Sentencia 2006-00339 de septiembre 9 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: C-11001-3103-043-2006-00339-01

Magistrado Ponente:

Dr. Jesús Vall de Rutén Ruiz

Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. En el cargo se reconoce que la postura actual de la Corte, se orienta en el sentido de considerar que la acción prevista en el artículo 882, in fine, del Código de Comercio, prescribe en el término de un año, contado a partir de cuándo, también por el fenómeno de la prescripción, se han extinguido las acciones cambiarias derivadas de los títulos valores de contenido crediticio, sin que para dicho propósito sea necesario obtener previamente una decisión judicial que la declare.

Postura que la Corte entiende sustentada en que si se acogiera la necesidad de la previa declaración judicial de la prescripción de la acción cambiaria, se estaría incorporando un “requisito que la ley no contempla”(1). Y porque de exigirse tal requisito, se generaría “incertidumbre e indefinición de los derechos por cuenta de quien ha sido omisivo en el ejercicio de sus potestades, pues es tanto como autorizarlo para que en cualquier momento, aún de manera manifiestamente tardía, inicie un proceso ejecutivo, solamente con la perspectiva de intentar rescatar la acción de enriquecimiento”(2).

Como esto último atenta contra el principio de seguridad jurídica, pues quedaría al capricho del acreedor negligente promover en cualquier momento el cobro coactivo de la obligación cartular, en la seguridad de estar habilitando una oportunidad útil para iniciar la acción de enriquecimiento cambiario, la Sala ha reiterado que el término extintivo de la acción de que se trata, no requiere que el hecho que la origina —la prescripción o caducidad de un título valor—, sea reconocido por la justicia. Así se observa, entre otras, en las sentencias de 26 de julio de 2008, Expediente 2004-00112-01, y de 13 de octubre de 2009, Expediente 2004-00605-01.

2. Doctrina que en esta oportunidad debe mantenerse, no solo por la evidente inconveniencia de atribuir al titular del derecho un control predominante sobre los términos extintivos previstos para la acción de enriquecimiento derivada de la prescripción o caducidad de los títulos valores, —lo cual apuntaría en sentido contrario al de la política pública de permitir la rehabilitación de la situación crediticia de los deudores que han incumplido sus obligaciones, como presupuesto de la conservación del crédito y más recientemente del mercado financiero—(3), sino además por cuanto, según las circunstancias, los mismos términos, respecto de la acción cambiaria, se consuman con o sin decisión judicial; por lo que, incluso en la hipótesis de una providencia declarativa de la prescripción de un instrumento negociable, su ejecutoria no puede considerarse el detonante de la acción de enriquecimiento cambiario.

2.1. Lo primero que debe precisarse es que si bien la prescripción, en general, se dirige a proteger un interés de carácter privado, pues únicamente es dable declararla cuando se alega, de ahí que sea potestativo invocarla(4), lo que no puede estar en juego son los plazos prescriptivos, porque al tener la institución consecuencias sancionatorias, el principio de legalidad conlleva a que los mismos no sean susceptibles de alteración por los interesados.

Por esto, si, en palabras de la Corte, el “tiempo de prescripción es asunto de orden público”, en la medida que “no está en manos de los particulares ampliar sus límites, menos que uno solo de los contratantes pueda extender a su antojo el punto de partida”(5), esto significa que es del resorte exclusivo del legislador establecer sus confines.

2.2. Para que el fenómeno extintivo sea de recibo, se exige que dentro del término al efecto señalado en la ley, la conducta del acreedor hubiere sido totalmente pasiva y además que no hubieren concurrido circunstancias legales que lo alteraran, como las figuras de la interrupción o la suspensión. Esto mismo, desde luego, descarta la idea de que la prescripción pueda considerarse un asunto netamente objetivo, de simple cómputo del término, y que, por lo tanto, corra en forma fatal, sin solución de continuidad.

Como tiene explicado la Sala, “jamás la prescripción es un fenómeno objetivo”, pues existen “factores subjetivos, que, por razones más que obvias, no son comprobables de la ‘mera lectura del instrumento’ contentivo de la obligación. La conducta de los sujetos de la obligación es cuestión que siempre ameritará un examen orientado a establecer si concurrentemente se configuran todas las condiciones que deben acompañar al tiempo para que con certeza se pueda decir si la prescripción ocurrió verdaderamente. Solo así se llegará a determinar lo relativo a la interrupción y suspensión de la prescripción”(6).

2.3. De manera que si al alcance de las partes no está el manejo del término prescriptivo, debe seguirse, en cuanto a su comienzo, que si ha transcurrido ininterrumpidamente, se cuenta “desde que la obligación se haya hecho exigible”, cual lo establece el artículo 2535 del Código Civil. Y si sobrevino alguna circunstancia subjetiva, verbi gratia, su interrupción natural, o si es el caso su renuncia, se computa a partir de la fecha del hecho, toda vez que el tiempo anterior queda borrado (arts. 2539 y 2536, ib., con la modificación introducida por la L. 791/2002).

Es entendido que la posibilidad de iniciar nuevamente y de inmediato el cómputo del término extintivo, prevista en el inciso final del artículo 2536 de Código Civil respecto de la interrupción o la renuncia de la prescripción, no aplica cuando se trata de interrupción civil, o cuando la prescripción se entiende renunciada por la omisión del deudor en interponer oportunamente la excepción respectiva. Los efectos de la interrupción civil, que además descarta la inactividad del acreedor, o de la no interposición oportuna de la mencionada defensa judicial, son definitivos dentro del proceso en el cual ocurren, hasta su terminación mediante sentencia, pago o cualquiera de las formas anormales o alternativas de finalización permitidas por la ley, atendida la naturaleza de cada proceso y las consecuencias propias de dichas formas especiales en punto a la eficacia o ineficacia de la interrupción (CPC, art. 91; Sent. C-662 de 2004 y C-227 de 2009).

2.4. El problema a resolver es en qué momento se consuma la prescripción de la acción cambiaria de un título valor, de una parte, en la hipótesis de haber sido invocada y reconocida judicialmente; y de otra, en el caso de que ello no haya sucedido.

2.4.1. En el primer evento, ninguna dificultad existe, dado que una decisión de esa naturaleza no es atributiva del fenómeno, sino que simplemente, con efectos ex tunc, lo constata y declara para la época en que se completó.

En esa óptica, claramente se comprende que los efectos de la prescripción extintiva no se pueden producir a partir de la ejecutoria de la respectiva providencia, puesto que como se dijo en la sentencia de 21 de julio de 2008, Expediente 00684, supra citada, nada añade a ello que la decisión en el proceso ejecutivo, sea posterior, pues el “fallo reconoce y declara, no constituye el fenómeno consuntivo del derecho”.

2.4.2. Las mismas consecuencias deben predicarse para cuando, consumada la prescripción, no ha sido declarada por la justicia, porque si bien los artículos 2513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil, prohíben reconocerla de manera oficiosa, resulta contrario a la lógica formal sostener que mientras no sea alegada por el deudor cambiario, el derecho del acreedor cartular subsiste, dado que no puede existir lo que ha fenecido y es declarable retroactivamente.

También en el sentido de reconocer entidad sustancial al fenómeno extintivo que nos ocupa, aún antes de su reconocimiento judicial, apunta el artículo 2514 del Código Civil, cuando prevé que la prescripción puede ser renunciada, “pero solo después de cumplida”, norma estructurada sobre la base de considerar que solo se puede renunciar a lo que existe(7).

2.4.3. En el contexto de lo antes indicado, transcurrido el término extintivo previsto por la ley, sin que concurran situaciones de suspensión o interrupción, la situación jurídica natural que de ello deriva es la prescripción. Lo que ha de considerarse anómalo o irregular en el decurso de los acontecimientos es que a consecuencia de un acto consciente de desprendimiento, o de la mera incuria, el deudor demandado no la proponga, evento en el cual la prescripción, ya configurada, no puede ser reconocida por el fallador.

2.4.4. Por lo expuesto, para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto cambiario, no es indispensable que la prescripción haya sido declarada judicialmente, pues ello tiene lugar, simplemente, como lo prevé el artículo 882, in fine, del Código de Comercio, si el “acreedor deja prescribir el instrumento”, y no cuando se ha agotado la posibilidad de su renuncia por el deudor, primero, por ser un fenómeno distinto, y segundo, porque su materialización es ajena a la voluntad del acreedor.

De ahí que, con ese propósito, es suficiente que la obligación se haya extinguido, en coherencia con la doctrina, “por el transcurso del tiempo o el incumplimiento de las cargas legales de acuerdo a la lógica y al buen sentido. Nada justifica mandar promover una acción para que se oponga la excepción de prescripción o caducidad, con dispendio de tiempo y gastos”(8).

2.5. Frente a lo que ha sido indicado, surge claro que, para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa cambiario, resulta indiferente que la prescripción de un título valor haya sido o no reconocida judicialmente, porque en cualquiera de las dos hipótesis, se entiende cumplida en la época en que se consumó.

En ese orden, la tesis de la Corte, según la cual la prescripción extintiva de un título valor no se subordina a una determinación de la justicia, y menos a la ejecutoria de la misma, sino al vencimiento del término prescriptivo, se robustece o cobra fuerza, porque como se dijo en la sentencia de 13 de octubre de 2009, arriba citada, ni el “proceso ejecutivo ni la eventual demora en su decisión final, en cualquier sentido, pueden retardarla o erigirse en otro punto de partida para iniciar el conteo del plazo destinado a la promoción de la actio in rem verso”.

3. En el cargo también se sostiene que para que despunte el término extintivo de la acción propuesta, se requiere de un contenido económico, como es el incremento patrimonial injustificado del deudor, y que esto solo tiene lugar cuando el obligado invoca la excepción de prescripción cambiaria y esta se reconoce judicialmente. Mientras ello no suceda, se agrega, no se puede alegar, como subsidiario, el enriquecimiento cambiario.

3.1. Aunque los correlativos detrimento y aumento de un patrimonio son requisitos de la acción de que se trata, matizados en el sentido indicado en la sentencia de la Sala de 26 de junio de 2007, Expediente 2002-00046-01, según la cual “siempre tiene a su cargo la persona que reclama su buen suceso el deber de establecer de qué manera o de qué forma padeció el deterioro patrimonial alegado y, de manera correlativa, cómo esa situación condujo al acrecimiento de los haberes de la contraparte”, en realidad, en sentir del recurrente únicamente puede hablarse de tales, especialmente del enriquecimiento, cuando el deudor obtiene para sí una declaración judicial de prescripción.

La alegación según la cual el enriquecimiento no se produciría hasta tanto se declare judicialmente la prescripción, se basa en una aproximación eminentemente formal al fenómeno regulado, estructurada de espaldas a la realidad de las cosas. A partir del momento en el cual confluyen los elementos objetivo y subjetivo de la prescripción, el mejoramiento de la situación patrimonial del deudor, derivado del hecho de haberse liberado de una deuda, deja de ser para él contingente, toda vez que su concreción procesal es algo que depende de su propia determinación.

Cumplida la prescripción el deudor ha ganado definitivamente el “derecho a oponerse” al cumplimiento de la obligación, y así, es claro que su situación patrimonial ya no es la misma.

Para el acreedor igualmente se consuma un detrimento incuestionable, toda vez que su derecho se afecta, al cesar la restricción a la libertad del obligado, y en lo sucesivo la obtención de la prestación respectiva queda por completo en manos del deudor, quien a voluntad decide si la satisface o se opone.

En el contexto de lo anotado el paso de la extinción ya producida en el plano sustancial, a su consumación procesal, depende de un acto inserto en el dominio de la voluntad del deudor, lo cual trastoca por completo, en beneficio exclusivo de este último, la relación de crédito precedente.

3.2. Además, la acción in rem verso, no pierde el carácter de subsidiaria, por el solo hecho de no haberse intentado aún la ejecución coactiva de un título valor prescrito, por cuanto impetrar la referida acción no resulta ser el procedimiento idóneo para garantizar que el acreedor obtenga su pago cuando la prescripción se ha cumplido, toda vez que escapa a su resorte determinar lo atinente a la renuncia a la misma; por el contrario, se trata de una facultad que incumbe ejercitar el deudor, de donde salta de bulto que el proceso ejecutivo solo estaría al servicio de este último.

4. Frente a todo lo que ha quedado expuesto, surge diáfano que el tribunal no pudo infringir, por la vía directa, ninguna de las disposiciones que se citan en el cargo.

4.1. Ante todo, porque como se explicó, el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa cambiario, no exige que judicialmente se haya declarado la prescripción del título valor. Basta para ello que el acreedor deje prescribir el instrumento, como lo prevé el artículo 882, in fine, del Código de Comercio, y nada más.

4.2. De otra parte, porque inclusive frente a un pronunciamiento judicial en ese sentido, sus efectos no se cuentan a partir de su ejecutoria, sino que se retrotraen al momento en que el término extintivo expiró, pues se trataría de una decisión netamente declarativa, que no constitutiva de la prescripción.

5. Quienes propugnan porque el término de prescripción de la acción que consagra el artículo 882 in fine del Código de Comercio se compute solo a partir de que sea declarada la prescripción de la acción cambiaria, pueden aducir a favor de su postura que la alegada indeterminación del plazo extintivo de la acción de enriquecimiento cambiario, que se le atribuye como consecuencia a la tesis cuestionada por la Sala en sentencias antes mencionadas, quedaría conjurada con la posibilidad que tiene el deudor del crédito incorporado en el título valor de contenido crediticio, de anticipar el reconocimiento judicial de la prescripción de la obligación cambiaria, proponiendo la acción orientada a que ello se declare, al amparo de la previsión que consagra el artículo 2º de la Ley 791 de 2002(9).

Resulta sin embargo que imponer dicha exigencia al deudor, para poder acceder al beneficio de la prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario, ha de considerarse excesivo.

Si se aceptara tal planteamiento, la prescripción cuyo estudio ocupa a la Sala, no sería ya el resultado exclusivo del paso del tiempo, unido a la inacción del titular del crédito, matizados tales elementos por las condiciones subjetivas reconocidas por el legislador (interrupción y suspensión), sino que requeriría además del ejercicio del derecho de acción por parte del deudor, lo cual carece de sustento legal.

Es de destacar además que ni siquiera la referida actividad así exigida al deudor, conduciría en forma directa e inexorable a colocar a salvo su patrimonio del derecho de crédito que ha solicitado se tenga por extinguido, toda vez que a consecuencia de ello quedaría inmediatamente sometido a la inminencia de que el acreedor demandado, colocado ya en situación de contienda judicial, replique la citación a juicio que se le ha formulado, con la inmediata promoción de la condigna acción ordinaria de enriquecimiento.

Se haría entonces a tal punto improbable que un crédito incorporado en un título valor de contenido crediticio finalmente se extinguiera de forma definitiva, que se estaría alterando respecto de la prescripción, en detrimento de la seguridad jurídica y de la sociedad, el balance establecido por el ordenamiento entre su carácter de institución de orden público y su servicio a intereses privados, ya que una cosa es exigir la alegación oportuna de la prescripción para evitar que esta se entienda renunciada, asunto que solo trasciende al ámbito del patrimonio de quien se abstiene de proponerla, luego de configurada esta; y otra bien distinta, entorpecer de forma considerable y por vía general la posibilidad de que la prescripción se configure.

6. Igualmente podrían cuestionar quienes abogan por que el cómputo del término extintivo de la acción de enriquecimiento solo se inicie a partir de la declaratoria de la prescripción de la acción cambiaria, que la postura defendida por la Corte, eventualmente podría obligar al acreedor a promover el proceso ordinario antes de que concluya el ejecutivo en el cual la excepción de prescripción hubiere sido planteada, lo cual lo colocaría en situación de defender, simultáneamente, planteamientos contradictorios.

Dicha objeción queda salvada si el segundo proceso se interpone con la advertencia de que está sometido a prejudicialidad respecto del primero (CPC, arts. 171-173), caso en el cual la alegada contradicción material desaparece, tal como ocurre con las pretensiones recíprocamente excluyentes que se plantean como principales y subsidiarias (art. 82, ord. 2º íd.).

La contingencia de una eventual condena en costas en alguno de los dos procesos sería una consecuencia natural del retardo en proponerlos, que el acreedor estaría obligado a soportar.

7. de conformidad con lo anotado no erró el tribunal al tener por prescrita la obligación que se demanda.

Ante la facultad que tenía el acreedor de acelerar el plazo, el sentenciador, señaló el comienzo de la prescripción de la acción cambiaria el 3 de mayo de 1999, fecha de “presentación de la demanda ejecutiva”, y la finalización de la misma, sin interrupción de ninguna especie, el 3 de mayo de 2002, cuando se cumplió el término extintivo de 3 años, consagrado en el artículo 789 del Código de Comercio. Ahora, como la demanda del caso sub examine se presentó el 6 de junio de 2006, no cabe duda que fue después de expirado el año que se tenía para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa cambiario.

8. Por lo demás, el cargo formulado resulta intrascendente, toda vez que inclusive si se aceptara en gracia de discusión la tesis del recurrente, las conclusiones del tribunal no trascendieron las disposiciones denunciadas.

Cualquiera que sea la postura que se adopte para iniciar el cómputo del término extintivo que consagra la norma que se dice violada, la oportunidad hábil para el ejercicio de la acción de enriquecimiento cambiario habría vencido, si en cuenta se tiene que la sentencia que declaró la prescripción de la acción cambiaria, dictada el 28 de marzo de 2005 (fl. 216, cdno. 1), habría ganado ejecutoria formal el día 8 de abril de la misma anualidad y la demanda que dio origen al presente proceso se presentó, como fuera indicado, el 6 de junio de 2006.

Con respecto a la suspensión del término respectivo, que deriva de la solicitud de conciliación prejudicial en derecho, prevista por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la secuencia de hechos que ilustra el expediente es la siguiente:

La solicitud de conciliación fue radicada el 26 de marzo de 2006, como indica la certificación visible a folio 192 del cuaderno 1 y la audiencia respectiva se celebró finalmente, luego de un aplazamiento, el día 11 de abril del mismo año, fecha en la cual fue entregada la constancia de haber resultado esta fallida(10). En ese contexto, de conformidad con lo dispuesto en la norma arriba señalada, el término extintivo anual previsto en el inciso final del artículo 822 del estatuto mercantil, habría estado suspendido solo durante 17 días, que adicionados a la fecha de vencimiento derivada de aplicar el año corrido conforme al artículo 829 ordinal 3º ídem (abr. 8/2006), traslada la data final del lapso al día 25 de abril de 2006.

De conformidad con lo anotado, incluso en el contexto de la forma de cómputo que defiende la censura, la prescripción se habría consumado con anterioridad a la presentación de la demanda (jun. 6/2006).

De cara a lo expuesto la alegación consignada en el hecho 6º de la demanda de casación, conforme a la cual “entre el once (11) de mayo y el siete (7) de junio de 2006”, se habría presentado una suspensión de actividades en los despachos y oficinas judiciales del edificio “Hernando Morales Molina”, resulta inane, toda vez que el 11 de mayo, la acción se encontraba ya prescrita, se repite, cualquiera que sea la forma de computar el término respectivo.

La argumentación de la sociedad demandante se funda en contemplar un término de suspensión de la prescripción de 42 y no de 17 días, al fijar los extremos del mismo entre la fecha de presentación de la solicitud de conciliación (mar. 26/2006) y la fecha de expedición de “la corrección de la constancia de no acuerdo en la referida conciliación extrajudicial”, que entendió “absolutamente necesaria” habida cuenta de que “por un error de tipografía del respectivo centro quedaron como partícipes de dicha diligencia unas terceras personas (...) que fueron totalmente ajenos al trámite correspondiente” (fl. 16, cdno. 2), apreciación que no resulta admisible, toda vez que la constancia expedida el mismo 11 de abril de 2006(11), en su encabezamiento, en los numerales 1º, 2º y 4º de los “[hechos]”, en el acápite “[tema a conciliar]” y en las antefirmas, identifica plenamente al “solicitado”, señor José Armando Bernal Prada, por lo cual no había confusión alguna, sobre la identidad de las partes o sobre el asunto debatido.

Solo en el numeral 3º de los hechos, se introduce un error de transcripción en la determinación de los constituyentes de la hipoteca que respaldó el crédito, que ni siquiera logra introducir confusión sobre el inmueble respectivo, que en todo caso aparece identificado por el folio de matrícula que en realidad le corresponde.

9. El cargo, en consecuencia, no se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario del Banco Comercial AV Villas S.A., antes Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, contra José Armando Bernal Prada.

Las costas del recurso corren por cuenta de la parte demandante recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000), por concepto de agencias en derecho, por haber sido replicada la demanda.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo anterior devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente.

Discutida y aprobada en Sala de veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013)».

(1) Sentencia 34 de 14 de marzo de 2001, Exp. 6550.

(2) Sentencia de 19 de diciembre de 2007, Exp. 2001-00101.

(3) Propósito que ha inspirado diversas disposiciones de nuestro ordenamiento, tales como las siguientes:

Normas de derecho concursal: Decreto 750 de 1940; Decreto 2264 de 1969; Código de Comercio de 1971; Decreto 350 de 1989; Ley 222 de 1995; Ley 550 de 1999; y Ley 1116 de 2006.

Código General del Proceso, regulación de la “Insolvencia de la persona natural no comerciante” artículos 524 y ss.; y Decreto 2677 de diciembre 12 de 2012.

Normas de regularización relativas a centros de información financiera (centrales de riesgo): Ley 1266 de 2008.

(4) Vid. Sentencia de 14 de mayo de 2008, Exp. 01475.

(5) Sentencia de 21 de julio de 2008, Exp. 00684.

(6) Sentencia 1 de 11 de enero de 2000, Exp. 5208.

(7) El Diccionario de la Real Academia Española define “renunciar” como “Hacer dejación o privarse voluntariamente de algo”.

(8) Cámara, Héctor. Letra de cambio y vale o pagaré. Tomo III-451.

(9) Incorporado como inciso 2º del artículo 2513 del Código Civil.

(10) La constancia 00124 de 2006 indica que en la fecha de celebración de la audiencia de conciliación, esta fue declarada fallida y la constancia misma fue aprobada, y suscrita “por los que en ella intervinieron recibiendo primera copia para los efectos legales correspondientes” (fl. 191, cdno. 1).

(11) Folio 190 a 193 del cuaderno 1.

Salvamento de Voto

Ref.:11001-3103-043-2006-00339-01

1. Para resolver el recurso extraordinario de casación que el Banco Comercial AV Villas S.A., antes Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, como demandante, interpuso contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario que por enriquecimiento cambiario esa entidad adelantó en contra del señor José Armando Bernal Prada, presenté a consideración de la Sala un proyecto de fallo en el que propuse revisar la doctrina de la Corte en punto del momento a partir del que debe contarse el término de prescripción de un año previsto en el artículo 882 del Código de Comercio, como quiera que, como consecuencia del estudio realizado, concluí que el punto de partida para tal contabilización deber ser la ejecutoria de la sentencia definitiva en la que, a su turno, se haya declarado la prescripción de la acción cambiaria derivada del título valor invocado como fuente de la correspondiente acción de enriquecimiento consagrada en dicho precepto, postura que, per se, permitía evidenciar el yerro jurídico en el que incurrió el ad quem.

2. El señalado proyecto no recibió el voto favorable de la mayoría de los miembros de la Sala, quienes estimaron que debía mantenerse el criterio expuesto por la Corte, entre otras, en las sentencias del 14 de marzo de 2001 (Exp. 6550); 19 de diciembre de 2007 (Exp. 20001-3103-001-2001-00101-01); 26 de junio de 2008 (Exp. 20001-31-03-004-2004-00112-01); y 13 de octubre de 2009 (Exp. 11001-3103-028-2004-00605-01); y que, por consiguiente, el fallo de segunda instancia proferido en este asunto, no estaba llamado a casarse.

3. Así las cosas, con el debido respeto, estimo que debo apartarme de tal pronunciamiento, lo que hago fundado en los argumentos que, precisamente, expresé como sustento del aludido proyecto, los que, en lo pertinente, a continuación reproduzco:

“... Para desterrar la incertidumbre jurídica que se evidenciaba, entre otras situaciones, en el mantenimiento del derecho de dominio en cabeza de quien figuraba como propietario, pese a que el respectivo bien, por largo tiempo, hubiera sido poseído por una persona diferente; o en que el titular del derecho de crédito no lo hiciera efectivo a pesar del transcurso de un periodo razonable para el ejercicio de las correspondientes acciones, surgió la institución jurídica de la prescripción, que en nuestro sistema jurídico aparece consagrada en el artículo 2512 del Código Civil, como ‘un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales’.

“A ese respecto, tiene dicho la Corte que ‘[l]a prescripción, en sentido amplio —adquisitiva y extintiva—, desde sus albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa’ y que ‘[e]n respuesta a las referidas realidades, de suyo insoslayables, afloró la institución que se examina, encaminada, por una parte, a generar la extinción del respectivo derecho o crédito y, por la otra, a consolidar para el poseedor, la propiedad de la cosa poseída y para el deudor, el fenecimiento del poder de coacción que es inherente a las obligaciones civiles, radicado en cabeza del acreedor. He ahí en términos muy sucintos, el sustento de la prescripción extintiva’ (Cas. Civ., Sent. de jun. 29/2007, Exp. 11001-31-03-009-1998-04690-01).

“(...) Si bien se advierte que la prescripción es una institución que está impregnada de un evidente contenido de orden público, toda vez que, como viene de registrarse, su instauración interesa a la sociedad misma, al brindar estabilidad y seguridad, y apunta a garantizar un equilibrio adecuado y razonable en el ejercicio de los derechos y de las acciones por parte de sus integrantes, ello no impide avizorar que dicha figura, igualmente, tiene tinte sancionatorio, puesto que para el titular de esas prerrogativas que procede con incuria y que deja en el olvido unos y otras durante un considerable espacio de tiempo, sobreviene la pérdida de sus prerrogativas o que se torne estéril su ejercicio o el de las acciones correspondientes.

“Desde otro ángulo e independientemente de que se admita o no ese doble carácter de la prescripción, pertinente es precisar que su ocurrencia opera en beneficio exclusivo del poseedor, en tratándose de la adquisitiva, o del deudor, en cuanto atañe a la extintiva, pues como resultado de su efectiva materialización aquel se torna dueño de la cosa que detenta y este se libera de la obligación que pesa en su contra.

“(...) Con esa misma perspectiva, el Código Civil, en el título XLI del libro cuarto, denominado ‘De las obligaciones en general y de los contratos’, se ocupó de la prescripción, ‘en general’ (capítulo I), de la adquisitiva (capítulo II), de la extintiva (capítulo III) y ‘[d]e ciertas acciones que prescriben en corto tiempo’ (capítulo IV).

“Del examen conjunto de las normas que conforman dicho título, se establece que las disposiciones desarrolladas en el capítulo I —‘De la prescripción en general’— corresponden a las reglas esenciales del instituto en comento, en tanto que lo gobiernan cabalmente, independientemente de las modalidades en que él se bifurca —prescripción adquisitiva y extintiva—; que las integrantes de los dos capítulos siguientes —‘De la prescripción con que se adquieren las cosas’ y ‘De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales’—, puntualizan los aspectos particulares relativos a una y otra clase de prescripción; y, finalmente, que las del último capítulo —‘De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo’, se circunscriben a fijar los términos extintivos especiales para algunas acciones en consideración a su particular naturaleza.

“De ese diseño legislativo se infiere, por una parte, que mientras las reglas generales del indicado capítulo I disciplinan toda prescripción, las del capítulo II solo se aplican a la adquisitiva y las de los capítulos III y IV únicamente a la extintiva; y, por otra, que las normas de los tres últimos capítulos deben interpretarse y hacerse actuar en consonancia con las del capítulo inicial, pues, se reitera, fue en este donde el legislador plasmó las premisas esenciales de la figura en comento (C.C., art. 30).

“(...) El artículo 2512 del Código Civil señala que ‘[l]a prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. (...). Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción’.

“Como se aprecia, dicha norma perfila con suficiencia la figura jurídica de que se trata y contiene los elementos que la estructuran, tanto en lo que hace a la prescripción adquisitiva, como a la extintiva.

“Disgregando con un sentido lógico el precepto, se tiene que la primera ‘es un modo de adquirir las cosas ajenas, (...), por haberse poseído las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales’; y que la segunda, a su turno, ‘es un modo (...) de extinguir las acciones o derechos ajenos, por (...) no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales’.

“Brota ostensible, entonces, que el factor determinante para la configuración de una y otra clase de prescripción es, para la adquisitiva, la posesión de la cosa —conducta positiva— y, para la extintiva, el no haberse ejercido el correspondiente derecho o acción —conducta negativa o abstención—, aconteceres que deben ocurrir, claro está, en un marco temporal determinado por la misma ley.

“Con otras palabras: sin posesión, nunca se consolidará la prescripción adquisitiva; y sin la inactividad del titular del derecho o de la acción, se torna un imposible absoluto que opere la prescripción extintiva.

“Se sigue de lo anterior, que el factor temporal a que alude la norma es, pues, un elemento complementario en la consolidación de la prescripción, toda vez que sirve para establecer si los elementos esenciales de la figura —la posesión ejercida por el prescribiente o la abstención del titular del derecho o de la acción—, están revestidos de la solidez suficiente, por haberse prolongado en el tiempo, para ocasionar que aquel gane el derecho real sobre el bien que detenta o que el deudor se libere del débito a su cargo.

“Ese, por cierto, ha sido el criterio expuesto por la Corte. Es así como, en torno de la prescripción adquisitiva, ha predicado que el ‘[e]lemento medular de la prescripción adquisitiva, ordinaria y extraordinaria, es la posesión sobre la cosa de quien la invoca como fundamento de la declaración de dominio’. Y que además de él y del consistente en que el bien esté en el comercio humano, ‘[e]l tercer requisito consiste en el factor tiempo, esto es, en que la posesión se haya ejercido en forma continua durante el lapso correspondiente a la prescripción ordinaria o extraordinaria, o sea durante diez o veinte años, si se trata de bienes raíces’ (Cas. Civ., Sent. de jul. 17/75. G.J., t. CXXXIII, pág. 113; se resalta).

“Y en lo tocante con la prescripción extintiva o liberatoria, observó que ella ‘exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones (C.C., art. 2535). De lo cual se deduce que son dos los elementos de la prescripción extintiva de aquellas acciones y derechos: 1º el transcurso del tiempo señalado por la ley; y 2º la inacción del acreedor’ (Cas. Civ., Sent. de jun. 18/40. G.J., t. XLIX, pág. 726; se resalta); y que ‘es oportuno subrayar, y esto es lo que justamente hace al caso, que buena parte del embate contra dicha figura desaparece cuando la prescripción se confina al ámbito estrictamente jurídico, porque entonces sus efectos no son obra exclusiva del tiempo. Es menester algo más que esto; ya no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado que se requiere, como elemento quizá subordinante, la inercia del acreedor. Sí. A la labor del tiempo debe aparecer añadida tal desidia; (...) Condénase, así, el no ejercicio de los derechos, porque apareja consecuencias adversas para su titular, ocupando un lugar especial la prescripción. (...). Dicho esto, naturalmente se larga la conclusión de que al compás del tiempo ha de marchar la atildada figura de la incuria, traducida en un derecho inerte, inmovilizado, cual aparece dicho en el artículo 2535 del Código Civil. Patentízase así que el mero transcurso del tiempo, con todo y lo corrosivo que es, no es suficiente para inmolar un derecho. (...). Todas estas cosas proclaman que jamás la prescripción es un fenómeno objetivo, de simple cómputo del tiempo’ (Cas. Civ., Sent. de ene. 11/2000, Exp. 5208; se resalta).

“(...) Es del caso añadir a lo precedentemente destacado, que es también regla general de la prescripción la contemplada en el artículo 2513 del Código Civil, que reza así:

‘El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

‘La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella’.

“Respecto de este precepto se impone destacar, por una parte, que su inciso 2º fue adicionado por el artículo 2º de la Ley 791 de 2002; y por otra, que acompasa con el mandato del inciso 1º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye: ‘Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda’.

“Tajante es el mandato de la norma que ahora se analiza —artículo 2513 del Código Civil— cuando, en su inciso 1º, ordena que la prescripción, en todos los casos, deberá ser alegada y advierte que el juez no puede declararla de oficio. Del mismo modo, resulta evidente que el precepto pone de manifiesto que los efectos de dicho fenómeno no son forzosos, puesto que para que se produzcan, su beneficiario, esto es, según ya se precisó, el poseedor o el deudor, o, incluso, los otros interesados señalados en el inciso 2º adicionado, pueden o no optar por ‘aprovecharse’ de ella y, más aún, que en caso de así decidirlo, deben exteriorizar esa determinación mediante su expresa alegación, ya sea como acción o como excepción, de acuerdo con el referido agregado.

“La Corte, en relación con las excepciones de compensación, prescripción y nulidad relativa, ha enfatizado que, por ‘emana[r] de circunstancias que podrían originar una pretensión autónoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal, es, de un lado, forzoso proponerla[s] y, de otro, ineludible alegar y probar el hecho o hechos que la[s] constituyan, (...), por cuanto si no es obligación del juzgador declararla[s] de oficio, cuando encuentra probado el hecho que la[s] estructura, tampoco es deber suyo declararla[s] por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante, como quiera que de no ser así, la precitada restricción carecería de función alguna’ (Cas. Civ., Sent. de sep. 29/93, dictada en el proceso ordinario de Sofía Roselli Vda. de Román contra Luis Carlos Ayala o Franco Ayala; se resalta).

“Y al desatar un cargo por violación directa, precisamente, del artículo 2º de la Ley 791 de 2002, que como ya se consignó, adicionó el artículo 2513 del Código Civil, la Sala precisó, respecto del mismo, que ‘sin desconocer que la prescripción en comento es ‘una institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida en atención al bien público’, la verdad es que ella, en todo caso, ‘se realiza mediante la tutela directa de un interés privado: el interés del demandado o sujeto pasivo del derecho’ (Diez-Picazo Luis y Gullón Antonio; Sistema de derecho civil, vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 5ª edición, 1987, págs. 454-455); expresado con otras palabras, aunque este modo de adquirir las cosas ajenas y de extinguir las acciones o derechos ajenos, como instituto jurídico esté guiado por una idea de justicia social, no debe perderse de vista que, en cuanto a su ejercicio, los intereses amparados esencialmente son de naturaleza privada’; que ‘[e]s precisamente por efecto de lo anterior que la ley le prohíbe al juez reconocer o negar la prescripción de manera oficiosa, desde luego que se requiere que el interesado la alegue, por cuanto aducirla o no incide solo en la disposición de su propio derecho; y es por ese mismo carácter que la ley procesal civil señala términos preclusivos para que el demandado la invoque, de suerte que si no lo hace, o si no contesta la demanda o en su respuesta no aduce la correspondiente excepción, o si no la propone en el proceso ejecutivo, para citar solo unos pocos ejemplos, posteriormente no podrá hacerlo, pues la circunstancia de dejar precluir esa oportunidad sin proponerla es tanto como renunciar a la misma, lo cual, por tratarse de un acto en el que se involucra un interés puramente privado, ningún atentado se gesta contra el mentado orden público’; y, finalmente, que dicha norma —el artículo 2º de la Ley 791 de 2002—, ‘no es propiamente la que establece o crea, per se, el instituto de la prescripción, sino, más bien, aquella que le confiere al interesado la facultad de poder alegar, por vía de acción o de excepción, su configuración en los casos en que esa persona, que puede ser el propio prescribiente, sus acreedores o cualquiera otra que tenga interés en que sea declarada, lo estime conveniente o lo desee, cuando quiera que se reúnan las condiciones legalmente establecidas para el caso respectivo. Como se observa, en lo tocante con su ejercicio, regula un tema atinente a un interés puramente privado o particular, por cuanto al señalar que ‘la prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción’ (L. 791/2002, art. 2º), solo le ofrece al correspondiente sujeto de derecho unas opciones de las cuales él puede echar mano o no, lo que se aparta ostensiblemente de la noción de orden público, al punto que en la hipótesis de que no quisiera invocarla mediante alguna de las alternativas concedidas en dicha disposición, ninguna lesión se produciría contra los valores y principios superiores protegidos con la institución, atrás aludidos. (...). No se trata ella, insístese, de una regla imperativa, como lo son las que participan de la comentada noción de orden público, sino de una meramente potestativa, al extremo de no expresar que el interesado estuviera obligado inevitablemente a alegar la prescripción adquisitiva o extintiva particularmente cuando fuere demandado judicialmente, sino que escasamente determina un derecho de mera facultad, al señalar que aquel, valga reiterarlo, ‘podrá invocarla por vía de acción o por vía de excepción’, lo cual guarda plena armonía con el artículo 2513 –que resultó adicionado por aquella norma—, en cuanto enseña que ‘el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla’, y que ‘el juez no puede declararla de oficio’’ (Cas. Civ., Sent. de mayo 14/2008, Exp. 11001-31-03-031-1999-01475-01; se resalta).

“(...) Es patente, por lo tanto, que así estén cumplidas las exigencias que, en principio, estructuran la prescripción extintiva, esto es, la falta de ejercicio de un derecho o acción durante el término que al efecto fije la ley (C.C., art. 2312), ello no es suficiente para que se produzcan los efectos que son propios de tal fenómeno jurídico, pues para que tal circunstancia se presente es necesario, como mínimo, que el deudor, o los demás interesados indicados en el artículo 2º de la Ley 791 de 2002, hayan optado por ‘aprovecharse’ de ella y, adicionalmente, hecho manifiesta su elección, mediante su alegación, ya sea como acción o como excepción (C.C., art. 2513), en el último caso oportunamente, porque de lo contrario el derecho de crédito se conservará intacto.

“Por consiguiente, es dable colegir que de la satisfacción de los indicados requisitos —inacción del acreedor y transcurso del tiempo— lo que se desprende es que el deudor puede, si quiere, hacer valer la prescripción extintiva, más no que el derecho de crédito del acreedor y la obligación correlativa se extingan en forma automática o ipso iure.

“Sobre el particular, uno de los más autorizados expositores nacionales expresa lo siguiente: ‘(...), la prescripción extintiva históricamente comenzó a operar sobre la base de la introducción tempestiva de la excepción correspondiente por parte del demandado a la demanda propuesta en su contra, y así se ha mantenido su funcionamiento a lo largo de las sucesivas generaciones normativas. En otras palabras, el ordenamiento previene que el efecto extintivo de la prescripción se produce ‘solo mediante el mecanismo de la alegación de la excepción’ del ejercicio de la acción. De esa manera, el titular del derecho prescrito bien puede ejercitarlo o no, solo que si demanda está expuesto a que su contraparte procesal le replique con la excepción de prescripción, para cuya formulación dispone de término perentorio, a cuyo vencimiento sin que esta se haya aducido el derecho en cuestión se consolida. (...) Bien se advierte, entonces, la complejidad del supuesto de hecho de la figura, por lo demás, de formación sucesiva: se insinúa el decurso del tiempo, en la medida normativamente señalada, como el factor sobresaliente, pero sin que por sí solo tenga relevancia suficiente para completar la figura y determinar la extinción del derecho. Adicionalmente están unidas a él, pudiera decirse que como elementos catalizadores, así mismo indispensables, sendas abstenciones continuadas: la del titular de la pretensión, en lo que respecta al ejercicio de ella, y la del deudor o, más ampliamente, la del sujeto legitimado para recibir la demanda, en cuanto al reconocimiento del derecho ajeno. Luego, en orden cronológico, se encuentra la invocación o alegación del derecho (excepción) por el sujeto favorecido con la eventual pérdida del derecho, requisito final, pero absolutamente indispensable para que se configure la prescripción. O sea que el efecto extintivo, propio de esta, depende inexorablemente de la decisión de dicha persona de incorporar esa ventaja a su haber y del ejercicio oportuno e idóneo de tal derecho. Y a la postre viene la decisión judicial de acogimiento de la solicitud de declarar la prescripción, que mediante la verificación de cada uno de los elementos del respectivo factum normativo produce efecto constitutivo’ (Hinestrosa, Fernando. ‘La prescripción extintiva’. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, págs. 87 y 88. En el mismo sentido, Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel y Vodanovic H., Antonio, ‘Tratado de las obligaciones’. Volumen III, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición ampliada y actualizada, 2001, pág. 175).

“(...) Empero, hay que añadir, que la mera alegación tampoco es suficiente para la plena configuración de la prescripción extintiva, pues siendo ella susceptible de interrupción y renuncia, se hace necesario determinar si por la ocurrencia de alguna de estas circunstancias, el referido instituto no se consolidó o, habiéndose materializado sus elementos básicos no llegó a tener efectos en el mundo jurídico.

“A voces del artículo 2539 del Código Civil, ‘[l]a prescripción que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. (...) Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer la obligación, ya expresa ya tácitamente. (...) Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo en los casos enumerados en el artículo 2524’, derogado por el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que fue remplazado por el artículo 90 de esta misma obra.

“A su turno, de conformidad con el artículo 2514 del Código Civil, la prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, ‘puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero solo después de cumplida. (...) Renúnciase tácitamente, cuanto el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos’.

“Pese a tratarse de figuras diferentes, no solo por su campo de aplicación sino por sus efectos, debe llamarse la atención que es común a ellas que su ocurrencia solo puede determinarse mediante la constatación de las situaciones eminentemente fácticas a que cada una se refiere.

“En otros términos, para establecer si una prescripción extintiva se vio afectada por interrupción o fue renunciada, se hace necesario verificar, por una parte, si el deudor, durante el plazo fijado para su configuración o luego del mismo, reconoció, expresa o tácitamente, el derecho de su acreedor o, por otra, si antes del vencimiento de ese marco temporal, se ejercitó la acción mediante la formulación de la correspondiente demanda judicial y se cumplieron las exigencias previstas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

“Esa evaluación, para que sea vinculante tanto para el acreedor como para el deudor, debe ser efectuada en la sentencia que defina el proceso en el que hizo valer la prescripción extintiva, ya sea como acción, ora como excepción, y que dicho fallo adquiera ejecutoria, pues es solo a partir de su firmeza que alcanza efectos de cosa juzgada y que, por lo mismo, obliga a quienes fueron parte en la correspondiente controversia judicial.

“(...) Corolario de todo lo expuesto es que la prescripción extintiva no es un fenómeno objetivo que se materialice por el solo transcurso de tiempo; que si bien son requisitos esenciales para su consolidación, la inacción del titular del derecho o de la acción y que tal incuria suya sea continuada durante todo el marco temporal que, en cada caso, fija la ley, la concurrencia de estas exigencias no es suficiente para que se produzcan los efectos que le son propios; y que para ello, es decir, para que de la prescripción liberatoria se irradien las consecuencias que le pertenecen, es igualmente necesario que el deudor, o los demás interesados indicados en el inciso 2º del artículo 2513 del Código Civil, la hagan valer alegándola expresamente, ya sea como acción o como excepción, y que, mediante sentencia ejecutoriada, se acoja esa pretensión o dicho medio de defensa.

“(...) No está de más señalar, por una parte, que cuando el artículo 2535 del Código Civil prevé que ‘[l]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones’, no alteró para nada, sino que ratificó, la estructura que en relación con la prescripción, en general, establece el artículo 2512 de la misma obra, y que ya se examinó.

“Mal podría, entonces, con apoyo exclusivo en esta disposición, afirmarse que la prescripción extintiva, para su consolidación, únicamente requiere del paso del tiempo, menos aún si se tiene en cuenta que ella, como el precitado artículo 2512 del Código Civil, igualmente enfatiza que es necesario también que ‘no se hayan ejercido dichas acciones’ y, especialmente, que concurran ‘los demás requisitos legales’.

“Y, por otra, que considerada la estructura actual de la prescripción, es decir, teniendo en cuenta que tanto la adquisitiva como la extintiva hoy pueden proponerse, no solo como excepción sino también como acción, según la modificación que a dicho instituto le introdujo la Ley 791 de 2002, la Corte, luego de esta nueva reflexión, no puede reiterar el argumento que adujo en su sentencia de 19 de diciembre de 2007 (Exp. 20001-3103-001-2001-00101-01), consistente en que ‘refrendar la pretensión de establecer como requisito para que opere la acción de enriquecimiento cambiario, la adopción de una sentencia que declare la prescripción, previamente alegada por el deudor, genera incertidumbre e indefinición de los derechos por cuenta de quien ha sido omisivo en el ejercicio de sus potestades, pues es tanto como autorizarlo para que en cualquier momento, aún de manera manifiestamente tardía, inicie un proceso ejecutivo, solamente con la perspectiva de intentar rescatar la acción de enriquecimiento; por supuesto, que mirar así las cosas es extenderle a ese acreedor negligente la posibilidad de decidir cuándo y bajo qué circunstancias precipita la ejecución, controlando así aún de manera caprichosa el manejo de los tiempos o la época de iniciación de la respectiva acción coactiva, con miras a viabilizar posteriormente esta otra reclamación, obviamente con el notorio detrimento de la seguridad jurídica’.

“Es que si, como ahora lo contempla la ley, el deudor, entre otros, puede demandar para que se declare la prescripción liberatoria, ello significa que en el supuesto de que el acreedor no promueva oportunamente la acción encaminada a hacer efectivo su derecho de crédito, aquel, una vez considere cumplidos los requisitos para que opere dicha forma de extinción, está habilitado para reclamar su reconocimiento y, por esta vía, impedir que este —el acreedor—, a través de la promoción tardía de la acción de que está investido, manipule el momento a partir del que deba contarse el término de un año fijado en el artículo 882 del Código de Comercio como prescriptivo de la acción de enriquecimiento cambiario que ese precepto consagra.

“(...) Se suma a lo anterior, que en la hipótesis de que el acreedor haya promovido el correspondiente proceso tendiente a obtener el cumplimiento de la obligación de que es titular, la aplicación de la analizada tesis de la Corte acarrearía que, para impedir la prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario, el acreedor, no obstante haber promovido el correspondiente proceso ejecutivo y, como es lo más probable, encontrarse en curso, esto es, sin haberse definido, tendría que gestionar paralelamente el proceso declarativo dirigido a cuestionar la efectividad del mencionado desplazamiento patrimonial injustificado en favor de su deudor.

“Ese paralelismo de procesos obliga a que el tenedor legítimo del título valor, en el ejecutivo, para defender su derecho de crédito, niegue la configuración de la prescripción, mientras que en el ordinario de enriquecimiento, por el contrario, esté obligado a esgrimir la materialización de ese mismo fenómeno, incoherencia que ni la ley y, mucho menos, la Corte, le pueden imponer, pues esa doble postura que él forzosamente tendría que asumir, riñe abiertamente con los principios de la buena fe y de la lealtad que imperan en todo diligenciamiento judicial, los que, como es obvio entenderlo, dicho interesado está obligado a respetar.

“Más aún: la coexistencia de las dos acciones —la de cobro y la de enriquecimiento—, sería una situación que, por el carácter subsidiario de la última, podría impedir su prosperidad, pues advendría como algo ostensible que al momento de su iniciación, su promotor contaba con otro recurso legal para protegerse de esa lesión económica, como sería la acción de cobro que se encontraría en curso.

“Es que el desvanecimiento que se ha predicado del carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento cambiario concierne es a la etiología de la figura, pero no a su operatividad.

“Inocultable es que, a diferencia de la actio in rem verso común, en la que es requisito que su gestor no haya contado ni disponga de otros medios legales para contrarrestar la pérdida que incidió negativamente su patrimonio, la cambiaria, por el contrario, parte del supuesto de que el acreedor tuvo a su alcance tanto las acciones derivadas del negocio causal como las cambiarias emanadas del título valor y de que aquellas se extinguieron como consecuencia de la caducidad o de la prescripción de las segundas, puesto que ‘[s]i el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo’ (primera parte, inc. 3º, art. 882, C. Co.; se resalta).

“Claramente se aprecia que, en su origen, la acción de enriquecimiento cambiario, se repite, no comparte el carácter eminentemente subsidiario que sí distingue a la general o común.

“Empero el que ello sea así, como en efecto lo es, no significa que la acción materia de estos razonamientos no sea subsidiaria en el sentido de que su ejercicio solo procede cuando el acreedor ya no tiene a su alcance otros medios legales para prevenir o impedir su empobrecimiento injusto, entre las cuales destaca la de cobro, precisamente porque a consecuencia de la caducidad o prescripción de las cambiarias, tanto estas como las relacionadas con el negocio causal, se hubiesen extinguido.

“Es incuestionable, por lo tanto, que mientras subsista así sea una sola de tales acciones, la de enriquecimiento cambiario no procede. Es que, como también con insistencia lo ha repetido la Corte, esta posibilidad del acreedor ‘nace cuando se han extinguido tanto los recursos previstos por el derecho cambiario, como los que provienen de las relaciones causales o de base; para emplear los términos de la Sala, ‘todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso solo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. (...) la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa’ (Sent. de ene. 11/2000, Exp. 5208)’ (Cas. Civ., Sent. de jun. 26/2008, Exp. 20001-31-03-004-2004-00112-01); o como lo dijo en época más reciente, ‘emerge cuando los senderos inicialmente concebidos —la acción cambiaria y la referente a la relación causal— han sido extinguidos por caducidad o prescripción’ (Cas. Civ., Sent. de oct. 13/2009, Exp. 11001-3103-028-2004-00605-01).

“Definido, como queda, que los efectos de la prescripción extintiva solo se producen a partir de la ejecutoria de la sentencia que la declara y que, desde ningún punto de vista, es admisible el paralelismo en precedencia analizado, se colige que el término fijado en el artículo 882 del Código de Comercio para que la acción de enriquecimiento cambiario que ella contempla prescriba —un año—, debe contabilizarse solamente a partir de la firmeza del pronunciamiento judicial que, en su momento, haya determinado la prescripción extintiva de la acción cambiaria derivada del título valor entregado como pago de la obligación prexistente.

“(...) En tal orden de ideas, se avizora que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en la sentencia impugnada en casación, quebrantó rectamente el precitado precepto comercial (art. 882), cuando sostuvo que el inicio del término de un (1) año establecido para la extinción de la acción de enriquecimiento cambiario, tiene lugar al vencimiento objetivo del plazo fijado en la ley para la prescripción de la acción cambiaria del correspondiente título valor, pues de esta manera desconoció, cual lo esgrimió el censor, que los efectos jurídicos de la prescripción extintiva solo se producen por la ejecutoria de la sentencia que declara la ocurrencia de dicho fenómeno jurídico y que, por lo mismo, antes de ese momento, no puede haber ningún desplazamiento patrimonial entre quienes integren la relación cartular soportada en el pertinente instrumento cambiario.

“(...) El cargo auscultado, por tanto, se abre paso”.

4. Es del caso añadir que si, como en precedencia se explicó, la inactividad del acreedor sumada al transcurso del tiempo establecido en la ley para que la prescripción extintiva se configure, no la estructuran sino que, simplemente, habilitan al deudor para alegarla, no resulta apropiado sostener que la satisfacción solamente de esas dos condiciones pueda producir los efectos que la ley reservó al referido fenómeno, considerado como un todo, esto es, como el resultado de la conjunción de la totalidad de los requisitos que a espacio se dejaron atrás identificados y analizados, entre ellos, que el deudor hubiese hecho explícita su voluntad de beneficiarse de él, porque sin tal manifestación, nada en concreto existe en su haber que tenga la potencialidad de extinguir la obligación que lo grava.

En el supuesto de que se haya procurado el cobro judicial de la acreencia, incontestable es que mientras el ejecutado no proponga la excepción de prescripción extintiva, independientemente del tiempo que haya transcurrido desde la exigibilidad del título hasta el inicio del respectivo proceso, ninguna posibilidad existe de que ella pueda ser declarada, toda vez que, como se observó, está vedado al juez su reconocimiento oficioso, de lo que se infiere que cualquier evaluación que en abstracto se efectúe sobre su eventual configuración, no está llamada a producir efectos jurídicos.

A lo anterior se agrega que si el acreedor se opone al acogimiento de dicha defensa, por ejemplo, aduciendo su interrupción o su renuncia, como aconteció en el proceso ejecutivo que se tramitó entre las mismas partes de esta controversia, según se desprende de los antecedentes registrados en el fallo de primera instancia proferido en ese asunto, más claro resulta que la eventual satisfacción de los requisitos de incuria del acreedor, de transcurso del tiempo e incluso, de su alegación expresa, no son suficientes para que dicho modo de extinción de la acción se materialice y para que, correlativamente, produzca las consecuencias que le son inherentes, pues para ello es necesario que la disputa de las partes en torno de su prosperidad sea definida en forma vinculante para ambas, lo que solo puede hacerse a través de la sentencia que dirima el conflicto, en tanto que la Constitución Política y la ley radican únicamente en tales providencias, dicho poder.

Desde esta perspectiva, estimo que había que otorgarle la razón al recurrente cuando expuso que solo a partir de la declaración judicial de la prescripción extintiva de la acción cambiaria de cobro, es que podía considerarse que se produjo el desequilibrio patrimonial entre acreedor y deudor que intenta conjurar la actio in rem verso.

5. Insisto en que es innegable que el criterio mayoritario de la Sala obliga al acreedor que ha demandado el cobro coactivo de la deuda representada en el correspondiente título valor, cuando el deudor formula en el interior de ese proceso la excepción de prescripción extintiva, a asumir posturas contradictorias en frente de tal fenómeno, pues si pretende triunfar en el proceso ejecutivo, debe oponerse a él, y simultáneamente, sin que esa discusión se haya resuelto, debe promover la actio in rem verso, para evitar su extinción por el transcurso del tiempo, en la que está compelido a aducir la efectiva configuración de dicha prescripción, problemática que por ser sustancial, no quedaría superada con la aducción en el ejecutivo de la figura de la prejudicialidad civil, como lo sugiere la Corte, pues con ello no se desvirtuaría la advertida contradicción del acreedor.

La prejudicialidad tampoco serviría para impedir que eventualmente fracase la acción de enriquecimiento cambiario, toda vez que haría más patente que el acreedor, para el momento en el que la propuso, tenía a su alcance la acción ejecutiva por él ejercitada, opción esta que se contrapone al carácter residual propio de esa primera acción, entendido en el sentido de que la prerrogativa de cobro debe estar clausurada y no encontrarse pendiente de definición.

6. Finalmente debo observar que en el señalado proyecto, pese a que estaba enderezado a que se casara la sentencia del tribunal, no se profería el correspondiente fallo sustitutivo, puesto que se disponía la práctica de algunas pruebas de oficio tendientes a establecer si la presentación de la demanda con la que se promovió este litigio, interrumpió o no la prescripción de la acción de enriquecimiento ejercida por la actora.

Con todo, respecto de la consideración de la Sala tocante con la intrascendencia de la acusación, pongo de presente que a voces del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, “[l]a presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o caducidad, según el caso, hasta que se logre acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (se resalta).

A su turno, el artículo 2º ibídem consagra que “[e]l conciliador expedirá constancia al interesado en el que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: (...). 1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. (...)” (se resalta).

Esos preceptos, en asocio con el artículo 1º del de la ley en cita, permiten deducir que cuando los interesados no llegan a un acuerdo conciliatorio, la prueba que sirve para acreditar, por una parte, la realización de la conciliación y, por otra, el tiempo de la suspensión de la prescripción de la acción, es la certificación de que trata la norma precitada.

Colofón de lo anterior, es que, en el caso sub lite, así se tenga por probada la realización de la audiencia de conciliación con la copia del acta de la correspondiente diligencia que obra a folios 192 del cuaderno principal, o que se tenga ese documento como la certificación expedida por el conciliador en acatamiento de las previsiones del artículo 2º de la Ley 640 de 2001, es lo cierto que tal elemento de juicio no resulta idóneo para determinar, en el caso sub lite, el término de suspensión de la prescripción extintiva de la acción intentada, en tanto que no expresa la fecha de presentación de la correspondiente solicitud.

8. En los precedentes términos dejó consignada mi cordial y respetuosa discrepancia en cuanto hace a la sentencia proferida por la Sala en el asunto que se dejó a inicio referenciado, como quiera que estimo que debió, por una parte, casarse el fallo impugnado y, por otra, disponerse, previamente al proferimiento del correspondiente fallo sustitutivo, la práctica de pruebas oficiosas dirigidas a establecer si en verdad operó o no la prescripción extintiva de la acción intentada.

Arturo Solarte Rodríguez 

Bogotá, D.C., 30 de agosto de 2013.