Sentencia 2006-0032-01 de mayo 24 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 2006-0032-01

Consejero ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de las apelaciones de sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y según la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió estas impugnaciones a la Sección Primera del Consejo de Estado.

• Marco constitucional y legal del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Sala estima oportuno reseñar el marco normativo de la pérdida de investidura de los concejales:

“[...] Constitución Política

Artículo 312

[...].

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales [...]”.

“[...] LEY 136 DE 1994

ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

[...].

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

[...].

ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

[...]”

“[...] LEY 617 DE 2000

ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

[...]”.

El caso concreto.

Como se desprende del resumen que antecede, la demanda sostiene que el concejal José Ricardo Cataño Betancur incurrió en conflicto de intereses por cuanto en su condición de asociado a la Cooperativa Financiera de Antioquia (CFA), intervino en la discusión y aprobación del Acuerdo 7 de 2005 que concedió una exención del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros al sector cooperativo del municipio de Donmatías.

Está demostrada la calidad de concejal del municipio de Donmatías, ostentada por el ciudadano José Ricardo Cataño Betancur, para el período, 2004-2007 (36) . También está acreditado que intervino en las plenarias en que se discutió y aprobó el Acuerdo 7 de 2005 (37) .

La calidad de asociado del demandado está probada con el oficio de 6 de octubre de 2005 (38) del director de la Cooperativa Financiera de Antioquia.

La pertenencia de la Cooperativa Financiera de Antioquia al sector cooperativo de Donmatías está probada con el Oficio 183 de 20 de febrero de 2006 (39) del secretario de hacienda del municipio.

La controversia se circunscribe al alcance que debe dársele a la causal de conflicto de intereses alegada en la demanda y que no halló probada el a quo, por estimar que el beneficio otorgado con la aprobación del Acuerdo 7 de 2005 es para la Cooperativa Financiera de Antioquia, y no para el demandado, pues ella por su naturaleza no tiene ánimo de lucro, ni puede repartir sus utilidades, lo que descarta la posibilidad de que los recursos que obtenga producto de la exención tributaria ingresen al patrimonio del concejal.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de octubre de 2000, precisó el alcance de la causal en estudio, con ocasión de proceso de pérdida de investidura de congresistas:

“[...] Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso.

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría más gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la Ley 5ª de 1991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos.[...]” (40) .

A su vez la Sala de Servicio y Consulta Civil de esta corporación, en concepto de 28 de abril de 2004 definió así la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura:

“[...].

2. El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

2.2. Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión —para el caso, la motivación del voto—. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4. Necesidad de análisis en cada caso particular. La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.

3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Comoquiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:

3.1. Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” —Messineo, tomo II, pág. 10—, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.).

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés(sic) originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. la vida).

c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general —regulación abstracta en general—. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.

d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

3.2. El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:

a) Calidad de congresista.

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones.

c) Proyecto de decisión de interés público.

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.

3.3. Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos.

[...]” (41) .

Según estos pronunciamientos la causal sólo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tenga poder de decisión, en razón de sus funciones.

Debe tenerse en cuenta que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento en torno a la cuestión que vuelve a plantearse, con ocasión de apelación interpuesta, sustentada en hechos y argumentos similares a los que se alegan en el presente caso, donde se pretendía la pérdida de investidura de un concejal por violación de régimen de conflicto de intereses, por haber participado, siendo asociado de cooperativas, en la aprobación del acuerdo municipal que concedió una exención del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros a ese sector del municipio de Donmatías. Así, en sentencia de 31 de agosto de 2006 la Sala sostuvo:

“[...].

Estima la Sala que en la medida en que los beneficiarios de las cooperativas no son sólo sus asociados, sino la comunidad en general, no puede afirmarse que el beneficio que les reportaría a aquellas el acuerdo que las exonera del pago del impuesto de industria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para la demandada, asociada a una de ellas.

Conforme lo ha advertido la jurisprudencia de esta corporación, el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma especial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su beneficio o en su perjuicio y que no obstante esa situación no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas por las que atraviesa un proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación.

Cabe resaltar, además, que la Cooperativa Financiera de Antioquia, de la cual es asociada la demandada, no es la única beneficiaria del acuerdo de exoneración de impuestos, pues conforme al documento obrante a folio 105, emanado del municipio de Donmatías, en dicho municipio también tienen asiento y están incluidas en el acuerdo, además, la Cooperativa Transportadora Cootransda; la Cooperativa Transportadora de Santa Rosa Cootranda; la Cooperativa Lechera de Antioquia Colanta; Precotur Donmatías; Prosaico IPS; la Precooperativa Genytec; y las asociaciones mutuales funeraria El Divino Rostro y Funeraria Cooperativa.

De tal manera que puede afirmarse que el asunto al que se contrae el acuerdo en cuyo trámite intervino la demandada afecta a la concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general que son usuarios de las distintas cooperativas, o forman parte, por ejemplo, de los 4.628 asociados a la Cooperativa Financiera de Antioquia, o de los 7.166 ahorradores de la misma [...]” (42) .

Este pronunciamiento fue reiterado más recientemente en sentencias de 23 (43) y 30 (44) de noviembre de 2006.

De la misma manera, la Sala Plena (45) tiene dicho que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio. Este argumento fue recogido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al siguiente tenor:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

La Sala ha acogido esta tesis en sentencias de 4 de mayo (46) y 13 de diciembre de 2001 (47) , 1º de agosto (48) y 5 de diciembre de 2002 (49) .

Considera la Sala que al participar en la aprobación del Acuerdo 7 de 2005 el concejal Cataño Betancur no incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, pues la exención del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros se concedió a todo el sector cooperativo del municipio de Donmatías y no sólo a la Cooperativa Financiera de Antioquia de que él es asociado, de modo que lejos de generar diferencia o discriminación entre los ciudadanos, el beneficio se predica por igual de todos los que logren asociarse y de las entidades pertenecientes al sector cooperativo.

A juicio de la Sala el Acuerdo 7 de 2005 no estableció una prerrogativa o exclusión que beneficiara injustificadamente al demandado o a la cooperativa de que es asociado, pues la exención tributaria no requiere condición diferente a pertenecer al sector cooperativo, lo que iguala a todos (sic) ciudadanos que acrediten la calidad de asociados y a las instituciones que lo integran, para lograr su aplicación.

Así pues, estima la Sala que la situación del concejal demandado se subsume en el precitado numeral 1º artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues lo dispuesto en el Acuerdo 7 de 2005 lo afectó o benefició, así como a la Cooperativa Financiera de Antioquia de que es asociado, en igualdad de condiciones que al resto de la comunidad y a quien quiera que acreditase su condición de asociado a las instituciones que integran el sector cooperativo de Donmatías.

Es el caso de confirmar la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 24 de mayo de 2007».

(36) Folio 10 del cuaderno 1.

(37) Folios 55 a 68 del cuaderno 1.

(38) Folio 6 del cuaderno 1.

(39) Folio 101 del cuaderno 1.

(40) C.P. Mario Rafael Alario Méndez. Expediente AC 11116. Actor: Luis Andrés Penagos Villegas.

(41) C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor: Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de acto legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial.

(42) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 2006-0033. Actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán. Demandado: Amparo Yepes de Jaramillo.

(43) C.P. Rafael Ostauo de Lafont Pianeta. Expedientes 2006-0034 y 2006-0035. Actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán. Demandados: Libardo Alfonso Yepes Ramírez y Astrid Elena Builes López respectivamente.

(44) C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente 2006-0031. Actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán. Demandado: Luis Fernando Muñoz.

(45) Sentencia de 23 de agosto de 1998. Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior.

(46) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 2000-3812. Actor: Luis Enrique Cerquera.

(47) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 2001-0596. Actor: Luis Eduardo Luna Trujillo.

(48) C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 2001-0278. Actor: Pedro Vicente Cubillos Caicedo.

(49) C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 2001-2666. Actor: Henry Antonio Anaya Arango.

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