Sentencia 2006-00321 de agosto 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 110010324000200600321 00(16590)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Isidoro Arévalo Buitrago

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ministerio de Defensa Nacional

Ministerio de Minas y Energía

Sobretasa a la Gasolina

Fallo

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de 2011.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los apartes demandados del artículo 8º del Decreto Reglamentario 1505 de 2002, que precisan las condiciones para hacer efectivas las compensaciones en el evento en que se presenten giros de lo no causado a favor de una entidad territorial, por concepto de la sobretasa a la gasolina, determinando que podrá ser descontado del monto futuro del impuesto.

Las razones de la ilegalidad manifestadas en la demanda se concretan en afirmar que la disposición viola los artículos 150 primer inciso y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 8º de la Ley 681 de 2001, toda vez que determina un plazo para la compensación de los montos girados, erradamente a las entidades territoriales, así como la obligación de corregir la declaración en la cual se liquida el menor impuesto causado.

Considera que el Presidente de la República extralimitó su potestad reglamentaria pues modificó la ley reglamentada, arrogándose funciones legislativas, las cuales son de competencia privativa del legislador.

La Sala considera que no le asiste razón a la demandante por las siguientes razones:

En virtud del artículo 150 de la Constitución Política, la función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo excepcionalmente este puede autorizar al Presidente de la República para legislar, indicándole las facultades en forma expresa y precisa en la ley que lo habilita, nunca implícitas y no admiten analogías, ni interpretaciones extensivas.

La potestad de reglamentar las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la limitación de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir, por esa vía, disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla.

Respecto de la expedición de un decreto reglamentario, conviene señalar que este se requiere cuando el Congreso de la República expide una ley en la que ha señalado los principios y reglas básicas, sin desarrollar aquellos elementos que hacen posible su aplicación, por lo que le corresponde al ejecutivo encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real.

El reglamento debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquella. No le es permitido al Presidente de la República, incluir modificaciones que transformen la voluntad del legislador; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria. Así las cosas, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de preceptos jurídicos, de carácter general y abstracto, para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales despliega las reglas y principios en ella determinados y la completa, en caso de ser necesario, para su debida aplicación.

Como bien se afirma en la demanda, la edificación jurídica y política del Estado social de derecho se apoya en el principio de legalidad que comporta que todos los miembros del poder público se supediten a la Constitución y a las leyes.

El artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política establece que le corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, es decir, la potestad reglamentaria es una facultad constitucional que lo autoriza para expedir normas de carácter general dedicadas a la adecuada ejecución y observancia de la ley, facultad sujeta a ciertos límites, que no son otros que los fijados por la misma Constitución y la ley, ya que al reglamentar no puede extender, limitar o alterar el contenido legal, es decir, las normas reglamentarias deben subordinarse a la ley referente y su finalidad exclusiva es la ejecución de ella. En esta materia la Corte Constitucional afirmó:

“La potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley”. En muchas ocasiones del contenido mismo de la ley se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que algunas materias genéricamente normadas en ella deben ser especificadas por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla. Pero en otras el legislador en el mismo ordenamiento le recuerda al ejecutivo este deber en relación con aspectos puntuales y precisos, lo cual no infringe la Constitución(1).

En consecuencia, la ejecución de la potestad reglamentaria del ejecutivo debe enmarcarse en las atribuciones que la Constitución le otorga para desplegarla.

Sobre este mismo aspecto, esta Sección ha precisado:

“(...)

La facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento, propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir.

(...)”(2).

En lo relacionado con la sobretasa a que se viene haciendo referencia, el artículo 5º de la Ley 86 de 1959 otorgó competencia a los entes territoriales para cobrar una sobretasa al consumo de gasolina motor, hasta del 20% de su precio al público, cuando sus rentas propias no fueran suficientes para garantizar la pignoración de los recursos a favor de la Nación; posteriormente, el artículo 259 de la Ley 223 de 1995 estableció que la sobretasa a los combustibles solo se aplicaría a las gasolinas motor extra y corriente.

Con la expedición de la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998 se autorizó a los municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, y se señaló que los recursos provenientes de esta podrían titularizarse y tenerlos en cuenta como ingresos para efecto de la capacidad de pago de los mencionados entes territoriales.

El artículo 127 de la misma ley estableció que la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones, de las sobretasas a que se refieren los artículos anteriores, así como las demás actuaciones concernientes a las mismas, son de competencia del municipio, distrito o departamento respectivo, a través de los funcionarios u organismos que se designen para el efecto. Para tal fin, indicó que eran aplicables los procedimientos y sanciones establecidos en el estatuto tributario nacional; así mismo, ordenó a través del artículo 129, modificado por el artículo 7º de la Ley 681 de 2001, que la administración de la sobretasa estaba a cargo de la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y para el efecto, le eran aplicables todas las normas que regulan los procedimientos y competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; modificado por el artículo 7º de la Ley 681 de 2001. Dice la norma en comento:

“ART. 7º—El artículo 129 de la Ley 488 de 1998, quedará de la siguiente manera:

ART. 129.—Competencia para administrar la sobretasa nacional. Las sobretasas a que se refiere el artículo 128 de la presente ley serán administradas por la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para tal efecto, en la fiscalización, determinación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones, se aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio aplicable será el previsto en el mismo ordenamiento jurídico mencionado, excepto la sanción por no declarar, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del total a cargo que figure en la última declaración presentada por el mismo concepto, o al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas de gasolina o ACPM efectuadas en el mismo periodo objeto de la sanción, en el caso de que no exista última declaración”.

El artículo 8º de la misma Ley 681 consagró:

“Compensaciones. En el evento en que se presenten giros de lo no causado a favor de una entidad territorial, el responsable podrá descontar del monto futuro del impuesto, el equivalente a la sobretasa que no correspondió a tal entidad territorial”.

El 9 de agosto de 2001 el ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, profiere el Decreto 1505, con el objeto de determinar los parámetros para dar cumplida ejecución a lo especificado en la Ley 681 de 2001, en materia de sobretasa a la gasolina, y dicta otras disposiciones.

En el artículo 8º se reglamentó lo relativo a las compensaciones de sobretasa a la gasolina:

“Compensaciones de sobretasa a la gasolina. Los responsables de declarar y pagar la sobretasa a la gasolina que realicen pagos de lo no causado a una entidad territorial podrán descontarlo del valor liquidado como impuesto a pagar en periodos gravables posteriores. En todo caso la compensación solo se podrá hacer dentro del año siguiente al vencimiento del término para declarar el periodo gravable en el cual se generó el pago de lo no causado y una vez presentada la declaración de corrección en la cual se liquida un menor impuesto a cargo para ese periodo gravable. El responsable deberá conservar todos los documentos que soporten tal compensación para ser exhibidos en el momento en que la autoridad tributaria territorial se lo solicite.

La dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ajustará los formularios existentes de declaración de sobretasa a la gasolina ante las entidades territoriales de forma que permita descontar el valor a compensar del impuesto a cargo.

PAR.—En todo caso, las compensaciones autorizadas en este artículo se efectuarán de oficio por parte de los responsables de declarar y pagar la sobretasa”.

El demandante considera que con el artículo transcrito, el ejecutivo excedió ostensiblemente la facultad reglamentaria por cuanto su texto, lejos de ceñirse a los parámetros legales, impone una condición y una limitación en el tiempo, no contenidas en la norma reglamentada.

El artículo 8º de la Ley 681 de 2001, antes transcrito, estableció que en el evento en que se presenten giros de lo no causado a favor de una entidad territorial, el responsable podrá descontar del monto futuro del impuesto el equivalente a la sobretasa que correspondió a tal entidad territorial, es decir, le concedió al responsable la posibilidad de descontar, vía declaración, el valor girado erradamente a una entidad territorial por concepto de la sobretasa a la gasolina, sin precisar un término para hacerlo.

Este plazo fue establecido por el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1505 de 2002, al determinar que los responsables que realicen pagos de lo no causado por el concepto señalado, podrán descontarlo del valor liquidado como impuesto a pagar en periodos gravables posteriores y que dicha compensación solo podrá hacerse dentro del año siguiente al vencimiento del término para declarar el periodo gravable en el cual se generó el pago de lo no causado, previa presentación de la declaración de corrección en la cual se liquida un menor impuesto a cargo para ese periodo gravable.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la norma demandada, artículo 8º del Decreto 1505 de 2002, se concretó a establecer el plazo límite y el procedimiento para ejecutar la compensación de la sobretasa a la gasolina, es decir, el decreto acata la ley, pues al establecer que el descuento se haga dentro del año siguiente al vencimiento del término para declarar el periodo gravable en el cual se generó el pago de lo no causado, implica hacer el descuento con el monto del futuro impuesto que se liquide durante ese año, mensualmente.

Además el vocablo futuro no puede interpretarse en el sentido de indefinidos sugerido por el actor, ya que los mismos antecedentes legislativos puestos de presente en la demanda partían del presupuesto de que el descuento se hiciera en el siguiente pago “se propone agregar un artículo en cual se establezca que en caso de ocurrir alguna equivocación en el giro del pago correspondiente a la sobretasa a una entidad territorial, la diferencia pueda ser descontada del siguiente pago a la misma entidad territorial”.

Procedimientos administrativos como el previsto en el Decreto 1505 de 2002 tienen por objeto cumplir el cometido estatal que señalan las leyes, en este caso, el que señaló el artículo 8º de la Ley 681 de 2001, en concreto, la efectividad del derecho al descuento.

La Sala ha precisado que los términos o plazos previstos para el desarrollo de determinada actuación administrativa, como la señalada en el Decreto 1505 de 2002 que alude a una actuación administrativa iniciada en cumplimiento del deber legal que les asiste a los responsables de la sobretasa a la gasolina de corregir la declaración tributaria para obtener el descuento, pueden estar fijados en reglamento, en tanto se limiten a eso, pues distinto sería que la norma además, estableciera cierta consecuencia por el hecho de incumplir el plazo(3).

Para determinar la procedencia de la presentación de la declaración de corrección, exigida en el artículo en cita, la Sala estima conveniente referirse a las disposiciones que instituyeron los elementos y procedimientos relacionados con la sobretasa a la gasolina.

En cuanto al hecho generador, el artículo 118 de la Ley 488 de 1998 señaló:

“Hecho generador. Está constituido por el consumo de gasolina motor extra o corriente nacional o importada, en la jurisdicción de cada municipio, distrito y departamento.

Para la sobretasa al ACPM el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

No generarán sobretasa las exportaciones de gasolina motor extra y corriente o de ACPM”.

Frente a la responsabilidad del tributo, su causación, declaración y pago, los artículos 119, 120 y 124, establecieron:

“ART. 119.—Responsables. Son responsables de la sobretasa, los distribuidores mayoristas de gasolina motor extra y corriente y del ACPM, los productores e importadores. Además son responsables directos del impuesto los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de la gasolina que transporten o expendan y los distribuidores minoristas en cuanto al pago de la sobretasa de la gasolina y el ACPM a los distribuidores mayoristas, productores o importadores, según el caso.

ART. 120.—Causación. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final.

Igualmente se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo.

ART. 124.—Declaración y pago. Los responsables cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar las sobretasas, en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los dieciocho (18) primeros días calendario del mes siguiente al de causación. Además de las obligaciones de declaración y pago, los responsables de la sobretasa informarán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección de apoyo fiscal, la distribución del combustible, discriminado mensualmente por entidad territorial, tipo de combustible y cantidad del mismo.

Los responsables deberán cumplir con la obligación de declarar en aquellas entidades territoriales donde tengan operación, aun cuando dentro del periodo gravable no se hayan realizado operaciones gravadas”.

De acuerdo con lo anterior, los distribuidores mayoristas, productores e importadores, como responsables de las sobretasas, están obligados a declarar y pagar las sobretasas dentro de los dieciocho (18) primeros días calendario del mes siguiente al de causación, en aquellas entidades territoriales donde tengan operación, aun cuando dentro del periodo gravable no se hayan realizado operaciones gravadas.

Es por esta razón que el Decreto 1505 estableció que cuando un responsable efectúe un pago no causado a una entidad territorial, debe corregir la declaración en que lo había incluido, liquidando el menor impuesto a cargo.

Además de lo expuesto, el procedimiento así establecido tiene su razón de ser, para efectos de la administración por parte de la entidad tributaria, en este caso la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de las sumas que se recaudan para las entidades territoriales.

En este orden de ideas, es claro que el aparte demandado del artículo 8º del Decreto 1505 de 2002 no vulnera los artículos 150 y 189, numeral 11 de la Constitución Política, 8º de la Ley 681 de 2001.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia de la Corte Constitucional C-302 de 1999.

(2) Sentencia 17066 del 16 de marzo de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(3) En la Sentencia 17066 del 16 de marzo de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, la Sala, al referirse a un asunto similar en el que se demandó cierto decreto por fijar plazos para la devolución de impuestos, precisó lo siguiente: “El aparte del artículo 3º acusado reglamenta un elemento central del trámite de la devolución de impuestos que no es otra cosa que el plazo para pedir la devolución. No establece ninguna consecuencia al lincho de que el contribuyente no haga la devolución dentro de ese plazo, lo que no significa que el ordenamiento jurídico en otras normas no demandadas no establezca esa consecuencia. Pero la sola circunstancia de que el Gobierno haya hecho uso de la competencia dada por el artículo 851 del estatuto tributario para ordenar el trámite de las devoluciones en cuanto estipuló un límite para hacer las peticiones no viola esa misma competencia. Si comparamos ambas reglas, ni por aplicación indebida, ni por interpretación errónea, ni por falta de aplicación, la Sala ve que el reglamento acusado, contradiga ese artículo 851”.