Sentencia 2006-00347 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 110010324000200600347-00

Nº interno 1297-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Actor: Nelson Iván Zamudio Arenas

Demandado: Gobierno Nacional

I. Antecedentes

El señor Nelson Iván Zamudio Arenas, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, actuando en nombre propio, solicitó la nulidad del parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003 “Por medio del cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones”.

1. El decreto demandado.

A continuación se transcribe el texto atinente a las normas demandas, subrayando lo acusado.

“Decreto 933 de 2003

11 de abril de 2003

Por medio del cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones.

EL Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de sus facultades constituciones y legales, en especial, la que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 12, 30 y 32 de la Ley 789 de 2002

Decreta:

Capítulo generalidades del contrato de aprendizaje

ART. 1º—Características del contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.

ART. 2º—Formalidades del contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información:

1. Razón social de la empresa patrocinadora, número de identificación tributaria (NIT), nombre de su representante legal y el número de su cédula de ciudadanía.

2. Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendiz con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía.

3. Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz.

4. Estudios, o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz.

5. Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato.

6. Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica.

7. Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase.

8. Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana.

9. La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica.

10. Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz.

11. Causales de terminación de la relación de aprendizaje.

12. Fecha de suscripción del contrato.

13. Firmas de las partes.

ART. 3º—Edad mínima para el contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje podrá ser celebrado por personas mayores de 14 años que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir sin que exista otro límite de edad diferente al mencionado, como lo señala el artículo 2º de la Ley 188 de 1959.

ART. 4º—Apoyo de sostenimiento mensual en la relación de aprendizaje. Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea durante el proceso de formación, el reconocimiento de apoyo de sostenimiento mensual se hará en forma proporcional al tiempo de dedicación a cada una ellas.

ART. 5º—Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirá plenamente por parte del patrocinador así:

a) Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el sistema de seguridad social en salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

b) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos profesionales por la administradora de riesgos profesionales (ARP) que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos profesionales.

ART. 6º—Modalidades del contrato de aprendizaje. Para el cumplimiento y vinculación de los aprendices, la empresa patrocinadora, atendiendo las características de mano de obra que necesite, podrá optar por las siguientes, modalidades:

a) La formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificados en los que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas cuando las exigencias de educación formal y experiencia sean mínimas y se orienten a los jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia.

b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

c) La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 2838 de 1960.

d) La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado y frente a las cuales tienen prelación los alumnos matriculados en los cursos dictados por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formación directa del aprendiz por la empresa autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formación en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones e) aprobadas por el Estado.

f) Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica.

g) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto del número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las cajas de compensación familiar.

h) Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994.

ART. 7º—Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje. No constituyen contratos de aprendizaje, las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad e pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente

2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social.

3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.

4. Las prácticas que se realicen en el marco de programas o proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección Social.

ART. 8º—Terminación del contrato de aprendizaje. Terminada la relación de aprendizaje por cualquier causa, la empresa patrocinadora deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporcionalidad e informar de inmediato a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de aquella, pudiendo este verificarla en cualquier momento.

ART. 9º—Incumplimiento de la relación de aprendizaje por parte del aprendiz. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, la institución de formación debidamente reconocida por el Estado y la empresa patrocinadora no gestionarán una nueva relación de aprendizaje para el aprendiz que incumpla injustificadamente con la relación de aprendizaje.

ART. 10.—Otras entidades públicas obligadas a la vinculación de aprendices. En las regiones a las que hace referencia el parágrafo del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, las entidades públicas de cualquier orden, los establecimientos públicos de cualquier orden o las empresas sociales del Estado, cumplirán con la cuota de aprendices, siempre y cuando, cuenten con la disponibilidad presupuestal para tal efecto.

Las entidades públicas de cualquier orden diferentes a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, podrán vincular voluntariamente, aprendices en el marco de lo dispuesto por la Ley 789 de 2002.

Capítulo II

Cuota de aprendizaje

ART. 11.—Regulación de la cuota de aprendices. La cuota mínima de aprendices en los términos de la ley, será determinada a partir de la vigencia del presente decreto por la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior se efectuará sin perjuicio de la obligación que le asiste a los empleadores de establecer el número de aprendices que les corresponde, vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.

La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.

En el evento que la cuota mínima de aprendices sea determinada por el empleador, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del patrocinador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002. Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.

PAR. 1º—Los patrocinadores que cuenten con un número de trabajadores entre diez (10) y quince (15) o menos de diez (10), podrán tener voluntariamente un (1) aprendiz de los alumnos que estén recibiendo o puedan llegar a recibir formación en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

PAR. 2º—Cuando el patrocinador tenga cobertura en dos o más ciudades o departamentos, la cuota de aprendices deberá ser distribuida, a criterio de aquel, según sus necesidades y haciendo énfasis en los fines sociales que encierra la ley. Esta distribución también deberá ser informada en el plazo y condiciones previstas en el inciso cuarto del presente artículo.

PAR. 3º—El patrocinador podrá aumentar la cuota de aprendices, sin exceder el doble de la misma, siempre y cuando, mantenga el número de empleados que venían vinculados y que sirvieron como base para el cálculo de su cuota mínima de aprendices, debiendo informar este incremento a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione su domicilio principal.

PAR. TRANS.—Los patrocinadores a quienes el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no les haya determinado la cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002, deberán establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos o monetizarla e informar a esa entidad, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.

ART. 12.—Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual, deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo; de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto. En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota. Cuando el empleador, en cumplimiento del parágrafo transitorio del artículo 110 del presente decreto, opte por monetizar la cuota mínima de aprendices, total o parcialmente, deberá efectuar el primer pago, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota, el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje. En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.

PAR.—En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.

ART. 13.—Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. De los recursos recaudados por concepto de la monetización de la cuota de aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deberá ser consignado en la cuenta especial del Fondo Emprender —fe y el veinte por ciento (20%) en la cuenta de “Apoyos de sostenimiento” del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Los intereses moratorios y las multas impuestas por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje, deberán girarse en la misma proporción a las cuentas mencionadas.

ART. 14.—Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, impondrá multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artículo 13 numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 130 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorias diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.

PAR.—La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.

Capítulo III

Entidades de formación profesional integral, cursos y programas de capacitación

ART. 15.—Reconocimiento o autorización. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, reconocerá los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidas por el Estado y autorizará a las empresas que impartan directamente los cursos o programas de formación y capacitación, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del artículo 37, el artículo 38 de la Ley 789 de 2002 y, cumplan con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social.

PAR.—Las empresas patrocinadoras y las entidades de formación que soliciten la autorización o el reconocimiento de sus programas de formación y capacitación deberán encontrarse a paz y salvo por todo concepto con el sistema general de seguridad social y aportes parafiscales al ICBF I SENA y cajas de compensación familiar.

Capítulo IV

Capacitación para inserción laboral

ART. 16.—Programas de capacitación para inserción laboral. El Ministerio de la Protección Social y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, diseñarán y ejecutarán directamente o a través de terceros la formación y capacitación de población desempleada, grupos vulnerables o poblaciones especiales, conforme a las políticas del Ministerio de la Protección Social.

ART. 17.—Financiación. Los programas de formación y capacitación para inserción laboral serán financiados con el 25% de los recursos que recibe el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, conforme al numeral 2º del artículo 11 y al numeral 2º del artículo 12 de la Ley 21 de 1982, en los términos del artículo 12 de la Ley 789 de 2002.

También podrán ser financiados con los recursos obtenidos a través de convenios de Cooperación Nacional e Internacional de organismos de naturaleza pública o privada, orientados específicamente a estos programas; los que destinen la nación, los departamentos o los municipios, para estos programas y los recursos provenientes del Fondo de Protección Social creado en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002.

ART. 18.—Regulación. El Ministerio de la Protección Social establecerá las políticas y directrices de los programas de formación y capacitación para la inserción laboral descritos en el artículo 12 de la Ley 789 de 2002, así como para el acceso y priorización a los mismos de la población desempleada.

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, regulará las condiciones, criterios y requisitos para el diseño y formulación de los programas de formación y capacitación para la inserción laboral, así como para el acceso y priorización de la población desempleada a los mismos, conforme a las políticas del Ministerio de la Protección Social.

ART. 19.—Certificación de competencias laborales. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, regulará, diseñará, normalizará y certificará las competencias laborales.

Capítulo V

Disposiciones finales

ART. 20.—Registro. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, estará obligado a mantener actualizado el registro de aprendices, de las empresas patrocinadoras obligadas a establecer la relación de aprendizaje y el control al cumplimiento de la cuota de aprendizaje determinada a las mismas, en cualquiera de sus modalidades.

ART. 21.—Procedimiento. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determinará los procedimientos y diseñará la metodología e instrumentos para la operativización de lo dispuesto en el presente decreto.

ART. 22.—Vigilancia y control. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, realizará la vigilancia y el control del cumplimiento de la cuota de aprendices que a cada patrocinador le corresponda; en consecuencia, las empresas patrocinadoras estarán obligadas a informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal la empresa, el número de aprendices que les corresponde, la suscripción de los contratos o la monetización parcial o total de la cuota en los términos indicados en este decreto.

PAR.—La información del patrocinador será reportada en los formatos que para tal efecto, establezca el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

ART. 23.—Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase

Dado en Bogotá, D.C.,

El Presidente de la República de Colombia,

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt”.

2. La demanda y sus fundamentos.

El actor invocó como normas constitucionales y legales infringidas los artículos 189 numeral 11, 114, 150 numeral 2º de la Constitución Política y los artículos 33 y 34 de la Ley 789 de 2002.

Señaló que de acuerdo con la Ley 789 de 2002 la determinación de la cuota de aprendizaje la dispondrá el SENA por acto administrativo y solo después de establecerla, la empresa podrá optar por la monetización.

El concepto de la violación lo fundamentó de la siguiente manera:

2.1. Violación del artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, el cual consagra la potestad reglamentaria, como función propia del ejecutivo, que, como parte del poder público, le corresponde velar por la cumplida y correcta ejecución de las leyes.

Es una potestad intrínseca y autónoma que le permite al ejecutivo tomar medidas simplemente de regla a fin de que los contenidos legislativos se cumplan, de tal forma que esa potestad es en sí, un medio y por ello su ejercicio no puede implicar, en manera alguna, modificación a la norma que se pretende reglamentar (fl. 23).

Siendo una atribución de tipo constitucional, la facultad reglamentaria analizada deviene en inconstitucionalidad cuando se ejercita por fuera de sus límites naturales, lo que conlleva en nulidad de la norma reglamentaria así expedida por el Gobierno Nacional, “a más de la ilegalidad al violentar también la norma específica que se pretende reglamentar y sobre el cual también existiría extralimitación” (fl. 24).

Con respecto a la potestad reglamentaria trascribió apartes de sentencias de la Corte Constitucional(1) y de esta corporación(2) (fl. 24), para señalar que en este caso el gobierno está en cabeza del Presidente de la República, y excedió la potestad conferida por la Constitución, pues la reglamentación que demanda, no era necesaria ni de su competencia.

La norma a reglamentar, es decir el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, es clara y suficiente y la reglamentación demandada se ocupó de un tema totalmente diferente que era la creación de una facultad-obligación de auto determinación de la cuota de aprendizaje o monetización que se carga al empleador-patrocinador.

En lo relativo a la competencia se evidencia cómo la potestad reglamentaria, ejercida en el presente caso, está por fuera de los límites de tal facultad, es decir, se ejerció con extralimitación en tanto el Presidente de la República, pretendió ejercer su potestad reglamentaria creando una obligación y una falta sancionable, consistente en que “el patrocinador debía liquidar su cuota de aprendizaje y llenarla o monetizarla”, lo cual no solo no se encontraba contenido en la norma a reglamentar Ley 789 de 2002, sino que la facultad reglamentaria no le permitía entrar a establecer ese aspecto sustancial y que es de resorte exclusivo de la Ley (fl. 25, cdno.).

2.2. Violación a la cláusula general de competencias legislativas, artículos 114 y 150 de la Constitución Nacional.

La facultad general de creación legal se encuentra radicada en el Congreso, es decir, es a ese órgano del poder público a quien compete hacer las leyes y en ese sentido tiene la competencia normativa como cláusula general.

Lo anterior significa que, salvo norma expresa en contrario, las materias que no han sido deferidas de manera expresa a otras autoridades en cuanto a su regulación normativa, son de competencia del Congreso de la República y de contenido legal, lo que corresponde claramente al sistema de competencias regladas a que se sujeta el Estado social de derecho.

La norma acusada abiertamente transgrede la Constitución y la ley, de tal forma que contemplar una obligación no autorizada para establecer por el ejecutivo, menos como parte de su facultad reglamentaria, hace que la norma sea nula.

2.3. Por violación del numeral 2º del artículo 150 de la Carta Política.

Sostuvo que se trata de un asunto laboral que se refiere al contrato de aprendizaje en su connotación propia de Constitución, dado que la determinación de la cuota de aprendizaje es la que establece la cantidad de aprendices que se deben tener y su contratación, lo cual indica que es una regulación propia del derecho laboral que se encuentra enmarcada dentro del Código Sustantivo del Trabajo en cuyo texto se incorpora el contrato de aprendizaje artículos 81 a 88 subrogados por la Ley 789 de 2002.

La cláusula general de competencias normativas se radica en cabeza del Congreso, por ello es evidente que es este órgano quien debe regular las materias propias del contrato de aprendizaje, como quiera que “es materia laboral regida en Colombia por un código, que es el sustantivo del trabajo” (fl. 27).

La Ley 789 de 2002 se ocupó de expedir normas para apoyar el empleo, ampliar la protección social y modificar algunos artículos, luego la competencia para legislar radica en el Congreso y no en el ejecutivo al expedir la norma demandada.

2.4. Por violación a los artículos 33 y 34 de la Ley 789 de 2002.

Los artículos 33 y 34 de la Ley 789 de 2002 señalaron que la cuota de aprendizaje sería determinada por acto administrativo expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y notificado al empleador así obligado, quien podría optar, agotado el ejercicio de su derecho de defensa, por contratar la cuota de aprendices señaladas en el acto administrativo proferido por tal entidad o monetizarla cancelando lo pertinente.

En ninguna parte de la ley que la norma demandada pretendía reglamentar, se defirió la potestad de autodeterminar la cuota de aprendizaje y optar por la monetización al propio empleador, como lo dispone la norma demandada, lo cual además de ser una extralimitación en la potestad reglamentaria, es un desacierto jurídico pues si hay un ente regulador de la cuota de aprendizaje, que es el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y no tiene sentido que la responsabilidad de sus funciones pase al empleador quien es el destinatario de la carga que la ley le impone.

Solicitó la suspensión provisional, para evitar perjuicios a quienes deben soportar esa carga impuesta por la norma demandada (fl. 27).

3. Actuación procesal.

3.1. Por auto de 26 de abril de 2007, la Sección Primera de esta corporación con ponencia del magistrado Camilo Arciniegas Andrade admitió la demanda y ordenó las notificaciones de ley. Así mismo, de conformidad con el artículo 207-5 del Código Contencioso Administrativo, fijó en lista el asunto por el término de diez días (fl. 32).

3.2. La solicitud de suspensión provisional pedida por el demandante, fue negada con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, al considerar que el actor a pesar de haber señalado que la norma acusada quebranta los artículo 114, 150 y 189-11 de la Constitución Política y 33 y 34 de la Ley 789 de 2002, al pedir la suspensión provisional no expuso las razones de su solicitud, ni explicó en qué radicaba la infracción de estas normas (fls. 32 a 35).

3.3 Por auto de 24 de abril de 2012 la magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, María Claudia Rojas Lasso señaló “que atendiendo a la especialidad asignada a cada una de las secciones de esta corporación y conforme lo dispone el reglamento (Ac. 55/2003) me permito remitir por secretaría de la sección el expediente de la referencia al presidente de la Sección Segunda para que la competencia sea estudiada en dicha sección” (fl. 127)

3.4. Mediante auto de 9 de julio de 2012, el despacho de la magistrada ponente, dio cumplimiento al auto del 24 de abril de 2012 avocó el conocimiento del proceso de la referencia y reconoció personería a los apoderados de las partes (fl. 153 a 156).

4. Contestación de la demanda.

4.1. Ministerio de la Protección Social (fls. 60 a 69). La apoderada judicial del Ministerio de la Protección Social solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

4.1.1. Inexistencia de violación.

Citó apartes de la Sentencia C-302 de mayo 5 de 1999, Expediente D-2242, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, Corte Constitucional, en la que afirma que el Congreso en su potestad legislativa tiene “un radio de acción flexible”. En consecuencia tiene la facultad constitucional de ser “muy minucioso en su regulación” o por el contrario igualmente puede optar el Congreso por no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al ejecutivo el detalle, es decir no ser tan claro.

El Consejo de Estado debe desestimar las pretensiones de la demanda, porque se fundan en un enunciado jurídico que no corresponde con la realidad constitucional y legislativa. No es cierto que el ejecutivo solo pueda reglamentar las leyes “no claras” por el contrario el Gobierno Nacional, está facultado para expedir normas encaminadas al correcto funcionamiento de la ley.

Es irrelevante determinar la claridad de la disposición legislativa reglamentada. Lo cierto e indiscutible es que tal y como lo ha señalado nuestra jurisprudencia constitucional en la medida en que el decreto demandado se ha expedido con miras al correcto cumplimiento de la Ley 789 de 2002, su validez está incólume (fl. 63).

Es igualmente necesario recordar que sobre el decreto demandado reposa la respectiva presunción de legalidad, y el demandante de ninguna manera ha logrado aportar prueba que desvirtúe tal presunción.

4.1.2. De la sugerida ausencia de competencia reglamentaria.

Frente a la acusación hecha por el actor sobre la ausencia de potestad reglamentaria y, para desvirtuar la misma transcribió apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-509 de julio 15 de 1999, Expediente D-2269, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, en el que la Corte afirmó que la potestad reglamentaria de las leyes, que se ha confiado al Presidente de la República, puede ser ejercida por este en cualquier momento, con la sola restricción que le impone la propia Carta —y que es de índole sustancial—, consistente en que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto del reglamento consiste en lograr el cumplimiento y la efectividad de la ley.

Asimismo, la Sentencia C- 028 de enero 30 de 1997, en la cual la Corte consideró los límites materiales de la potestad reglamentaria del gobierno y dijo que es una “atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley” (fl. 64, cdno. inicial).

La finalidad de restringir la facultad al ejecutivo se hizo con miras a fortalecer y proteger la estructura democrática del Estado colombiano, no para que el ejecutivo “asistiera como un espectador impotente a las flagrantes violaciones de la ley por parte de los particulares” (fl. 65 ib.).

La Constitución consagró en el ejecutivo la potestad reglamentaria precisamente como una herramienta de protección al principio de legalidad y poder sancionar legítimamente a los particulares que desconozcan o violen los imperativos legales. Por esta razón, mal haría el Consejo de Estado en declarar la nulidad de un reglamento que logra proteger el cabal cumplimiento de la Ley 789 de 2002.

En el libelo de la demanda, el actor desconoce que la Ley reglamentada, en su artículo 33, estableció la obligación de contratar aprendices en cabeza de los empleadores. Este postulado legislativo a su vez desarrolla el imperativo constitucional señalado en el artículo 54 de la Carta Política.

El decreto demandado de ninguna manera excede sus competencias, sino que se limita a cumplir con sus obligaciones legales y constitucionales, para no incurrir en una omisión en el ejercicio de su función reglamentaria, de conformidad con lo señalado en el artículo 6º de la Constitución y la jurisprudencia constitucional.

Se limita a establecer un mecanismo para el cabal cumplimiento de la disposición legislativa en el evento en que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, “no les haya determinado la cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002”. Dicho en otras palabras el ejecutivo en el ejercicio de su legitima potestad reglamentaria no ha hecho nada distinto a implementar una medida “necesaria para ajustar a las circunstancias reales de la Nación” en aras de cumplir con “las disposiciones generales impuestas por el legislador de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia constitucional” (fl. 67).

El decreto de ninguna manera pretende modificar la ley reglamentada, sino simplemente facilitarle al empleador el cumplimiento de la obligación legal, para que posteriormente el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la respectiva cuota de aprendices a la que se refiere la mencionada ley.

No es necesario que expresamente la Ley 789 de 2002 señale que corresponde al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA velar por el adecuado cumplimiento de la ley, mucho menos que los particulares que desconozcan este imperativo deberán ser sancionados. Si la ley no lo determinó “minuciosamente”, corresponderá entonces al ejecutivo desarrollar esta necesidad normativa por la vía reglamentaria. Pudo ser el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA quien desarrollará el acto actualmente atacado, mediante una resolución o circular, de conformidad con la Ley 119 de 1994, Decreto 249 de 2004 y demás normas complementarias. Y ni siquiera en esas condiciones podría declararse nulo el acto administrativo, toda vez que tiende a proteger el cumplimiento de una disposición legislativa.

Si el mismo Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, puede proferir disposiciones reglamentarias para el adecuado cumplimiento de la Ley 789 de 2002, y exigirles a los empleadores obligados por dicha ley que remitan la información pertinente para la correspondiente fijación de cuota de aprendices, con mayor razón el Gobierno Nacional puede hacerlo.

4.2. El director jurídico del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a folios 82 a 88, dio contestación a la demanda, en los mismos términos de la intervención del Ministerio de la Protección Social(3).

5. Alegatos de conclusión.

La apoderada del Ministerio de la Protección Social, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 94 a 100).

6. Concepto del Ministerio Público.

El procurador primero delegado ante el Consejo de Estado en concepto de 17 de febrero de 2009, visible a folios 103 a 112, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, con los argumentos que se sintetizan a continuación:

El Consejo de Estado en Sentencia 11001-03-25-000-2003-00274-01 (2799-2003) del 19 de junio de 2008, magistrado ponente, Gerardo Arenas Monsalve, se había encargado de estudiar la legalidad del presente decreto, específicamente el parágrafo transitorio del artículo 11 acusado, pero en relación a las sanciones que según el demandante no estaban impuestas en la ley. Es decir, está referido a cargos distintos a los que se alegan por parte del demandante en la presente acción de nulidad, por lo que no se está frente al fenómeno de cosa juzgada, lo que habilita un pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones anulatorias.

El artículo 33 de la Ley 789 de 2002, establece que la determinación del número mínimo obligatorio para cada empresa la hará el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y la cuota señalada por esa entidad deberá notificarse al representante legal de la respectiva empresa, quien podrá objetarla en el término de 5 días.

Entonces, quien determina el número de aprendices que obligatoriamente debe vincular la empresa es el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y en todo caso el acto administrativo que fije la forma definitiva será susceptible de los recursos ante la vía gubernativa, no contemplándose la posibilidad de que las empresas estén habilitadas para fijarlo y mucho menos que el incumplimiento de un deber, que la ley le señaló a la administración, SENA, acarree sanciones para las empresas que lo incumplan, razón por la que esta agencia del Ministerio Público consideró que el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, sobrepasando y modificando las disposiciones establecidas en la Ley 789 de 2002.

Comprobada la violación de los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 33 y 34 de la Ley 789 de 2002, por extralimitación en la potestad reglamentaria que está atribuida al ejecutivo, solicitó que el parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, desaparezca del ordenamiento jurídico, ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

II. Consideraciones

Cumplidos como se encuentran los presupuestos procesales, conforme a lo establecido por los artículos 84, 128, 136 numeral 1º y 137 del Código Contencioso Administrativo y en cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de mérito en el siguiente orden:

1. Problema jurídico.

Se trata de establecer si el parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, “Por medio del cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones”, es nulo por cuanto según el actor el Presidente de la República, excedió la potestad reglamentaria contraviniendo los artículos 114, 150 (num. 2º) y 189 numeral 11 de la Constitución Política; y los artículos 33 y 34 de la Ley 789 de 2002.

2. El contrato de aprendizaje.

2.1. La Ley 789 de 2002 fue expedida para apoyar y ampliar el empleo en el país, y creó el “sistema de protección social” como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos(4).

En la concepción del sistema de protección social, la formación para el trabajo tiene una finalidad específica que consiste en asegurar nuevas destrezas a los ciudadanos para que puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado de trabajo, bajo un panorama razonable de crecimiento económico(5).

De esta suerte, la Ley 789 transformó el contrato de aprendizaje, pues antes era un contrato similar al contrato de trabajo, en cuanto al reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales del trabajador, y ahora, se convirtió en “una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral” en la cual el vínculo contractual entre el empleador y el aprendiz carece de subordinación laboral y la retribución pasa a denominarse “apoyo de sostenimiento” que garantiza el proceso de aprendizaje.

La determinación del número mínimo de aprendices para cada empresa continúa a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, pero la institución ya no dirige y suministra la formación profesional, sino que pasa a ser una de las “entidades de formación”, pues también pueden ostentar dicha calidad otras “instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado”, como también las mismas empresas “que cumplan con las condiciones de capacitación” señaladas en la ley.

2.2. Las características del contrato de aprendizaje, están estipuladas en los artículos 30 a 41 de la Ley 789 de 2002 y fueron sintetizadas(6) en la sentencia de diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) Nº 11001032500020030027401 Nº interno 2799-2003, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, donde se estudió la pretensión anulatoria de los artículos 2º; 7º; 8º; el inciso 4º, el parágrafo 2º y el parágrafo transitorio (parcial) del artículo 11 y el inciso 1º (parcial) del artículo 14 del Decreto 933 del 11 de abril de 2003.

Sin embargo, en esa ocasión los cargos propuestos se refirieron al exceso de potestad reglamentaria en cuanto a sanciones, órdenes y obligaciones supuestamente no contenidas en las disposiciones sustantivas, cargo totalmente diferente al que actualmente ocupa la atención de la Sala, tal como lo manifestó la vista fiscal.

2.3. Sobre el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, la Corte Constitucional en Sentencia C-254 de junio 7 de 1995, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, señaló:

“... se trata de organizar un servicio público atendido y financiado por el Estado y con aportes particulares, que atienda algunas de las necesidades específicas de los patronos y empleadores, y de la empresa, en materia de la preparación y formación de mano de obra y de personal capacitado y calificado en determinadas ocupaciones y oficios; pero además de esto, como eventuales cambios en los niveles de oferta y demanda de personal, dependen también del oficio o de la ocupación mismos, o de los desarrollos técnicos o científicos que los afecten, o de las políticas en materia de planes y programas de desarrollo económico y social, lo razonable es que la determinación de los cupos de las empresas, la definición de los oficios u ocupaciones que requieran del servicio del SENA y las modalidades de su aplicación sean un asunto administrado por el Consejo Directivo Nacional y por el director del establecimiento”.

Lo anterior explica que el contrato de aprendizaje se encuentra reglamentado e intervenido por el Estado, lo cual involucra, entre otras cosas, la imposición de la obligación a ciertas empresas de vincular un determinado número de aprendices.

3. De la potestad reglamentaria.

Para regular la pacífica convivencia del hombre en sociedad, le corresponde al legislador establecer las reglas de carácter general, abstracto e impersonal que regulan las relaciones sociales, ello se cumple en el Estado colombiano de manera ordinaria por el Congreso de la República que ejerce la potestad de crear, modificar, subrogar o derogar las leyes, potestad esta que ejercía conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución de 1986 y que hoy lo hace en virtud de las atribuciones que al Congreso de la República le asigna el artículo 150 de la Carta Política vigente.

Esa potestad legislativa de manera excepcional puede ejercerse por el Presidente de la República cuando mediante ley, expedida por el Congreso con requisitos especiales se le habilita para ejercer de manera precisa facultades extraordinarias como legislador, lo que antes acontecía conforme a lo dispuesto por el artículo 76 numeral 12 de la Carta y hoy de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución.

La ley como norma abstracta impersonal y objetiva requiere que se precisen los detalles necesarios para su aplicación que se impartan ordenes específicas para el efecto y, por tal razón, al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa se le atribuyó el ejercicio de la potestad reglamentaria conforme a lo dispuesto por el artículo 120 numeral 3º de la Constitución anterior, potestad que ahora ejerce según lo preceptuado por el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política vigente.

Con respecto de los límites a la potestad reglamentaria el Consejo de Estado se ha ocupado de precisar su alcance entre otras, desde 1939 en sentencias de 31 de enero y de 18 de octubre de 1946(7), en la primera de las cuales expresó:

“La potestad reglamentaria del jefe del Estado, en esta hipótesis es limitada (...). No puede dictar ninguna disposición que viole una ley cualquiera, no solo la ley que completa, sino cualquiera otra ley, ya que una disposición de una ley formal no puede ser modificada, sino por una ley formal, y el reglamento, aunque es un acto legislativo material, es también desde el punto de vista formal un acto en forma de decreto. El reglamento, además, completa la ley fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva, el reglamento tiene por objeto y por razón de ser, asegurar la aplicación de la ley que el[sic] completa. Se halla, pues, en rigor, contenido en la ley a que refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley” (cita de Libardo Rodríguez Derecho administrativo general y colombiano, Editorial Temis, Bogotá 2011; pág. 402).

Doctrina que ha sido reiterada en múltiples ocasiones posteriores y que coincide además con la jurisprudencia de la Corte Constitucional como puede observarse en las sentencias C-1005 de octubre 15 de 2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto y C-372 de mayo 27 de 2009, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla.

Como se desprende de lo expuesto la función administrativa que al Presidente de la República corresponde en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede en ningún caso exceder la norma que se reglamenta, ni crear modificar o derogar normas de rango legal, pues ello trasformaría al Presidente de la República en legislador, con desconocimiento de la separación de funciones que corresponde a las distintas ramas del poder.

4. Análisis de la Sala.

4.1. El Decreto 933 de 2003 parcialmente acusado fue expedido por el Presidente de la República con base en el ejercicio de la potestad que le otorgó la Constitución en el artículo 189 numeral 11 y reglamentó los artículos 12, 30 y 32 de la Ley 789 de 2002, normas que establecen la capacitación para la inserción laboral, la naturaleza y características de la relación de aprendizaje y las empresas obligadas a la vinculación de aprendices.

El parágrafo transitorio del artículo 11 del decreto mencionado estipula:

“Los patrocinadores a quienes el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no les haya determinado la cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002, deberán establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos o monetizarla e informar a esa entidad, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994”.

Para el actor, esta norma desconoce los artículos 189 numeral 11 de la Constitución, por cuanto el Presidente de la República excedió su potestad reglamentaria y el 114(8) y 150(9) numeral 2º ibídem, los cuales consagran que la facultad general de creación legal se encuentra radicada en el Congreso.

Consideró el demandante que el contrato de aprendizaje “es una regulación propia del derecho laboral que se encuentra enmarcada dentro del Código Sustantivo de Trabajo” (fl. 26, cdno. inicial); que el asunto es del tenor de un código y “sin dubitación el Gobierno Nacional al expedir la preceptiva demandada violó la competencia propia del legislativo” (ib.).

Igualmente, afirmó que se violaron los artículos 33 y 34 de la Ley 789 de 2002, debido a que “en ninguna parte de la ley que la norma pretendía reglamentar se defirió la potestad de autodeterminar la cuota de aprendizaje y optar por la monetización al propio empleador” (fl. 26).

4.2. Con la expedición de la Ley 789 de 2002, la relación de aprendizaje difiere sustancialmente de la contractual ordinaria, asunto que incluso con la legislación anterior fue aclarado por la Corte Constitucional, puesto que el propósito perseguido en el contrato de aprendizaje, no es exclusivamente la prestación personal de servicios a un empleador, sino que busca capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo.

4.3. Sobre la naturaleza y características de la relación de aprendizaje, la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 27 de enero de 2004, con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett, señaló que:

“... Así, el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros elementos que le son característicos: así, estos contratos de aprendizaje buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo. Estas finalidades del contrato de aprendizaje tienen claro sustento constitucional, pues no solo es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (C.P. art. 54). Por consiguiente, debido a esas finalidades, el contrato de aprendizaje no solo tiene sustento constitucional sino que además puede ser distinguido de un contrato de trabajo ordinario, que carece de esos propósitos.

Este punto ya había sido clarificado por esta Corte, quien, incluso durante la vigencia de la anterior regulación, distinguió el contrato de aprendizaje del contrato de trabajo ordinario, en los siguientes términos:

‘Bajo estos supuestos, resulta evidente que para el legislador, el contrato de aprendizaje en su regulación actual no queda sujeto al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las laborales, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales; tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada, ni se trata de un contrato que pueda equipararse al contrato laboral ordinario’...”.

4.4. La facultad otorgada al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, hace parte de la intervención y vigilancia que le asiste al Estado en procura de lograr la realización de los objetivos que persigue el contrato de aprendizaje y habida cuenta de las disposiciones contenidas en la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” en el artículo 4º numeral 2º, se establece que corresponde a dicha entidad: “velar por el mantenimiento de los mecanismos que aseguren el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, relacionadas con el contrato de aprendizaje”.

4.5. En este contexto, la potestad reglamentaria no es absoluta pues ella se ejerce en la medida en que exista la ley, es decir, la ley que se convierte en su límite, y, cuando el ejecutivo la reglamenta, no puede ir más allá de lo que ella prevé, ni de las pautas generales, impersonales y abstractas que señala.

Si la ley establece los parámetros generales, la reglamentación que el ejecutivo expida es simplemente el resultado de las atribuciones constitucionales propias para desarrollarla.

Por consiguiente, en el sub lite esta Sala considera que efectivamente el ejecutivo al reglamentar el parágrafo 11 transitorio del Decreto 933 de 2003, no facilitó el cumplimiento de la Ley 789 de 2002, sino que desconoció los artículos 33 y 34 de la misma e introdujo una nueva regla jurídica, por cuanto permitió que personas distintas a las autorizadas pudieran fijar una cuota de aprendices “seleccionarlos contratarlos”.

El ejecutivo olvidó que la determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa por disposición legal debe hacerla la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio de la empresa, lo cual constituye un exceso de la potestad reglamentaria, una actuación por fuera de las funciones precisas que a él le corresponden como suprema autoridad administrativa.

Como se observa en el texto del parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003 pese a que la Ley 789 de 2002 establece como una función del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, la determinación de la cuota de aprendices que corresponde a cada una de las empresas patrocinadoras, en la norma reglamentaria en el parágrafo citado se preceptúa que cuando el SENA no haya determinado la cuota de aprendices correspondiente a cada una de las empresas mencionadas, estas la deberán establecer, así como también le corresponderá su selección o contratación, lo que resulta contrario a lo dispuesto por la ley objeto de reglamentación.

Es decir, que en este punto la norma reglamentaria asumió una función que solo corresponde al legislador, comoquiera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política al Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes solo le compete “la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” y, en este caso, le está vedado al ejecutivo atribuir a las empresas patrocinadores la potestad de establecer “la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos...” cuando no se haya determinado la cuota de estos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, pues esa atribución no le fue conferida por la ley reglamentada, ni la nueva norma contenida en el aparte mencionado del parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003 es necesaria para la “cumplida ejecución” de la ley que se reglamenta mediante este acto administrativo, razón por la cual habrá de decretarse la nulidad de la expresión “establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos” .

Ahora bien, comoquiera que en el mismo parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003 se establece que los patrocinadores que decidan “monetizar” la cuota de aprendices que les corresponda conforme a lo dispuesto en la Ley 789 de 2002 y en el mismo Decreto 933 de 2003, señala que si deciden hacerlo deberán informar al SENA “a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la vigencia del presente decreto” y que el incumplimiento de esta obligación acarreara la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994, a juicio de la Sala esa disposición del parágrafo transitorio del artículo 11 del decreto mencionado facilita la cumplida ejecución de la ley reglamentada, en cuanto señala un plazo dentro del cual deberá rendirse una información concreta y específica al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y remite para sancionar su incumplimiento a la Ley 119 de 1994.

Es decir, se enmarca dentro de los límites que a la potestad reglamentaria del Presidente de la República establece la Constitución en su artículo 189 numeral 11, por lo que no adolece del vicio de nulidad del cual se le acusa.

Si bien el legislador no puede condicionar el ejercicio de la potestad reglamentaria, que es permanente y se realiza en la oportunidad y con los alcances administrativos que el presidente escoja, ha sido una constante del Consejo de Estado manifestar que cuando el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él, siendo competencia exclusiva del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 237-2 de la Constitución, verificar la nulidad por inconstitucionalidad en estas actuaciones administrativas.

Por tanto, teniendo en cuenta que la nulidad recae solo sobre una parte del parágrafo demandado se declarará la nulidad de la expresión “establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos”, en la medida que hubo exceso de la potestad reglamentaria, dejando vigente el resto del artículo por cuanto desarrolla la cumplida ejecución de la ley reglamentada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, “Por medio del cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones”.

DENIÉGASE la nulidad del resto del parágrafo transitorio del artículo 11 del decreto mencionado conforme a la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero—.

(1) Sentencia C-509 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia de agosto 24 de 2000, numero de Rad. 11318.

(3) La contestación tanto del apoderado del Ministerio de la Protección Social como del SENA (a través de su director) es igual. (fls. 64 y ss. y 84 y ss.).

(4) Artículo 1º, Ley 789 de 2002.

(5) Inciso 3º ibídem.

(6) “a) La finalidad del contrato es la de facilitar al aprendiz la formación, en una entidad autorizada, en un oficio, actividad u ocupación que le implique a aquel ‘desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa’.

b) La empresa patrocinadora proporciona ‘los medios para adquirir formación profesional metódica y completa en el oficio, actividad u ocupación’ respectivo.

c) El tiempo de duración del contrato se fija como regla general en un máximo de dos años. La empresa y la entidad de formación pueden determinar la duración de las etapas lectiva y productiva, ‘de acuerdo con las necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa’. Cuando la formación es suministrada por el SENA, la duración de la misma será la que indique la entidad; en los cursos y programas impartidos por otras instituciones, el término de formación lectiva lo fija la entidad educativa conforme a los requisitos para optar por el respectivo grado académico o técnico.

d) La remuneración del aprendiz no tiene naturaleza salarial; se denomina ‘apoyo de sostenimiento mensual’ y tiene como finalidad ‘garantizar el proceso de aprendizaje’. El monto de este apoyo no puede ser objeto de negociación colectiva por expresa disposición legal. El aprendiz debe recibir ese apoyo ‘durante toda la vigencia de la relación’. En la fase lectiva, la cuantía será del 50% del salario mínimo legal mensual. En la fase práctica, dicho apoyo equivale, por regla general, al 75% del salario mínimo legal mensual[1]. En todo caso, si el aprendiz es estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento mensual no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual...”.

(7) Consejo de Estado —sentencias de 31 de enero de 1939. Anales año XXI: tomo XXXVI Nº 275 a 277 págs. 17 y 18 de octubre de 1946. Anales tomo LVI Nº 357 a 361 pág. 406.

(8) Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes.

(9) Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...).

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.