Sentencia 2006-00350 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 85001233100020060035001

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Expediente: 35.773

Actores: Aviocol Ltda. y Víctor Hugo Torres Zambrano

Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional

Bogotá, D. C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1 Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación y de apelación adhesiva interpuestos, respectivamente, por la parte demandante y por la Policía Nacional contra la sentencia del 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se declaró la responsabilidad de los actores y de las demandadas, con ocasión de los hechos acecidos el 14 de junio de 2005, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue estimada en $3.981’000.000 que, por concepto de lucro cesante, los actores solicitaron para Aviocol Ltda. (folio 21, cuaderno 1).

Al respecto, es menester indicar que el recurso de apelación y la apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia fueron interpuestos en vigencia de la Ley 446 de 1998 y después de que entraron en funcionamiento los jueces administrativos(2). Dicha norma dispuso que los Tribunales —en primera instancia— y el Consejo de Estado —en segunda instancia— conocieran de los procesos de reparación directa cuya cuantía excediera, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes(3), como ocurre en este caso.

2.2 Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos(4), la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, la incursión de la guerrilla al aeródromo “Jamaica” y la incineración de las aeronaves de propiedad de los demandantes ocurrieron el 14 de junio de 2005 y la demanda fue instaurada el 18 de agosto de 2006, es decir, dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal de entonces.

2.3 Derecho de postulación.

En los procesos contenciosos administrativos, la Administración puede actuar como demandante, demandada o interviniente. En cualquiera de estos eventos, debe hacerlo a través de sus representantes, debidamente acreditados. Así lo indica el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, norma que dispuso, además, que la Nación, para efectos judiciales, estaría representada por el “Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”(5).

Así, la Nación, como persona jurídica que es —artículo 80 de la Ley 153 de 1887—, se encuentra representada por diversos funcionarios o autoridades, según la rama del poder público, dependencia u órgano que deba concurrir al proceso y, por ende, cuando tales funcionarios o autoridades comparecen al mismo, si bien como cabeza máxima de los órganos a su cargo, en estricto sentido acuden en representación de la persona jurídica de la que estos hacen parte, esto es, de la Nación.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado puntualizó (se transcribe textualmente):

“Podría afirmarse que el centro genérico de imputación —Nación— es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, solo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 CCA)”(6).

En el caso de las Fuerzas Armadas, el artículo 6 del Decreto 1512 de 2000, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, dispuso que la Policía Nacional, la Fuerza Aérea, el Ejército Nacional y la Armada Nacional hacen parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa, cuya dirección, a términos del artículo 2º ibídem, está a cargo del Ministro de Defensa y, por tanto, es este quien lo representa judicialmente y, al hacerlo, obra en nombre y representación de la Nación.

Dicha representación puede ejercerse por cualquiera de las dependencias del Ministerio, en la medida en que hacen parte de su estructura orgánica y, por tanto, las condenas que lleguen a proferirse contra una o varias de ellas, se imputan a un solo presupuesto, esto es, el de la Nación, en cabeza del citado Ministerio.

Ahora bien, el ordenamiento procesal civil dispuso, por una parte, que quienes “hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa” —artículo 63 del CPC—, y, por otra parte, que “en ningún proceso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona” —artículo 66 ibídem—, disposición esta última que fue reproducida por el artículo 75 (inciso tercero) del Código General del Proceso, de suerte “que a cada sujeto de derecho le asiste la facultad de designar su representante judicial dentro de un proceso” y, por lo mismo, “no puede haber más abogados actuando que el número de personas reconocidas dentro del proceso”(7).

En el presente asunto, la parte actora dirigió la demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, a fin de que se les declarara responsables por los daños sufridos como consecuencia de los hechos acecidos el 14 de junio de 2005; así, en el caso del Ejército y de la Policía Nacional, la Nación actuó en el proceso a través de dos apoderados principales, con claro desconocimiento de las normas procesales que prohíben la actuación simultánea “de más de un apoderado judicial de una misma persona”.

Al respecto, debe decirse que, si bien el ordenamiento legal no contempla como causal de nulidad el hecho de que la entidad demandada (en este caso, la Nación, en cabeza del Ministerio de Defensa), representada por diferentes dependencias que hacen parte de la misma estructura orgánica (acá, de la del mencionado Ministerio), concurra al proceso con dos abogados principales, como sucedió en este caso, sí es responsabilidad de este último observar los postulados procesales, en aras de garantizar una defensa seria y coherente de sus derechos (que, en últimas, son los de la Nación), con independencia de que, de perder el proceso, el Ministerio impute internamente el pago de la condena al presupuesto de una u otra de las instituciones que conforman la Fuerza Pública.

Se aclara, de todas formas, que la prohibición del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil (75 del CGP) no aplica a casos en que los órganos o dependencias de la entidad que estos representan conforman una estructura orgánica diferente, como ocurre, por ejemplo, cuando se demanda a la Nación en cabeza de varios Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y/o Unidades Administrativas Especiales, sin personería jurídica, pues en estos eventos tales dependencias pueden concurrir al proceso con su respectivo apoderado judicial, ya que el ordenamiento legal las faculta para comparecer a juicio, bien como demandantes, demandados o intervinientes (artículos 149 del CCA y 44 del CPC)(8), circunstancia que puede facilitar, en gran medida, la obtención y recolección de la información que reposa en cada uno de esos órganos y que es necesario incorporar al proceso, a fin de garantizar el derecho defensa de quien representan, con lo cual se evitarían las dificultades que frecuentemente ocurren durante el proceso de obtención de dicha información, particularmente cuando esta reposa en diferentes organismos de la Nación que forman parte de otra estructura orgánica dentro de dicha persona jurídica.

2.4 El caso concreto y su análisis.

Se encuentra acreditado en el plenario que, el 14 de junio de 2005, un grupo de hombres fuertemente armado, perteneciente al ELN, irrumpió en el aeródromo “Jamaica”(9), ubicado en la vereda San José del Bubuy, municipio de Aguazul, departamento de Casanare, donde operaba la empresa de fumigación aérea Aviocol Ltda.(10) y quemó las aeronaves identificadas con las matrículas HK 2266 E, HK 902 E y HK 1421 E, como lo indican la certificación del 22 de junio de 2005, expedida por el Ejército Nacional (folio 49, cuaderno 1) y el informe del 17 de junio de 2005, suscrito por la Policía Nacional (folio 411, cuaderno 7).

El 15 de junio de 2005, el señor Alejandro Emiro Cortés Franco, en su calidad de Delegado de la Gerencia de Aviocol Ltda., instauró denuncia de lo ocurrido ante la Fiscalía General de la Nación y aseguró que la noche anterior, a eso de las 7:30 p.m., varios hombres fuertemente armados irrumpieron en el aeródromo “Jamaica” y amenazaron de muerte al vigilante y, después de intimidarlo, quemaron las aeronaves, 3 de las cuales resultaron afectadas en su totalidad, pues una cuarta resultó afectada parcialmente (folios 50 a 52, cuaderno 1).

Al respecto, el señor Juan José Ávila, quien para la época de los hechos era el encargado de realizar el mantenimiento de las aeronaves afectadas, en declaración rendida el 23 de enero de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Casanare dijo que, como consecuencia de la incursión de la guerrilla en el aeródromo “Jamaica”, aquellas quedaron destruidas en su totalidad (folios 38 a 41, cuaderno 7), declaración que fue respaldada por Lida Soraida Alvarado Salamanca, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretaria de Aviocol Ltda. (folios 25 a 27, cuaderno 7)(11).

El material fotográfico, visible a folios 56 a 57 del cuaderno 1, prueba que puede ser valorada por la Sala, pues el señor Ávila, citado en el párrafo anterior, reconoció su contenido en la declaración que rindió al respecto, evidencia la destrucción de las aeronaves.

Según la Oficina de Registro de la Aeronáutica Civil, las aeronaves HK 2266 E y HK 902 E eran de propiedad de Aviocol Ltda. (folio 149, cuaderno 7); asimismo, se demostró que el señor Víctor Hugo Torres Zambrano ejercía posesión sobre la aeronave HK 1421 E (folios 98 y 101, cuaderno 1)(12) —calidad con la que compareció al proceso— y, además, que la tenía arrendada a Aviocol Ltda. (folios 582 a 587, cuaderno 7).

La parte actora aseguró que el daño sufrido era imputable a las demandadas, por haber omitido, injustificadamente, las medidas de protección y seguridad reclamadas insistentemente por el representante legal de Aviocol Ltda.

Al respecto, está acreditado que, el 13 de mayo de 2005, una persona que se identificó como “Róbinson” y militante del ELN remitió una comunicación escrita al señor Víctor Hugo Torres Zambrano, a fin de que acudiera a las 10:00 a.m. del día siguiente a la finca Los Aceites, para que realizara una contribución económica denominada “impuesto de guerra”, advirtiéndole que, de no hacerlo, él y Aviocol Ltda. serían declarados objetivo militar (folio 25, cuaderno 1).

La testigo Alvarado Salamanca (citada en la página anterior) recordó que, un mes antes del atentado, el señor Torres Zambrano le mostró el panfleto a través del cual lo amenazaban a él y a Aviocol Ltda. y que, además, el mismo día en que se produjeron tales amenazas, una persona se comunicó telefónicamente con el citado señor y le pidió dinero, informándole que, si no pagaba, derribarían las aeronaves. Afirmó que, en vista de lo ocurrido, se comunicaron inmediatamente con el Ejército Nacional, a fin de poner en conocimiento las amenazadas recibidas, razón por la cual un oficial de dicha institución citó al señor Torres Zambrano, para que se presentara de inmediato en la Brigada, como en efecto ocurrió (folio 26, cuaderno 7).

El señor Hernando Robles Alvira, quien para la época de los hechos fungía como Secretario Ejecutivo de la Asociación Nacional de Empresas de Aviación Agrícola, a la cual también pertenecía el señor Torres Zambrano, en declaración rendida el 24 de abril de 2007, ante el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, en cumplimiento del despacho comisorio 089 de 2006, librado por el Tribunal Administrativo de Casanare (folio 378, cuaderno 7), manifestó que todas las empresas de fumigación que operaban en el departamento de Casanare eran extorsionadas. Señaló que, 3 meses antes del ataque al aeródromo “Jamaica”, el gremio decidió reunirse y denunciar las amenazas al Ejército Nacional, oportunidad en la cual se reunieron con un coronel de apellido Vaca, quien los escuchó atentamente y les dijo que se habían detectado en la zona grupos al margen de la ley, razón por la cual se comprometió a suministrarles protección y seguridad para sus vidas y bienes; sin embargo, ninguna medida se tomó al respecto, pues la guerrilla atacó el aeródromo y quemó 3 aeronaves (folios 382 a 384, cuaderno 7).

Sobre esto último, el señor Jaime Enrique Torres Zambrano, en declaración del 22 de noviembre de 2007, rendida ante el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, en cumplimiento del despacho comisorio 030 del 2007, librado por el Tribunal Administrativo de Casanare (folio 445, cuaderno 7), indicó que su hermano y el señor Alejandro Cortés denunciaron las amenazas ante la Brigada 16 del Ejército Nacional, con sede en Yopal, y solicitaron medidas de seguridad y protección para el personal y los bienes de Aviocol Ltda.; sin embargo, como tales medidas nunca llegaron, Víctor Hugo se vio obligado a remitir comunicaciones a varias entidades estatales, como la Presidencia de la República y la Defensoría del Pueblo, solicitando ayuda (folios 486 y 487, cuaderno 7).

En efecto, el 24 de mayo de 2005, esto es, 20 días antes de los hechos, el señor Víctor Hugo Torres Zambrano dirigió comunicaciones a las entidades acabadas de mencionar, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, comunicaciones en las que puso en conocimiento de esas autoridades las amenazas y solicitó protección para su vida y para los bienes de Aviocol Ltda. (folios 26 a 39, cuaderno 1).

El 1 de junio de ese mismo año, la Presidencia de la República contestó la misiva del citado señor y le informó que su denuncia había sido trasladada al Director General de la Policía Nacional, “para su conocimiento y fines pertinentes” (folio 41, cuaderno 1). El 7 de junio de ese mismo año, la Defensoría del Pueblo le manifestó al señor Torres Zambrano que ofició a la Policía Nacional, el DAS y la Fiscalía General de la Nación, a fin de ponerlas en conocimiento de las amenazadas cernidas en su contra y de Avicol Ltda., para que implementaran las medidas de seguridad y protección requeridas (folio 42, cuaderno 1). Ese mismo día (7 de junio de 2005), la Contraloría General de la República le dijo al citado señor que sus denuncias habían sido transmitidas a la Fiscalía General de la Nación, mientras que, el 16 de junio de 2005, la Procuraduría General de la Nación le aseguró que solicitó al Comando del Departamento de Policía de Casanare y a la Policía Metropolitana de Bogotá la adopción de las medidas de protección y seguridad requeridas (folio 43, cuaderno 1).

No obstante, nada se hizo, pues el 14 de junio de 2005, a eso de las 7:30 p.m., varios sujetos armados, pertenecientes al ELN, irrumpieron violentamente en el aeródromo “Jamaica” y, después de reducir al vigilante, quemaron 3 aeronaves, como represalia a la negativa de los demandantes de pagar el dinero exigido.

A pesar de las reiteradas solicitudes del citado señor a las distintas autoridades, a fin de que se protegieran su vida y los bienes de Aviocol Ltda., ninguna medida se adoptó al respecto, lo cual fue aprovechado por los delincuentes, para materializar sus amenazas, debido a que los actores no cedieron a las extorsiones de que venían siendo víctimas.

En torno a la responsabilidad del Estado, por la omisión de los deberes de protección y seguridad, debe recordarse que el artículo 2º (inciso segundo) de la Constitución Política dispone que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. A su turno, el artículo 218 ibídem prevé que a la Policía Nacional le corresponde el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, deberes que fueron precisados en la Ley 62 de 1993, por la cual se expidieron normas sobre la Policía Nacional.

Pues bien, según las normas acabadas de citar, la razón de ser de las autoridades públicas, en particular de la Policía y del Ejército Nacional, es la defensa y protección de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitirlos compromete su responsabilidad y, por lo tanto, el Estado debe utilizar todos y cada uno de los medios de que dispone, a fin de que el respeto y demás derechos de las personas, por parte de las autoridades públicas y de los particulares, sea una realidad(13).

Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en los que se imputa a la Administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio(14).

En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto; al respecto, se ha dicho:

“1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio.

[…]

“2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, solo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende […]”(15).

No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que nadie está obligado a lo imposible; sin embargo, la Sala también ha dejado claro que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a este le fue imposible cumplir las obligaciones a su cargo(16).

Respecto de la previsibilidad de la Administración en la producción de un hecho dañoso y la falta de adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la Sala ha precisado (se transcribe textualmente):

“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente, la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance”(17).

Así, pues, las obligaciones a cargo del Estado y, por tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

En el presente asunto, se advierte que las demandadas tenían pleno conocimiento de las amenazas contra el señor Torres Zambrano y Aviocol Ltda., pues, desde el mismo momento en que se produjo la extorsión -13 de mayo de 2005-, esto es, un mes antes del ataque contra el aeródromo “Jamaica”, el citado señor no solo se comunicó telefónicamente con la Décimo Sexta Brigada del Ejército Nacional, con sede en Yopal, sino que acudió personalmente a dicho lugar, como lo aseguró en su declaración Lida Soraida Alvarado Salamanca (citada en las páginas 15 y 16 de este fallo) y lo ratificaron Hernando Robles Avira y Jaime Enrique Torres Zambrano (citados en las páginas 16 y 17 de este fallo); además, la Policía Nacional fue enterada de las amenazas por la Presidencia de la República (folio 41, cuaderno 1), la Defensoría del Pueblo (folio 42, cuaderno 1) y la Procuraduría General de la Nación (folio 43, cuaderno 1), entidades que le solicitaron implementar las medidas de seguridad y protección requeridas por los demandantes.

Así y sin duda, el ataque contra el aeródromo “Jamaica” fue un hecho previsible para las autoridades, pues, se insiste, los afectados denunciaron con anticipación las amenazas de las que eran víctimas y, además, solicitaron la implementación de las medidas de seguridad y protección necesarias; sin embargo, las demandadas nada hicieron al respecto y, por tanto, las víctimas tuvieron que soportar con impotencia que los delincuentes materializaran sus amenazas, aprovechando, por supuesto, la pasividad y la indolencia del Estado.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, en jurisdicción del municipio de Aguazul, donde ocurrieron los hechos, hacían presencia el Ejército y la Policía Nacional (folios 17 a 24, 397 y 398, cuaderno 7); además, se acreditó en el plenario que, 15 días después de lo ocurrido, tropas del Ejército Nacional se acantonaron durante 2 meses, aproximadamente, en el aeródromo “Jamaica” (folio 26, cuaderno 7), todo lo cual muestra que sí había personal disponible de la Fuerza Pública que brindara protección y seguridad a los demandantes; lamentablemente, tales medidas fueron adoptadas mucho después de que se produjera el ataque de la guerrilla.

Así las cosas, se encuentra acreditada una falla del servicio –por omisión-, imputable a las accionadas, las cuales deberán resarcir los perjuicios causados a los demandantes, acerca de lo cual es menester señalar que la Sala no comparte lo decidido por el Tribunal, en cuanto declaró la concurrencia de culpas y redujo el monto de la condena en un 40%, pues lo cierto es que la obligación de los actores consistía en denunciar las amenazas en su contra y solicitar las medidas de protección necesarias, como en efecto lo hicieron ante distintas autoridades. Exigirles que se defendieran del ataque con sus propios medios y recursos, como parece insinuarlo el Tribunal, es una carga desproporcionada que supera la que normalmente deben soportar todos los coasociados, a lo cual se suma que el Estado es el único que ostenta el imperio de la fuerza y de las armas y, por tanto, a los ciudadanos les está vedado suplantar a las autoridades públicas legalmente constituidas y tomarse la justicia por sus propias manos; por lo tanto, la condena que se imponga en este caso deberá ser asumida en 100% por las demandadas.

III. Indemnización de perjuicios

3.1 Daño emergente.

Los actores solicitaron en la demanda que se condenara a las accionadas a pagar el daño emergente, consistente en el valor de las aeronaves destruidas y el lucro cesante, por la ganancia dejada de percibir como consecuencia de la inoperatividad de las aeronaves destruidas.

El Tribunal condenó en abstracto al pago del daño emergente, en consideración a que no existían bases confiables para calcularlo en concreto, pues el dictamen pericial anticipado que militaba en el expediente no podía tenerse en cuenta, toda vez que el mismo, si bien se fundamentó en cotizaciones de aeronaves similares a las destruidas, estas tenían cero horas de vuelo, contrario a las que resultaron afectadas, “que llevaban largos períodos en servicio” (folio 246, cuaderno principal).

Dijo que, para calcular el daño emergente, el incidente debía tener en cuenta la prueba documental que militaba en el expediente y la práctica de un dictamen pericial, a fin de establecer el historial de las aeronaves siniestradas, las horas de vuelo, la vida útil, el modelo, el estado técnico-mecánico en el que se encontraban cuando ocurrieron los hechos y los precios del mercado.

Si bien la parte actora dijo que recurría “los ordinales segundo (sic) (2) y cuarto (sic) (4) de la parte resolutiva de la sentencia de junio 26 de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso (sic) Administrativo de Casanare”, ninguna aseveración hizo en torno a la condena en abstracto del daño emergente, como tampoco la hizo la Policía Nacional en la apelación adhesiva, razón por la cual dicha decisión será confirmada por la Sala, a fin de que el citado perjuicio pueda establecerse mediante trámite incidental, según los parámetros expuestos en el párrafo anterior.

3.2 Lucro cesante.

Los demandantes solicitaron el pago de lo dejado de percibir como consecuencia de la falta de operatividad de las aeronaves siniestradas, solicitud que fue negada por el Tribunal, en consideración a que, para el momento de los hechos, las aeronaves HK 2266 E y HK 902 E no tenían permiso de aeronavegabilidad, mientras que la aeronave HK 1421 E tenía cancelada la matrícula, de modo que, al no estar autorizadas para volar, “no podían operar legítimamente” y menos aún obtener utilidad alguna, a lo cual se sumó que existían dudas en torno a los ingresos, por facturación, que mostró el dictamen pericial practicado como prueba anticipada.

Al respecto, como lo decidió el Tribunal y lo manifestó el Ministerio Público, se encuentra acreditado en el plenario, según certificación del 18 de enero de 2007, expedida por la Aeronáutica Civil(18), que las aeronaves HK 2266 E y HK 902 E no contaban, desde el 8 de marzo de 2004, con permiso de aeronavegabilidad, por vencimiento de la inspección técnica (folios 148 y 149, cuaderno 7), lo cual, como es lógico, les impedía operar y, por ende, obtener provecho alguno de una situación irregular, debido a la vulneración de las disposiciones previstas por las autoridades aeronáuticas.

La misma suerte corre la aeronave HK 1421 E, pues se acreditó en el plenario que, desde el 16 de febrero de 2000, le habían cancelado la matrícula (folio 148, cuaderno 7) y, por lo mismo, tampoco estaba autorizada para operar y obtener rendimiento económico alguno por dicha actividad.

La Sala no comparte las razones esgrimidas por los actores en el recurso de apelación, en cuanto aseguraron que, si bien las aeronaves HK 2266 E y HK 902 E no tenían permiso de aeronavegabilidad y que la HK 1421 E tenía la matrícula cancelada, debía tenerse en cuenta lo dicho por el señor Juan José Ávila, quien para la época de los hechos se desempeñaba como inspector técnico y aseguró que las citadas aeronaves se encontraban en condiciones técnicas de aeronavegabilidad.

En efecto, no obstante que el citado testigo afirmó lo que se dijo en el párrafo anterior (folios 38 a 41, cuaderno 7)(19), lo cierto es que, a términos del artículo 1791 del Código de Comercio, toda aeronave debe llevar, además, del certificado de aeronavegabilidad, los demás documentos que determine la autoridad competente.

Así las cosas, es obvio que la declaración del citado señor no puede suplir, de ninguna manera, los requisitos que el ordenamiento legal dispuso para la operación de las aeronaves.

En el recurso de apelación también se dijo que, si bien la aeronave HK 1421 E no tenía actualizada su matrícula, ello era responsabilidad de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por haber demorado el “Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes”, documento que, según dijo, resultaba necesario para registrar la adquisición de la aeronave ante la Unidad Administrativa de la Aeronáutica civil.

Al respecto, cabe señalar que la citada aeronave tenía la matrícula cancelada desde el 16 de febrero de 2000 (folio 148, cuaderno 7); además, si bien don Víctor Hugo solicitó el 24 de abril de 2002 a la Dirección Nacional de Estupefacientes la expedición del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes (folio 83, cuaderno 1), dicha entidad le manifestó que, revisados los documentos remitidos por la Aeronáutica Civil, “no se encontró registro alguno sobre la matrícula HK 1421” y, por tanto, “hemos iniciado el trámite administrativo únicamente con las características de la aeronave, requiriendo la información pertinente a los diferentes Organismo de Seguridad del Estado” (folio 82, cuaderno 1).

Como puede verse, la demora en la expedición del mencionado certificado obedeció, precisamente, a la ausencia de la matrícula de la aeronave HK 1421, la cual, como se dejó dicho, fue cancelada el 16 de febrero de 2000; además, el señor Torres Zambrano dejó pasar 2 años, aproximadamente, para intentar renovar dicha matrícula y, por tanto, no es posible que alegue ahora que la demora fue de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que, para la época en que se produjo la incineración de la aeronave HK 1421 E, esta tenía la matrícula cancelada hacía 5 años y, por tanto, no estaba autorizada para operar y menos aún para obtener provecho económico alguno.

Así las cosas, se negará el lucro cesante solicitado.

IV. Condena en costas

Teniendo en cuenta que, en el asunto sub examine, no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia del 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, se dispone:

a. DECLÁRASE la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 14 de junio de 2005, en el que resultaron incineradas las aeronaves HK 2266 E, HK 902 E y HK 1421 E.

b. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional a pagar, a favor de Aviocol Ltda. y de Víctor Hugo Torres Zambrano, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el valor de las aeronaves siniestradas, según el incidente de liquidación que al respecto se adelante, teniendo en cuenta los parámetros expuestos en la parte motiva de este fallo.

c. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. En firme esta sentencia, OFÍCIESE al Juzgado Promiscuo de Familia de Funza, departamento de Cundinamarca, para comunicarle el resultado del proceso.

4. Dése cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo 3409 del 9 de mayo de 2006, “Por el cual se dictan medidas tendientes a poner en operación los Juzgados Administrativos”.
“ART. 2º—Entrada en operación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo tercero del Acuerdo 3345 de 2006 y de las diligencias y gestiones de índole administrativo que deben adelantarse para un adecuado funcionamiento de los nuevos Despachos, así como en desarrollo de lo establecido por el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446, modificado por el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, establecer como fecha de entrada en operación de los Juzgados Administrativos el día 1 de agosto del año 2006”.

3 Para el año de presentación de la demanda (2006), el valor del salario mínimo era $408.000 y, por tanto, los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $204’000.000.

4 Ley 446 de 1998.

5 Dicha norma fue reproducida por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con algunas pequeñas modificaciones, así:
“ART. 159.—Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
“La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
[…]”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10.958.

7 López Blanco, Hernán Fabio: “Procedimiento Civil, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2002, pág. 370.

8 Normas que fueron reproducidas, respectivamente, por los artículos 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 54 del Código General del Proceso.

9 Mediante Resolución 05139 del 14 de diciembre de 2004, la Aeronáutica Civil renovó el permiso de operación de dicho aeródromo (folios 85 a 87, cuaderno 1).

10 Según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, dicha empresa, representada para la época de los hechos por el señor Víctor Hugo Torres Zambrano, fue constituida en 1982 y tenía como objeto la explotación de todas las actividades relacionadas con la fumigación aérea (folios 23 y 24, cuaderno 1).

11 Testimonio rendido el 23 de enero de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Casanare.

12 Según la escritura pública 7180 del 27 de noviembre de 1987, de la Notaría Segunda de Bogotá, el señor Torres Zambrano compró dicha aeronave al señor Luis Alberto Viña Varón (folios 98 y 101, cuaderno 1).

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 18.106.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de marzo de 2007, expediente 27.434 y del 15 de agosto de 2007, expedientes 2002-00004-01(AG) y 2003-00385-01 (AG).

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, expediente 11.764.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 18.106.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9940.

18 El artículo 1790 del Código de Comercio, aplicable al sub judice, dispone que la autoridad aeronáutica establecerá los requisitos técnicos que deban reunir las aeronaves y dictará las normas de operación y mantenimiento de las mismas; además, expedirá un certificado de navegabilidad, donde consten las condiciones de operación de la aeronave.

19 Declaración rendida el 23 de enero de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Casanare.