Sentencia 2006-00353 de mayo 10 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 66001-23-31-000-2006-00353-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Rodrigo Ocampo Ossa

Demandado: Concejo Municipal de Dosquebradas Risaralda

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil doce (2012)

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. El acto administrativo demandado:

El acto demandado es del siguiente tenor literal:

“ACUERDO 2 DE 2003

(Enero 25)

“Por el cual se establece el régimen de pólizas exigibles a las personas dedicadas a actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y se dictan otras disposiciones”.

El Concejo Municipal de Dosquebradas Risaralda,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confieren el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, el artículo 2º literal e) de Decreto-Ley 78 de 1987 y, el artículo 37 de la Ley 388 de 1997,

ACUERDA:

(...).

ART. 2º—Para efectos de ejercer la facultad prevista en el literal e), numeral 2º, artículo 2º del Decreto-Ley 78 de 1987, el urbanizador deberá presentar a la secretaría de planeación las siguientes garantías para la radicación de los documentos:

1) Póliza de cumplimiento que garantice la calidad y estabilidad de las obras de infraestructura y urbanismo, por un valor equivalente al cincuenta (50%) del costo total del proyecto y por una vigencia de cinco (5) años.

2) Póliza de cumplimiento que garantice la ejecución de las obras y dotaciones en las áreas de cesión, según lo establecido en el numeral 18, artículo 88, del Acuerdo Municipal 14 de 2000, o las normas que lo modifiquen o complementen, por un valor del cincuenta por ciento (50%) del costo total de las mismas, y con una vigencia igual a la de la licencia de urbanismo y un año más.

PAR.—Las áreas de cesión destinadas a vías deben ser totalmente pavimentadas por el urbanizador.

3) Póliza de cumplimiento que garantice la total ejecución de las obras de urbanismo (pavimentación de todas las vías y andenes, infraestructura de servicios públicos, zonas verdes debidamente adecuadas, entre otras), por un valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) del costo total de dichas obras, y una vigencia igual a la de la licencia de construcción.

4) Póliza que garantice la obligación de construir el proyecto urbanístico mediante escritura pública y su correspondiente registro, en los términos del artículo 117 de la Ley 388 de 1997, por un valor del 30% del avalúo catastral del inmueble objeto de urbanización. En dicha escritura deben precisarse las áreas objeto de cesión obligatoria al municipio, su destinación específica y determinarse por su localización y linderos, previa aprobación del comité de áreas de cesión de la Alcaldía de Dosquebradas.

(...).

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dado en el salón de sesiones del honorable Concejo Municipal de Dosquebradas-Rda, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil tres (2003).

Yaneth Patricia Martínez Osorio, Presidente

Gladys Cecilia Montañez B., Secretaria General”.

5.2. Cuestión procesal previa. Decaimiento del acto administrativo.

No cabe duda para la Sala que, al haber sido derogado el artículo 2º del Acuerdo 2 de enero 25 de 2003 objeto de demanda, por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005 por la cual se racionalizan trámites, han desaparecido los fundamentos de hecho o derecho de la demanda configurándose de esta manera, la figura del decaimiento del acto administrativo consignada en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior teniendo de presente el contenido del artículo 71 de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, disposición normativa que a su vez fue modificada por el artículo 185 del Decreto 19 de 2012, que a la letra dice:

“ART. 71.—Radicación de documentos para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. El interesado en adelantar planes de vivienda deberá radicar únicamente los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979:

a. Folio de matrícula inmobiliaria del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses;

b. Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato;

c. El presupuesto financiero del proyecto;

d. Licencia urbanística respectiva, salvo que se trate del sistema de preventas;

e. Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción.

PAR. 1º—Estos documentos estarán a disposición de los compradores de los planes de vivienda en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de la adquisición.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional reglamentará la forma de radicar los documentos y los términos y procedimientos para revisar la información exigida en el presente artículo.

PAR. 3º—En ningún caso podrá exigirse la ejecución parcial o total de obras de urbanización o construcción, según sea el caso, como condición previa a la radicación de documentos de que trata el presente artículo; sin embargo, se deberá atender lo previsto en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 9ª de 1989. En el evento que se requiera radicar nuevos documentos o se cambie alguna condición de los ya radicados, la autoridad municipal o distrital no podrá solicitar permiso, autorización o trámite adicional diferente a la simple radicación del nuevo documento”.

Pese a la circunstancia anterior, ha sido abundante la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de señalar que por el acaecimiento de esta situación, no se configura impedimento alguno para efectuar pronunciamiento de fondo, sobre los efectos jurídicos producidos por el acto administrativo mientras tuvo su vigencia(5).

Así lo ha expresado la jurisprudencia de esta sección:

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado, entre otras, en la sentencia de 16 de febrero de 2001 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que consignó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C.P. Gustavo Arrieta Padilla, Exp. S-157). En la citada providencia, se lee: ‘... Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del Decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

La nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido uno de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. ...” (resaltado fuera de texto).

5.3. Estudio del recurso de apelación.

Dentro de este contexto, se entra a decidir la impugnación presentada la cual se contrae según el apelante al hecho de que, la primera instancia parte de un presupuesto equivocado con fundamento en el cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el literal e) del numeral 2º del artículo 2º del Decreto 78 de 1987 estaba vigente cuando se expidió el Acuerdo 2 de enero 25 de 2003, normativa que establecía el régimen de pólizas exigibles a las personas dedicadas a actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, proferida por el Concejo Municipal de Dosquebradas Risaralda. Por tanto, es necesario analizar el cargo frente a las normas vigentes al expedirse el acto.

El Acuerdo 2 de 2003 tuvo como fundamento el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, según el cual corresponde a los concejos municipales “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

También menciona el acto administrativo demandado como fundamento normativo, el literal e) del numeral 2º del artículo 2º del Decreto 78 de enero 15 de 1987, por el cual se asignan unas funciones a entidades territoriales beneficiarias de la cesión del impuesto al valor agregado (IVA) el cual establece: “Por virtud de lo dispuesto en el presente decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones:

(...) 2. Otorgar los permisos correspondientes para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, previo el lleno de los siguientes requisitos:

(...) e) Que se haya obtenido de la autoridad respectiva licencia o celebrado contrato para la ejecución de las obras de urbanismo o para la construcción de las viviendas, de conformidad con las disposiciones metropolitanas, distritales o municipales de las localidades donde estén ubicados los inmuebles y otorgado las garantías que establezcan tales disposiciones. Igualmente deberá anexar la constancia de un ingeniero civil o arquitecto cuyo título se halle legalmente reconocido, en la cual se acredite que la obra se ciñe a las licencias aprobadas y que han sido adelantadas de conformidad con un criterio técnico” (subrayas y negrita fuera de texto)”.

Finalmente, el Acuerdo 2 de 2003 objeto de demanda, también invoca el artículo 37 de la Ley 388 de julio 18 de 1997, Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones, que dice:

“ART. 37.—Espacio público en actuaciones urbanísticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley”.

“También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación”.

Ahora bien, las anteriores disposiciones legales han sido objeto de cambios normativos es así como, el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 78 de 1987 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 9ª de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, el que solamente exigió estas garantías a aquellas personas constructoras de planes de vivienda de interés social, al disponer lo siguiente:

“ART. 57.—Con el propósito de concentrar los recursos presupuestales y humanos en la protección de los compradores en planes de vivienda de interés social, el permiso de que trata el numeral 2º de artículo 2º del Decreto-Ley 78 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda distintos de los de interés social se sustituye por la simple radicación de los documentos mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, y de los planos y presupuestos financieros respectivos. Estos documentos estarán a disposición de los compradores de dichos planes en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de su adquisición.

En las áreas metropolitanas corresponderá al alcalde metropolitano en forma exclusiva la expedición del permiso de que trata el inciso anterior (resaltado fuera de texto)”.

Se entiende entonces que en vigencia de la Ley 9ª de 1989, bastaba con la simple radicación de los documentos por parte de la persona que se dedicaría a la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda —que no fuera de interés social—, para lograr el permiso para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles, siendo excluida la exigencia de pólizas que en cambio sí se exigían a los constructores de vivienda de interés social, como ya se indicó.

Posteriormente este artículo 57 de la Ley 9ª de 1989, fue sustituido expresamente por el artículo 120 de la Ley 388 de julio 18 de 1997, “Por la cual se modifica la ley 9 de 1989, y la ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones”, disposición que reza:

“El artículo 57 de la Ley 9ª de 1989 quedará así: “El permiso de que trata el numeral 2 del Decreto 78 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda se sustituye por la simple radicación de los documentos mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, acompañados de los planos y presupuestos financieros respectivos. Estos documentos estarán a disposición de los compradores de dichos planes en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de la adquisición” (resaltado fuera de texto).

Teniendo de presente que el Acuerdo 2 de enero 25 fue expedido en el año 2003 y que para dicha época la legislación vigente en materia de regulación de la actividad desarrollada por los constructores de vivienda, era la Ley 388 de 1997 y no el Decreto 78 de 1987, se concluye que se incluyó una exigencia no contemplada en las leyes vigentes al momento de su expedición.

Por tanto, si el artículo 120 de la Ley 388 de 1997 disponía que el permiso de que trata el numeral 2º del Decreto 78 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda se sustituye por la simple radicación de los documentos mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, acompañados de los planos y presupuestos financieros respectivos, se extralimitó el Concejo Municipal de Dosquebradas en establecer documentos adicionales como las garantías a que hace referencia el artículo 2º del Acuerdo 2 de 2003, materia de demanda.

Es preciso señalar que la Ley 134 de junio 2 de 1994 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, también vigente para la época de expedición del acuerdo demandado, en su artículo 187 establece:

“ART. 187.—Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

PAR. TRANS.—El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de estos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas”.

Esta disposición normativa se relaciona estrechamente con los límites que fijaba el tema de la actividad de la construcción y venta de vivienda en la Ley 388 de 1997, por lo que el Concejo Municipal de Dosquebradas al tipificar un régimen de pólizas que no estaba consagrado en esta legislación, desbordó el marco legal de su competencia.

Es necesario señalar además que el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 que como ya se dijo, sirvió de fundamento para la expedición del acto administrativo demandado, no guarda ninguna relación con las pólizas a que hace referencia el literal e) del numeral 2º del artículo 2º del Acuerdo 2 de 2003 que establece el régimen de pólizas exigibles a las personas dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. De allí que el concejo municipal invocó como fundamento una norma improcedente, circunstancia que obliga a la Sala a revocar la decisión proferida por la primera instancia para, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda y del recurso de apelación.

En todo caso no puede pasar por alto el presente pronunciamiento que, a la fecha el artículo 120 de la Ley 388 de 1997 que sirvió de fundamento al acuerdo demandado, fue expresamente derogado por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, al quedar desvirtuada la legalidad del artículo 2º del Acuerdo 2 de 2003, lo procedente es revocar la sentencia objeto de apelación para, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 2º del Acuerdo 2 de enero 25 de 2003, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(5) Sentencia Sección Primera del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2003, actor Juan Carlos Hincapié Mejía, Exp. 171 (7095), consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade.