitud de preclusión de la investigación, el Juez 32 Penal del Circuito de Bogotá accedió a dejar en libertad al procesado, sin que hubiere intervenido en la esfera de la responsabilidad penal de G. B. G.

3.3. Dijo entonces que no aparecía demostrado un error judicial o una falla del servicio, de manera que no era la llamada a reparar los presuntos daños alegados en la demanda, pues los hechos que soportaban las pretensiones en nada comprometían la responsabilidad de los jueces.

3.4. Resaltó que en los hechos de la demanda no se mencionó que G. B. Gu. haya interpuesto recurso de apelación contra la legalización de la captura, la formulación de la imputación o contra la medida de aseguramiento, de suerte que "omitió ese deber legal que le correspondía para alegar en esa oportunidad que no existía argumentos para imponer tales medidas…"

3.5. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que los jueces penales con función de control de garantías habían obrado de conformidad con las normas constitucionales, legales y procedimentales que regían la materia, actuación que no había sido controvertida por el defensor del imputado dentro del proceso penal.

3.6. Finalmente, propuso la excepción innominada, de conformidad con el artículo 164, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo.

4. Vencido el periodo probatorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 10 de marzo de 2011 (fl. 200, c.1) corrió traslado a las partes por el término de diez días para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud, los cuales intervinieron así:

4.1. La Nación - Rama Judicial reiteró lo expresado en la contestación de la demanda (fl. 201 - 205, c.2).

4.2. El Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio en esta etapa procesal.

5. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primer grado el 28 de abril de 2011, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fl. 220 y 221, c.3):

PRIMERO. Declárase administrativamente responsable a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por los perjuicios causados a la parte actora, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor G. B. G. de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a indemnizar al demandante, por los perjuicios causados así:

a) Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor G. B. G. la suma de cuatro millones cuatrocientos setenta y un mil cuatrocientos veintiséis pesos ($4.471.426).

b) Por concepto de daños morales, a favor del señor G. B. G., se le reconocerá el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes en su calidad de directamente afectado con la privación de la libertad.

c) Por concepto de daños morales, a favor de S. P. U. C. en calidad de compañera permanente de G. B. G. el equivalente de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

d) Por concepto de daños morales, a favor de A.B. G. en su calidad de hijo de G.B. G., se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

e) Por concepto de daños morales, a favor de M. J. B. G., en su calidad de hermana de G. B. G., se le reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

f) Por concepto de daños morales, a favor de M. N. B. G, en su calidad de hermana de G. B. G., se le reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

g) Por concepto de daños morales, a favor de J. M.B.G., se le reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

5.1. Como fundamento de las anteriores declaraciones, consideró: (fl. 208 a 221, c.3):

5.2. Para el caso concreto es aplicable un régimen de imputación objetiva, y en esa medida, la parte perjudicada solo estaba obligada a demostrar el hecho generador, el daño y el nexo causal, sin que fuera preciso identificar elementos de tipo subjetivo en el comportamiento de las autoridades o de sus decisiones para ordenar la reparación de los perjuicios causados.

5.3. Se demostró el daño, consistente en la privación de la libertad a la que fue sometido G. B. G. por un lapso de "5 meses y 23 días", con ocasión de la medida de aseguramiento proferida por la Rama Judicial; menoscabo que devino en antijurídico, porque se trató de una situación que no debió ser soportada por el demandante, pues al conocerse el medio de prueba, según el cual se determinó que el sindicado no había accedido carnalmente a la víctima, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, la cual fue avalada por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá.

5.4. Al configurarse los elementos que dan origen a la responsabilidad administrativa, procede tasar los perjuicios causados a los demandantes así: (i) en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se acreditó que el señor G. B. G. devengaba, para la época en que fue detenido, la cantidad de $525.000 mensuales, suma que actualizada y multiplicada por los meses de la privación ascendió a $4.471.426; y (ii) concerniente a los perjuicios morales le fueron reconocidos a la víctima directa 15 smlmv, a la compañera permanente y a los hijos 10 smlmv, y a los hermanos 5 smlmv.

6. El 20 de mayo de 2011, la Nación - Rama Judicial interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión, a fin de que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaran las súplicas de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos (fl. 226 -229, c.3):

6.1. Después de la expedición de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad no surge de la simple verificación de la existencia de una sentencia absolutoria, por cuanto es imperativo determinar la ilegalidad de la medida tomada por el juez, situación que en el presente caso no fue demostrada.

6.2. En el asunto sometido al conocimiento de la jurisdicción penal, se presentaban todos los requisitos, no solo para librar la orden de captura, sino para imponer medida de aseguramiento, en razón a que de las pruebas aportadas por la Fiscalía se infería que el imputado podía ser autor de la conducta punible endilgada, aunado a la existencia de una denuncia penal en su contra, cosa distinta era que el fiscal "no haya trabajado en la prueba de cargo con la seriedad debida", situación que no era atribuible a la Rama Judicial.

6.3. Está probada la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero, por cuanto el proceso penal y la privación de la libertad impuesta al señor G. B. G. tuvo fundamento en la declaración de la menor K. I. A. G., quien lo señaló como la persona que la accedió carnalmente.

6.4. El Juez 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, por petición de la Fiscalía y luego de estudiar los elementos probatorios, dispuso dejar en libertad inmediata y definitiva al señor G. B. G. y precluir investigación a favor del mismo, sin que esto significara que la actuación del Juez de Control de Garantías no estuviera acorde con el ordenamiento jurídico vigente.

7. El 5 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl. 240, c.3). Posteriormente, el 21 de octubre de 2011, se concedió la impugnación en el efecto suspensivo (fl. 241, c3).

8. El 3 de febrero de 2012 fue admitido el recurso de apelación en segunda instancia (fl. 245 - 246, c.3) y el 2 de marzo de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl.248, c.3.).

8.1. Dentro del término concedido, la Nación - Rama Judicial presentó escrito de alegatos, donde se ratificó en cada una de las razones de hecho y de derecho esgrimidas en cada una de las intervenciones hechas a lo largo del proceso, especialmente, que fuera acogida la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y que se tuviera en cuenta que el demandante no acreditó por ninguno de los medios de prueba los elementos centrales de la responsabilidad administrativa, por lo que insistió en que se negaran la pretensiones de la demanda (fl. 249 - 252, c.3).

8.2. Por su parte, el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

9. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

10. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(2).

11. Se aclara que la decisión de darle prelación al presente asunto obedece a lo acordado en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación el 25 de abril de 2013, ocasión en la que se decidió que los expedientes para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad, pueden decidirse sin sujeción al turno:

“La Sala aprueba que los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado”.

12. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Rama Judicial, por la privación de la libertad que debió soportar injustamente el demandante G. B. G.

13. Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que el impugnante cuestiona en el recurso de apelación(3) o los que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”(4). Al respecto, la Corporación ha dicho que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso(5).

14. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado por el demandante G. B. G. que estuvo privado de la libertad desde el 31 de marzo(6) hasta el 27 de septiembre de 2005(7), después de haberse emitido en su favor la resolución de preclusión de la investigación por parte del Juzgado 32 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá (fl. 76, cdno. 2).

14.1 También está probada la relación de parentesco de quien fuera privado de la libertad con C. A. B. G. en calidad de hijo(8) e igualmente con M. N. B. G., J. N. B. G. y M. J. B. G., estos últimos en condición de hermanos(9).

14.2. Respecto de la accionante S. P. U. C. quien dijo acudir al proceso calidad de compañera permanente de G. B. G., se tiene que para probar dicho vínculo se aportó copia auténtica de declaración extra proceso rendida por ella el 6 de abril de 2005 ante la Notaría 49 de Bogotá, en la que manifestó que convivía en unión libre con este último desde hace 8 años (fl. 20, cdno.1). 

14.3. Frente a lo anterior, es preciso afirmar que el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 prevé que la unión marital de hecho es la conformada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular(10). También se tiene que el artículo 4º del mismo compendio normativo previó que para acreditar la existencia del referido vínculo existe libertad probatoria y se podrá acudir a cualquier medio de prueba de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil(11)

14.4. Ahora, en cuanto a la validez de la declaraciones extraprocesales allegadas a un proceso judicial, esta corporación(12) ha sostenido que se debe surtir el trámite previsto para la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y cuando no se agota este trámite dentro del proceso en el que se intenta hacer valer, no pueden ni siquiera tenerse las declaraciones extrajuicio como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y de defensa de la parte contraria. En todo caso, las mismas solo pueden ser valoradas como prueba sumaria, a la luz del artículo 299 del C.P.C, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, durante el debate procesal. 

14.5. En lo concerniente al caso concreto, se observa que la declaración rendida por S. P. U. C., quien manifestó que ha convivido con G. B. G. desde hace ocho años, no surtió el trámite de la ratificación. Por esta razón, la Sala no aceptara como medio probatorio de la calidad de compañera permanente, una declaración extraprocesal rendida por quien hace parte de este mismo proceso y que además no fue ratificada en el curso del presente trámite judicial. 

14.6. Pese a lo anterior, dentro del plenario aparece que S. P. U. y G. B. tienen un hijo en común(13), quien responde al nombre de A. C. B. U., y en casos así, pese a la falta de pruebas de la calidad de compañera permanente, esta Sala ha aceptado reconocer a personas que se encuentran en situaciones similares como terceros damnificados(14), debido al hecho objetivo de la ausencia del apoyo del padre en la formación del menor, en este caso, por la privación de la libertad. Por consiguiente, la Sala tendrá por legitimada en la causa por pasiva S. P. U. C., en calidad de tercera damnificada. 

15. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, contrario a lo estimado en el recurso de apelación, se advierte que la Nación – Rama Judicial sí fue partícipe en los hechos que provocaron el daño cuya reparación se solicita, por cuanto la privación de la libertad de G. B. G. se produjo a raíz de decisiones tomadas por autoridades judiciales, pues la orden de captura fue proferida por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de control de garantías(15) y quien impuso la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, fue el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías(16), ambas autoridades pertenecientes a la Rama Judicial, de manera que se tendrá a dicho organismo como el legitimado por pasiva en este asunto.

16. Finalmente, concerniente a la caducidad, el ordenamiento consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

16.1 En este orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

16.2 En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal(17).

16.3. De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, resulta acreditado que la providencia mediante la cual se precluyó la investigación a favor del sindicado de los delitos de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado, se profirió el 26 de septiembre de 2005 (fl. 76, cdno.2); decisión que al ser emitida en audiencia y notificada en estrados, quedó en firme ese mismo día al no ser recurrida por ninguno de los interesados, así se desprende del contenido del acta respectiva, suscrita por el Juez 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento:

“(…)Declarar la preclusión de la investigación a favor de G. B. G., por el delito de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas, revocar medida de aseguramiento que lo mantiene privado de la libertad ordenando la cancelación de las medidas que puedan recaer contra el imputado y por la conducta antes descrita. Recursos, contra la decisión no se recurrió y la misma quedó en firma en estrados” (se destaca).

16.4. Ejecutoriada entonces la sentencia absolutoria el 26 de septiembre de 2005, el plazo límite para interponer la acción era el 27 de septiembre de 2007. Y comoquiera que la demanda fue radicada el 5 de diciembre de 2005 (fl. 8 vto, cdno.1), esta se presentó dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

17. La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó G. B. G., en el marco del proceso penal seguido en su contra por acceso canal violento, hurto calificado y agravado que culminó con la providencia a través de la cual se precluyó la investigación, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial. De comprobarse la responsabilidad de la administración, se procederá a la confirmación de la sentencia impugnada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III. Validez de los medios de prueba

18. Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en atención a lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso penal adelantado contra G. B. G. serán valoradas por la Sala, dado que fueron surtidas con audiencia de la entidad demandada en este caso, pues se trata de una investigación seguida ante la Nación - Rama judicial.

IV. Hechos probados

19. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

19.1. El 31 de marzo de 2005, el Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de control de garantías llevó a cabo audiencia, por medio de la cual profirió orden de captura contra el señor G. B. G. por el presunto delito de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado cometido contra la menor K. I. A., así (fl. 44, cdno.1):

“Decisión: Valorados los elementos probatorios, aportados por la Fiscalía, tales como las declaraciones de los menores C. I. A. G. y M. A. E., los que fueron claros u contundentes en la señalización del agresor, así como el dictamen pericial emanado por el Instituto de Medicina Legal en donde refieren la desfloración hecha a la menor, el pasado 18 de marzo del cursante y conforme al artículo 297 del C.P.P. y subsiguientes, el señor Juez imparte orden de captura en contra de G. B. G., de condiciones civiles ya señaladas, como presunto autor de los punibles de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado. No siento otro el objeto de la presente se termina siendo las 18:45 horas”.

19.2. El dictamen al que refiere la orden de captura es el practicado el 18 de marzo de 2005 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(18) donde se concluyó (fl. 2 y 3, cdno.1):

“Examinada hoy 18 de marzo de 2005 a las 23:28 horas en primer reconocimiento médico legal sexológico forense. Anamnesis: Refiere que aproximadamente a las 7 de la noche dos desconocidos, no se sabe si dentro o fuera del conjunto, le colocaron algo en la cara, con lo que se sintió mareada, la llevaron a la fuerza a un lugar solitario y alejado, dice que como a una montaña, no sabe que pasó despertándose después desnuda (…).

Lesiones: Presenta multipleseritemas y erosiones lineales en espalda, glúteos, cara posterior de muslos y piernas y tercio inferior de tórax anterior y abdomen, lesiones producidas en contacto al parecer con una superficie de pasto. Incapacidad médico legal: Definitiva. Seis (6) días.

Conclusión: El examen sexológico muestra desgarro hacia el meridiano de las 3 y 12 de bordes equimosticos y edematosos, lo que indica desfloración reciente. Igualmente se observa desgarro de bordes sangrantes hacia el meridiano de las 12 en el esfínter anal lo que indica manipulación a ese nivel de carácter reciente. Se toman muestras de fondo de saco vaginal y de esfínter anal para búsqueda de espermatozoides, este resultado se enviará posteriormente (se destaca)”.

19.3. El 1º de abril de 2005, el Juzgado 11 Penal del Municipal con función de control de garantías profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra el señor G. B. G. por los presuntos delitos de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado (fl. 46 y 47, cdno.1).

19.4. El 25 de abril de 2005, la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales presentó escrito de acusación contra G. B. G., donde se describió la situación de los hechos investigados (fls. 52 - 54, cdno.1):

“De conformidad con lo indicado por la menor K. I. A. G. el día 18 de marzo del año en curso, cuando se encontraba en un parque ubicado cerca al lugar de su residencia, junto con su novio de nombre A. cuando fueron abordados por dos sujetos desconocidos quienes los intimidaron y los hicieron trasladar a un lote despoblado (Potrero), en donde los separaron quedando cada uno de los asaltantes con una de las víctimas. Procede a amenazar a la menor K. quien es accedida carnalmente, y posteriormente otro de los sujetos quien también la accedió sexualmente, la amenazaron con arma de fuego y además le fueron hurtadas algunas de sus pertenencias.

Posteriormente, para el día 31 de marzo del año en curso la menor K. al observar a uno de los trabajadores de la vía ubicada frente a su colegio lo señala directamente como uno de sus agresores (…).

Ante el señalamiento que hace la menor K. de su agresor, este se presenta en el colegio H. D. D. al tiempo que la Policía procede a la verificación de identificación y antecedentes, se libre orden de captura por el juez penal municipal con función de control de garantías (…)”.

19.5. El 1º de agosto de 2005 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el informe pericial 296-05-DNA-RB, donde a partir de muestras tomadas del presunto agresor y de la víctima se concluyó (fls. 4-7, cdno.1):

“En la fracción espermática de los escobillones con frotis anal como tomado de la víctima K. I. A. G., se detectaron más de dos alelos en vario de los sistemas genéticos analizados. Este hallazgo indica que esta muestra presenta células provenientes de más de una persona. Por lo tanto K. I. A. G. y por lo menos un individuo desconocido de sexo masculino no se excluyen como el origen de esta mezcla de células. Adicionalmente en esta mezcla de células no se detectaron todos los alelos de G. B. G., por lo tanto él se excluye un aportante de esta mezcla (…).

1. G. B. G. se excluye como el origen de los espermatozoides encontrados en los escobillones con frotis vaginal como tomados de la víctima K. I. A. G. y en el fragmento M#1 de tela tomado del pantalón interior tipo bóxer marcha Bocachio encontrado en el potrero ubicado frente a la carrera XXXX con XXXX. Se encontraron nueve (9) para los sistemas genéticos analizados.

2. G. B. G. se excluye como un aportante de la mezcla de células encontradas en los escobillones con frotis anal como tomados a la víctima K. I. A. G. Se encontraron siete (7) para los sistemas genéticos analizados (se destaca).

19.6. Debido a lo anterior, el 26 de septiembre de 2005, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento llevó a cabo audiencia en la que declaró la preclusión de la investigación a favor de G. B. G., así (fl. 79, cdno.1):

“Llegado el día y hora para la diligencia se constató sobre la presencia de los intervinientes. Seguidamente se dejó con el uso de la palabra a la Fiscal, quien con sus argumentos y con fundamento en el numeral 6º del artículo 332 del C.P.P, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, reclamó la preclusión de la investigación a favor del imputado. El procurador delegado, la defensa y el apoderado de la víctima no se opusieron a la postura de la Fiscalía. El despacho resolvió: Declarar la preclusión de la investigación a favor de G. B. G., por el delito de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas, revocar la medida de aseguramiento que lo mantiene privado de la libertad ordenando la cancelación de las medidas que pueden recaer en contra del imputado y por la conducta antes descrita. Recursos, contra la edición (sic) no se recurrió y la misma quedó en firme en Estrados” (se destaca).

19.7. Según certificación emitida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC el 19 de agosto de 2009, el señor G. B. G. permaneció recluido en el establecimiento carcelario de Bogotá, por cuenta del Juzgado 11 Penal Municipal con función de control de garantías, desde el 4 de abril hasta el 27 de septiembre de 2005 (fl. 166, cdno.2).

IV. Análisis de la Sala

20. Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala es preciso resaltar primero que la libertad personal es un derecho esencial de la persona y, como tal, está reconocido en la Carta Política(19) y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia e incorporados al orden jurídico interno por vía del bloque de constitucionalidad(20).

20.1. La libertad consiste, básicamente, en la capacidad de la persona de hacer lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Al respecto, la Corte interamericana de derechos humanos ha señalado:

“La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la convención americana. En efecto, del preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo(21).

20.2. La libertad, como principio y derecho humano, comprende en su núcleo esencial tanto “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios”, como “la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(22).

20.3 En su carácter de principio, la libertad es un elemento básico y estructural del Estado de derecho que reconoce y protege la propia autorrealización del individuo. Como derecho fundamental, la libertad goza de preeminencia en el orden superior, solo puede ser regulada o intervenida por la potestad legislativa, se encuentra protegida por la prohibición de afectar su contenido esencial y su aplicación es directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado.

20.4 El mencionado derecho, no obstante, no tiene carácter absoluto e ilimitado pues debe armonizarse con otros bienes y derechos de rango constitucional. En consecuencia, la restricción de la libertad a través de la captura o la detención preventiva es considerada admisible, pues el objeto de tales medidas es “asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad”(23). Estas medidas deben ser decretadas por una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso con plenas garantías, y un carácter eminentemente provisional o temporal, con el fin de que no se conviertan en una sanción anticipada.

20.5 La restricción de la libertad no solamente debe sujetarse a estos requisitos formales y sustanciales, sino que su imposición estar motivada con claridad y suficiencia, y ajustarse a los principios, valores y derechos que consagra la Carta Política, así como a los parámetros fijados por el derecho internacional de los derechos humanos. En todo caso, debe tener en consideración la gravedad del delito cometido, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes penales del sindicado, la circunstancia de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible(24).

21. Descendiendo al caso concreto, está probado que el señor G. B. G. sufrió un daño, causado por haber estado privado de la libertad desde el 31 de marzo hasta el 27 de noviembre de 2005 (v. párr. 14), luego de que el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento precluyera la investigación a su favor y revocara la medida de aseguramiento emitida en su contra.

22. Respecto de la imputabilidad del daño a la Administración, es menester poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación en casos con circunstancias fácticas que guarden cierta identidad, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes(25):

“En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

22.1 En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título de imputación o una motivación diferente.

22.2. Ahora bien, el título de imputación privilegiado para casos como el presente es la “privación injusta de la libertad” de que trata el artículo 68 de la Ley 270 de 1996. No obstante, como ya se dijo, ello no impide para que en el asunto de autos, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo o de falla del servicio, cuando el mismo se encuentre acreditado en el plenario.

22.3. Sobre el título de imputación en comento, debe recordarse que la Corte Constitucional, al revisar el proyecto de la mencionada ley, en Sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del artículo 68, así:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…) Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

22.4. Así, la Sala ha considerado(26) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto, estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, siempre que la víctima no haya actuado con dolo o culpa grave. 

22.5. Adicionalmente, debe advertirse que durante la vigencia del artículo 414(27) del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad estatal debía ser declarada cuando se dictara una sentencia absolutoria o su equivalente —preclusión de investigación o cesación del procedimiento—, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. Esta disposición quedó derogada el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000. No obstante, como lo ha recordado anteriormente la Subsección(28), los supuestos del artículo ya citado se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 o bien de la Ley 906 de 2004(29) no inhiben su aplicación, pues las circunstancias señaladas en dicho canon continúan vigentes por expresa orden constitucional. 

22.6. De esta forma, además de los supuestos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, es posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo(30)

22.7. Por su parte, en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la entidad demandada, cabe decir que aquella se dará siempre y cuando se demuestre que existió un hecho exclusivo de la víctima por dolo o culpa grave.

23. Bajo tales parámetros, la Sala a fin de establecer si la privación de la libertad del señor B. G. es imputable a la Nación debe precisar si su absolución se enmarca en alguno de los supuestos antes señalados, para ello se estudiará las circunstancias que rodearon la investigación y el fundamento de su absolución.

23.1. En sintonía con los elementos de convicción obrantes en el plenario, se tiene que la orden de captura que el 31 de marzo de 2005 profirió el Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de control de garantías obedeció a dos elementos que le parecieron ameritaban tal medida a saber (v. párr. 19.1):

23.1.1 El primero, referente a las declaraciones de K. I. A. (víctima) y M. A. E. (su novio), quienes señalaron ante el ente investigador que el 18 de marzo de 2005, cuando se encontraban en un parque ubicado cerca de su residencia, fueron abordados por dos sujetos desconocidos quienes los habían intimidado con armas de fuego, los hicieron trasladar a un lote despoblado y posteriormente K. había sido accedida carnalmente de manera violenta.

23.1.2. El segundo, el informe aportado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 18 de marzo del 2005, quien después de examinar a la víctima concluyó que presentaba varias lesiones en su cuerpo, además de “desgarro hacia el meridiano de las 3 a las 12 de bordes equimosticos y edematosos, lo que indica desfloración reciente” (v. párr. 19.2).

23.2. Así, la captura del señor B. G. tuvo lugar porque días después de los hechos, esto es, el 31 de marzo de 2005, la menor K. I. A. dijo reconocerlo como victimario, en una vía ubicada cerca del colegio donde estudiaba, situación que fue comunicada a la Policía Nacional que procedió a su detención y lo dejó a disposición de los juzgados penales.

23.3. Posteriormente, el 1º de abril de 2005, el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías dictó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva contra el señor G. B. G. por los presuntos delitos de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado (v. párr. 19.3).

23.4. Después, la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Delitos contra la Libertad, integridad y Formación Sexuales presentó escrito de acusación contra el sindicado (v. párr.19.4).

24.5. También se tiene que el 1º de agosto de 2005 el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el informe pericial 296-05-DNA-RB, quien a partir de muestras de esperma tomadas de la víctima y de sus prendas, concluyó que G. B. G. se excluía como el aportante de las células y de los espermatozoides encontrados (v. párr. 19.5).

24.6. A partir de la señalada prueba, la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el numeral 6º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal(31) y debido a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado, solicitó la preclusión de la investigación, petición a la que no se opuso el Ministerio Público ni el apoderado de las víctimas, de manera que el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento accedió a precluir la investigación en favor de G. B. G. en audiencia que se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2005 (v. párr. 19.6).

25. En consecuencia, entiende la Sala que no hubo participación del sindicado en el hecho punible investigado, por cuanto así fue establecido en la providencia que precluyó la investigación ante la ausencia de elementos de convicción necesarios para derivar responsabilidad penal del procesado. Por tal razón, lo sucedido en el proceso penal, a juicio de la Sala, fue que el Estado en ejercicio del ius puniendi no pudo desvirtuar la presunción de inocencia por carencia de pruebas en el plenario.

25.1. Sobre este aspecto, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Siguiendo un reciente precedente(32), la Sala entiende que aunque la medida se haya impuesto con fundamento en uno o más indicios graves de responsabilidad, en el presente caso fue deficiente la actividad probatoria en sede criminal, falencia que en estricto sentido no generó duda razonable sino más exactamente falta de prueba incriminatoria como acertadamente lo apuntó la vista fiscal en primera instancia.

Es que la privación de la libertad demanda una investigación eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado finalmente no desvirtúa la presunción de inocencia, patrimonialmente debe responder por los perjuicios ocasionados a quienes se afecte con el proceso judicial(33)”.

25.2. En conclusión, la absolución a favor del hoy demandante G. B. G. no devino propiamente por aplicación del indubio pro reo, sino más bien a causa de la debilidad probatoria en el marco del proceso penal y, en consecuencia, estima la Sala que al no obrar plena prueba de que el sindicado cometió el hecho, es posible afirmar que existe responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ya que este en ejercicio del ius puniendi no pudo desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, y al considerarse inocente es menester colegir jurídicamente que no participó en el hecho punible. De lo contrario, la presunción de inocencia sería inane.

26. Adicionalmente, a partir del acervo probatorio, no se avizora que el demandante haya actuado con dolo o culpa grave desde la perspectiva civil como causal eximente de responsabilidad, por cuanto el hecho de que una de las víctimas lo hubiere señalado como el presunto agresor, evidentemente, no puede calificarse como un comportamiento descuidado, ya que es un hecho que escapa a su voluntad.

26.1. En este punto, también es del caso señalar que la demandada, en la impugnación, consideró que estaba probada la causal de exoneración de responsabilidad el hecho de un tercero, porque el proceso penal y la privación de la libertad del señor B. G. se había fundamentado, justamente, en la declaración hecha por la menor K. I. A. quien lo acusó de haberla accedido carnalmente.

26.2. Al respecto, la Sala estima que no es de recibo la inferencia que hace la accionada, toda vez que independientemente del señalamiento hecho por la víctima, la decisión de restringir su libertad y quien en su momento consideró que militaban elementos suficientes para proferir orden de captura y dictar medida de aseguramiento en su contra fue la Rama Judicial a través de sus operadores judiciales, por lo que está claro el nexo existente entre la decisión de la Administración y el daño sufrido por el demandante. 

27. En esos términos, dado que G. B. G. merece ser compensado por el hecho de haberse quebrado, en perjuicio suyo, el principio de igualdad ante las cargas públicas, la Sala confirmará la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de declarar administrativamente responsable a la Nación -Rama judicial - Dirección ejecutiva de administración Judicial de los daños antijurídicos causados a la parte actora. 

V. Liquidación de perjuicios

28. En vista de que la entidad demandada es el único apelante en el presente asunto y que, en virtud del principio constitucional no reformatio in pejus, no se debe desmejorar la situación que ya le fijó el tribunal de primera instancia, la Sala se limitará a actualizar la condena impuesta.

28.1 En cuanto a los perjuicios morales, se advierte que la aplicación del criterio jurisprudencial vigente sería suficiente para reconocer a favor de los actores una compensación superior a la enunciada en el fallo de primer grado, pues la privación del procesado superó los 3 meses, al permanecer recluido el señor G. B. G. durante 5 meses y 26 días, supuesto que daría lugar a una indemnización de 50 SMLMV para la víctima directa y los parientes en el primer grado de consanguinidad y 25 SMLMV para los parientes en segundo grado de consanguinidad, acorde con las correspondientes sentencias de unificación(34)

28.1.1. Sin embargo, al no haberse cuestionado este punto, la Sala se limitará a confirmar la decisión del Tribunal de reconocer, a favor de G. B. G. 15 SMLMV en calidad de víctima directa; a su hijo, A. B. G. 10 SMLMV; a sus hermanos M. J. B. G., M. N. B. G. y J. M. B. G. 5 SMLMV, para cada uno. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia. 

28.1.2. No obstante lo anterior, es preciso modificar la sentencia impugnada en relación con el reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos a la señora S. P. U. C., pues tal como se consideró en el acápite de legitimación en la causa por activa (v. párr. 14.2 a 14.6) dicha persona se tuvo como tercera damnificada y no como compañera permanente del señor G. B., en esa medida, solo le corresponde 7,5 y no 10 SMLMV, conforme a las reglas fijadas jurisprudencialmente para la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad(35), de manera que la sentencia impugnada será modificada en dicho aspecto. 

29. Sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante , se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció la suma de $ 4.471.426 a favor de G. B. G., debido a que encontró que para la época en que este fue detenido había suscrito un contrato laboral, donde se pactó que percibiría $ 525.000 mensuales(36), suma que fue actualizada y multiplicada por “5 meses y 23 días”, tiempo durante el cual consideró el a-quo que el demandante duró privado de la libertad.

29.1 En relación con lo anterior, conforme a lo probado en el proceso, la Sala encuentra que en realidad el demandante estuvo privado de la libertad durante 5 meses y 26 días, sin embargo, se trata de un aspecto que no fue objeto de apelación, razón por lo cual se limitará a actualizar la suma reconocida en primera instancia de acuerdo con la fórmula: “Va x IPC final / IPC inicial”.

29.2. En ese orden, “Va” es el valor a actualizar ($ 4.471.426), IPC final el último conocido para la fecha de esta providencia (137.40)(37), el IPC inicial el del mes y año en el que se profirió la sentencia de primera instancia (107,25)(38).

29.3. En consecuencia, se reconocerá a título de lucro cesante emergente a favor de G. B. G. un monto de $ 5.728.428, por concepto de reparación de lo que dejó de devengar durante el tiempo que estuvo privado de la libertad.

VI. Costas

30. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que quedará así:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Rama judicial – Dirección ejecutiva de administración judicial, por los perjuicios causados a la parte actora, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor G. B. G. de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

1. Como consecuencia, condénese a la Nación – Rama judicial – Dirección ejecutiva de administración judicial, a indemnizar a la parte demandante por los siguientes conceptos:

Perjuicios materiales: A favor de G. B. G. la suma de cinco millones setecientos veintiocho mil y cuatrocientos veintiocho pesos m/cte (5.728.428), por concepto de lucro cesante.

Perjuicios morales: A favor de G. B. G., la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes en el año de ejecutoria de esta providencia.

A favor de A. B. G., la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año de ejecutoria del presente fallo.

A favor de S. P. U. C. en calidad de tercera damnificada el equivalente a siete punto cinco (7.5.) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de M. J. B. G., M. N. B. G. y J. M. B. G., el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. EXHORTAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación para que de encontrarlo jurídicamente viable, reabra la investigación penal en relación con el delito de acceso carnal violento cometido en contra de K. I. A., salvo que a la fecha ya lo hubiera hecho.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas

7. En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, rad. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que: “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 Según acta de audiencia del 31 de marzo de 2005, ese día, el Juzgado 60 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, profirió orden de captura contra G. B. G. por el presunto delito de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado, la cual se hizo efectiva ese mismo día (fl. 39, cdno.2).

7 El 19 de agosto de 2009, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, emitió certificación en la que hizo constar que G. B. G. recuperó su libertad el 27 de septiembre de 2005 por haber sido revocada en su favor la medida de aseguramiento (fl. 166, cdno.2).

8 Así aparece en la copia del certificado de registro civil de nacimiento, inscrito bajo indicativo serial 28699556, de la Notaría 49 del Circuito de Bogotá (fl. 21, cdno.2).

9 Acorde con los registros civiles de nacimiento que reposan a folios 22, 24, 25 y 26 del cuaderno 2, todos expedidos por el Registrador Municipal de Ubalá – Cundinamarca, está acreditado que M. N., J. N. y M. J. B. G., son hijos de J. A. B. y A. B. G., quienes también son los padres de G. B. G.

10 Ley 54 de 1990. “ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho (…)”.

11 Ley 54 de 1990. La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero del 2012, rad. 11001-03-15- 000-2012-00035-00(AC), M.P. Gustavo Gómez Aranguren; Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre del 2014, rad. 34270, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015, rad. 37310, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

13 Tal como consta en la copia del registro civil de nacimiento de C. A. B. U. obrante a folio 21 del cuaderno 2.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2015, rad. 33699, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

15 El referido juzgado libró orden de captura contra G. B. G. por los presuntos delitos de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado, según se desprende del acta de la audiencia celebrada el 31 de marzo de 2005 (fl. 44, cdno.1).

16 Así lo hizo en audiencia preliminar de control de captura el 1º de abril de 2005 (fls. 41 y 42, cdno.2).

17 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

18 El anotado dictamen fue ampliado y en comunicación remitida a la Fiscalía Seccional el 11 de mayo de 2005 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó: “Ampliamos nuestro anterior informe técnico (…) sobre búsqueda de espermatozoides y del cual anexamos copia y que dice en su parte pertinente “Se observaron espermatozoides en las muestras del frotis vaginal y en frotis anal” (fl. 86, cdno.1).

19 Constitución Política. ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. (...).

20 Convención americana sobre derechos humanos. Aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San Juan, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2 y aprobada en Colombia en la Ley 16 de 1972. ART. 7º—Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. (...); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968. ART. 9. 1.—Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. (...).

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C 170, párr. 52.

22 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia del 23 de agosto de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2011, rad 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 “Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 2013, rad 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, reiterada en sentencia del 29 de mayo de 2014, rad 36515, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

29 Sobre la procedencia de imputar al Estado una privación injusta de la libertad en vigencia de la Ley 906 de 2004, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad 39350, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

30 En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó que el in dubio pro reo está sustentado en un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para solicitar la reparación del daño causado. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

31 La Ley 906 de 2004, que ya había entrado en vigencia para la época de la investigación penal, en el artículo 332 prevé: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…) 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”.

32 Sentencia de ésta misma Subsección, proferida el 6 de abril de 2011 dentro del expediente 19.225, con ponencia de la doctora Conto Díaz del Castillo.

33 Sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 20.314, MP. Stella Conto Díaz del Castillo.

34 En jurisprudencia reciente de la corporación, se consideró que, sin perjuicio de las circunstancias especiales de cada caso, los siguientes lineamientos permiten orientar la discrecionalidad del juez para la tasación de los perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad: (i) si la privación es superior a 18 meses, se sugiere reconocer la suma de 100 SMLMV; (ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMLMV; (iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se recomienda el reconocimiento de 80 SMLMV; (iv) si fue mayor a 6 meses pero no rebasó los 9 meses, hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMLMV; (v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMLMV; (vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMLMV; y (vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMLMV, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. La anterior decisión de complementa con el fallo de la misma sección del 28 de agosto de 2014, rad. 39149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad 39149, M.P. Hernán Andrade Rincón.

36 En efecto, al plenario se aportó copia del contrato individual de trabajo entre el señor B. O. L., en calidad de empleador y G. B. G. a partir del 3 de enero de 2005, año en el que fue privado de la libertad, con una remuneración mensual de $ 525.000 (fl. 27, cdno.1)

37 IPC de abril de 2017.

38 IPC de abril de 2011.