Sentencia 2006-00372 de octubre 30 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: expediente 11001-3103-039-2006-00372-01

Magistrada ponente:

Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

(Aprobado en sesión de tres de septiembre de dos mil doce)

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. En torno a lo debatido en el sub lite, resulta suficiente memorar que se pretendió la declaración de responsabilidad civil extracontractual de la Universidad de San Buenaventura y consecuentemente su condena a pagarle a Gelco S.A. los perjuicios que estima le causó, derivados del hecho de que tuvo que corregir por inexactitud la “declaración del impuesto a la renta y complementarios del año gravable 2002”, en virtud de considerar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que no concurrían los requisitos legales para el otorgamiento de la deducción consagrada para actos de donación como el formalizado entre las partes, lo que le implicó una sanción tributaria.

2. El tribunal desestimó las súplicas de la actora, al haber establecido que no se acreditó la “culpa” de la institución educativa accionada, acogiendo en ese sentido la defensa por esta planteada, argumentando que “fue de amplio conocimiento para la demandante, antes de corregir la declaración tributaria y aceptar la sanción por inexactitud, que no se cumplían a cabalidad los presupuestos consagrados en el estatuto tributario para que la donación celebrada surtiera los fines legalmente previstos, siendo por lo tanto imputable a su actuar cualquier conducta que pretenda derivar de la referida sanción” y además por considerar que no puede aceptarse “que existió culpabilidad alguna de la universidad demandada en dicho actuar, pues fueron precisamente las directivas de la mencionada institución educativa, las que pusieron de presente a la oficina de impuestos el no cumplimiento de los fines que exige la ley tributaria en este tipo de actos jurídicos”.

3. La censura cuestiona al ad quem por incurrir en desacierto al desarrollar la actividad valorativa de los medios de convicción, esencialmente en lo atinente a la prueba documental, al observarla indebidamente, descontextualizándola a la luz de la secuencia temporal en la ocurrencia de los hechos, al igual que por ignorar ciertos instrumentos, lo mismo que algunos elementos indiciarios, lo cual le impidió establecer la “culpa” de la accionada.

4. Las probanzas y circunstancias fácticas acreditadas en el plenario que tienen incidencia en la decisión que se está adoptando, se concretan a las siguientes:

a) Escritura pública 3059 de 10 de diciembre de 2002 de la notaría 2ª de Barranquilla, en la que consta el contrato de “donación” celebrado entre Gelco S.A., en calidad de “donante” y la Universidad de San Buenaventura, como “donataria”, estipulándose que tuvo por objeto un “[l]ote de 14.647 pares de zapatos surtidos, botas casuales de hombre, botas casuales de cuero hidrofugado, zapatos de vestir de hombre, zapatos industriales y colegiales, como lo contempla la factura de venta 0053199 de noviembre 27 de 2002”, y dado que el costo de las mercancías ascendió a $ 764.234.284, se hizo efectivo el acto de “insinuación”; también se expresa que el “donante hace entrega material de las mercancías objeto de la donación y el donatario acepta la donación y la presente escritura, declarando que recibe materialmente a entera satisfacción las mercancías donadas” (fls. 7-18, cdno. 1).

b) Certificado 018/02(sic) expedido el 19 de diciembre de 2002 por el revisor fiscal de la mencionada institución de educación superior, “para efectos de la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2002”, en el que se informa acerca de la naturaleza jurídica de la universidad y que “con los recursos obtenidos de las donaciones recibidas se ha constituido un fondo patrimonial, cuyos rendimientos han sido destinados exclusivamente para los fines señalados en el artículo 249 del estatuto tributario, dentro del territorio colombiano (…) ha acreditado en proceso voluntario ante el Ministerio de Educación Nacional, los programas de arquitectura y de ingeniería de sistemas, (…), lo que la acredita para recibir donaciones (…) lleva los libros de contabilidad de conformidad con las normas legales y en los mismos se registran las donaciones recibidas”, y figura dentro de estas “la efectuada por Gelco S.A. (…) por la suma de setecientos sesenta y cuatro millones doscientos treinta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos mcte. ($ 764.234.284), suma representada en (…) lote de 14.647 pares de zapatos surtidos, botas casuales de hombre, botas casuales de cuero hidrofugado, zapatos de vestir de hombre, zapatos industriales y colegiados. Estos bienes se encuentran detallados en la escritura pública 3059 de 10 de diciembre de 2002 de la notaría segunda (2ª) del círculo de Barranquilla”, de “conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 223 de 1995, la Universidad de San Buenaventura, con los recursos obtenidos de las donaciones recibidas constituyó un fondo patrimonial cuyos rendimientos se destinarán exclusivamente a financiar las matrículas de estudiantes de bajos ingresos, cuyos padres demuestren que no tienen ingresos superiores a (4) cuatro salarios mínimos mensuales vigentes, y a proyectos de educación, ciencia y tecnología” y “las condiciones fijadas anteriormente estaban vigentes en la fecha de recibo de la donación” (fls. 37-38, cdno. 1).

c) Acta de visita de inspección tributaria de renta a Gelco S.A., de 20/06/2005 (fls. 28-35, cdno. 1), en la que se revelan hallazgos con relación a la “liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios de 2002”, específicamente en lo atinente a la improcedencia de “la donación por valor de $ 764.234.284 efectuada por el contribuyente Gelco S.A. a la Universidad de San Buenaventura”, al incumplirse la finalidad legalmente establecida y con base en esa situación se le propone a la contribuyente su modificación.

d) Requerimiento especial 020632005000084 efectuado por la DIAN a la empresa accionante y su anexo explicativo, ambos expedidos el 28 del citado mes y año (fls. 19-27, cdno. 1), relacionados con la “declaración del impuesto a la renta y complementarios del año gravable 2002”, presentada el 10 de abril de 2003.

En el último instrumento se informa acerca de las gestiones adelantadas por dicha entidad, entre otras, la verificación de la adquisición de la mercancía objeto de la donación por Gelco S.A., a C.I. Modapiel S.A., el “requerimiento ordinario 020632004000384 a la Universidad de San Buenaventura de fecha 21 de septiembre del 2004, (…), para que certifique la donación recibida, el cual responde con fecha 19 de octubre de 2004 (…), anexando certificación donde informan que constituyó el fondo patrimonial cuyos rendimientos se destinarán exclusivamente a financiar las matrículas de estudiantes de bajos ingresos, cuyos padres demuestren que no tienen ingresos superiores a cuatro (4) salarios mínimos mensuales vigentes, y a proyectos de educación ciencia y tecnología, firmado por Rodrigo Estupiñán Gaitán (revisor fiscal)” y, una segunda intimación a la nombrada persona jurídica sin ánimo de lucro, de 27 de abril de 2005, “donde se les solicita documentos soportes para demostrar la creación del fondo patrimonial, los rendimientos obtenidos (…), el día 27 de abril de 2005 se recibió respuesta del rector y representante legal de la Universidad de san Buenaventura, seccional Cali, Fray Mario Wilson Novoa, (…) [que] dice: “en la actualidad la fiscalía 23 de la unidad nacional para la extinción del derecho de dominio y lavado de activos de la ciudad de Bogotá, adelanta investigación respecto de todas las donaciones recibidas por la Universidad de San Buenaventura seccional Santiago de Cali, [d]esde el año de 1996 hasta el año 2004, (…), por considerar que hubo graves conductas que pueden encuadrar en evasión de impuestos hasta enriquecimiento ilícito de particulares”. – (…) “los bienes objeto de la donación (14.647 pares de zapatos) se encuentran actualmente en la bodega 3 de la calle 10 Nº 31 A-247, Plaza Arroyo Hondo de la zona industrial Acopi del municipio de Yumbo en el departamento del Valle” (…) “(e]l avalúo comercial de dichos bienes supera en grado superlativo los valores reales dentro del mercado del calzado, tanto para la época de la donación como para la actual” (…) “[p]or lo anterior, el calzado no ha sido posible comercializarlo y por ende, no se ha creado el fondo estimado, pues este es obsoleto, pasado de moda, de mala calidad, algunos de estos totalmente averiados”. (…) En consecuencia se puede establecer que la donación por valor de $ 764.234.284 efectuada por el contribuyente Gelco S.A. a la Universidad de San Buenaventura de Cali, no es procedente por cuanto al no poder hacer efectiva la donación en especie (14.647 pares de zapatos) de acuerdo a lo manifestado por el representante legal de la Universidad de San Buenaventura por los motivos arriba reseñados, se incumple con la finalidad que establece la ley esto es para el literal a) que el beneficio llegue a los estudiantes de bajos recursos y el en b) que se destine a programas o proyectos acreditados de manera voluntaria”. Se acota al final que “tal situación se constituye en un hecho sancionable en el artículo 647 del estatuto tributario, porque el contribuyente solicitó descuentos no procedentes, por concepto de donación” y enseguida se determinan los montos con base en los cuales se debe modificar “la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2002”.

e) Respuesta dada por la DIAN, seccional de Barranquilla al juzgado de conocimiento de 30 de marzo de 2009 (fls. 159-160, cdno. 1), en el que especifica lo cancelado por Gelco S.A., el 19 de julio de 2005, por los siguientes conceptos: sanción $ 183.417.000, intereses de mora $ 236.350.000, impuesto $ 458.541.000 y $ 1000 adicionales por réditos, totalizando $ 878.309.000, atendiendo el requerimiento tributario en mención y se precisa que de no haber aceptado los hechos hubiese tenido que pagar por “sanción $ 733.666.000 e impuesto $ 458.541.000, más los intereses moratorios que se causaren calculados a la tasa vigente a la fecha en que se hubiere producido el pago”.

5. Entorno al “error de hecho”, ha señalado reiteradamente la Corte que “(…) “atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho” (…), es decir, acontece “a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento” (…); siendo tal su notoriedad y gravedad, “cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio”, lo cual ocurre en aquellos casos en que “el fallador está convicto de contraevidencia” (…), “cuando el sentenciador se estrelló violentamente contra la lógica o el buen sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de aquella autonomía” (…), o en otros términos, “que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso (…)”” (sentencia de 16 de diciembre de 2011, exp. 2000-00018).

6. En consideración a que el asunto se ha adecuado en el marco de la “responsabilidad civil extracontractual”, resulta pertinente precisar que los presupuestos generales para su estructuración derivan del artículo 2341 del Código Civil, por lo que para declararla y reconocer las súplicas resarcitorias por el perjuicio patrimonial o extrapatrimonial padecido por la víctima, ha interpretado la Corte Suprema que “(…), deben encontrarse acreditados en el proceso los siguientes elementos: una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica; un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva; una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación; y, finalmente, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v. gr. riesgo)”, (sentencia sustitutiva de 16 de septiembre de 2011, exp. 2005-00058).

7. Para verificar si la censura demostró el “error de hecho” atribuido al sentenciador, en el cual funda la acusación, es necesario reflexionar acerca del entendimiento del concepto de “culpa”, en razón de haber sido éste precisamente el elemento que no se encontró acreditado.

Al respecto, cabe sostener que por culpa en sentido amplio se entiende, según la obra vocabulario jurídico dirigida por Henri Capitant, como el “acto u omisión que constituye una falta intencional o no a la obligación contractual, a una prescripción de la ley, o al deber que incumbe al hombre de comportarse con diligencia y lealtad en las relaciones con sus semejantes”(1).

En el derecho moderno se concibe la “culpa” bajo un criterio genérico, que comprende el “ilícito intencional” o dolo, que “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”(2) y la conducta “negligente o imprudente”, caracterizada por la inobservancia del cuidado debido en el actuar de la persona a quien se le atribuye ser la causante del daño.

La doctrina tiene señalado que el “deber de cuidado”(3) puede estar determinado por el legislador(4), empero ante la imposibilidad de hacer una relación exhaustiva en la ley, se acepta también excepcionalmente su moldeamiento mediante las reglas sociales y, esencialmente por el discernimiento del juez a partir de establecer cómo se habría comportado una persona diligente o prudente en similares circunstancias a las del convocado al litigio como responsable.

8. En el sub lite dado que el litigio involucra el tema de la “deducción por donaciones”, ya que precisamente en la aplicación de ese factor por la actora en la “declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 2002”, fue donde la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, una vez recaudó información tanto de la “donante” como de la “donataria”, halló inconsistencias, por lo que le propuso a la contribuyente modificar dicho acto y pagar una sanción, se estima pertinente traer a colación las disposiciones del estatuto tributario que regulan el citado beneficio, para indagar si ahí se contemplan pautas sobre deberes que puedan tener incidencia en la adecuación de la conducta observada por la accionada, a la luz de los hechos que componen el litigio y lo planteado por la censura.

Sobre el particular, en el artículo 125 del citado ordenamiento, se prevé que los “contribuyentes del impuesto de renta que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios dentro del país, tienen derecho a deducir de la renta el valor de las donaciones efectuadas, durante el año o período gravable”, entre otras las efectuadas a “asociaciones, corporaciones y fundaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto social y actividad correspondan al desarrollo de la salud, educación, la cultura, la religión, el deporte, la investigación científica y tecnológica, la ecología y protección ambiental, la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y el acceso a la justicia o programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general”(5); así mismo, el canon 125-1 exige que “[c]uando la entidad beneficiaria de la donación que da derecho a deducción, sea alguna de las entidades consagradas en el numeral segundo del artículo 125, deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber sido reconocida como persona jurídica sin ánimo de lucro y estar sometida en su funcionamiento a vigilancia oficial. 2. Haber cumplido con la obligación de presentar la declaración de ingresos y patrimonio o renta, según el caso, por el año inmediatamente anterior al de la donación. 3. Manejar en depósitos o inversiones en establecimientos financieros autorizados, los ingresos por donaciones”; por su parte, el precepto 125-3 ídem estatuye que “[p]ara que proceda el reconocimiento de la deducción por concepto de donaciones, se requiere una certificación de la entidad donataria, firmada por el revisor fiscal o contador, en donde conste la forma, el monto y la destinación de la donación, así como el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos anteriores” y, el 249, cuyo texto vigente para la época de la “donación”, según modificación introducida por la Ley 633 de 2000, señalaba que a “partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes del impuesto sobre la renta podrán descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el 60% de las donaciones que hayan efectuado durante el año gravable a las universidades públicas o privadas, aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, que sean entidades sin ánimo de lucro. Con los recursos obtenidos de tales donaciones, las universidades deberán constituir un fondo patrimonial cuyos rendimientos se destinen exclusivamente a financiar las matrículas de estudiantes de bajos ingresos, cuyos padres demuestren que no tienen ingresos superiores a cuatro (4) salarios mínimos mensuales vigentes, y a proyectos de educación, ciencia y tecnología. Este descuento no podrá exceder del 30% del impuesto básico de renta y complementarios del respectivo año gravable”.

9. Ahora, en el plenario consta y son hechos probados no discutidos por las partes, los siguientes: i) la celebración del “contrato de donación”; ii) expedición por la ”donataria” de la “certificación” señalada por la norma tributaria; iii) presentación oportuna de la “declaración de renta y complementarios del año gravable de 2002” por la empresa “donante”, en la que aplicó la “deducción” por concepto del citado negocio jurídico gratuito; iv) los requerimientos efectuados por la DIAN a la institución de educación superior accionada, respondiendo al primero por conducto del revisor fiscal ratificando lo expresado en la “certificación” entregada a la actora, en lo atinente a la constitución del “fondo patrimonial” con el producto de las “donaciones” y el segundo lo contestó directamente el rector o representante legal indicándole que “no se ha creado el fondo estimado” ante la imposibilidad de comercializar el calzado transferido, por “obsoleto, pasado de moda, de mala calidad, algunos de estos totalmente averiados”; v) “requerimiento especial” a Gelco S.A., realizado por la mencionada entidad fiscalizadora, proponiéndole “modificar la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios” a que se hizo antes mención y el pago de la sanción por inexactitud, además de los intereses moratorios y, vi) la cancelación voluntaria y sin objeciones por la contribuyente de los valores liquidados.

10. Al analizar las inferencias que obtuvo el sentenciador al cumplir la labor de valoración probatoria, al igual que el contenido material de los elementos de juicio legal y oportunamente incorporados, se verifica que incurrió en errores de hecho ostensibles o protuberantes, los cuales se ponen al descubierto en el marco de los planteamientos de la censura.

En efecto, corroboran el desatino los argumentos que expuso para excusar a la demandada de haber obrado con “culpa”, específicamente cuando comenta que la contribuyente tenía “amplio conocimiento (…), antes de corregir la declaración tributaria y aceptar la sanción por inexactitud, que no se cumplían a cabalidad los presupuestos consagrados en los artículos 125 a 125-4 y 249 del estatuto tributario para que la donación celebrada con la demanda surtiera los fines contemplados en las mencionadas disposiciones, siendo por lo tanto imputable a su actuar cualquier conducta que pretenda derivar de la sanción impuesta por la DIAN y de la cual ahora se queja”; pues al respecto se advierte que el convenio gratuito en mención y la certificación suscrita por el revisor fiscal de la accionada, evidencian el cumplimiento de los requisitos legales para posibilitar la obtención de la deducción o beneficio en cuestión y, no obra elemento de convicción que permita inferir la participación de la actora en un acto fraudulento o indebido, tendiente a preterir las exigencias previstas en las citadas disposiciones tributarias.

Ahora, en lo concerniente a la aseveración de que “si bien es cierto en principio se emitió certificación por parte del revisor fiscal, también lo es que la misma oficina de impuestos dentro del ámbito de su competencia solicitó la ratificación de ese documento al rector de aquella, quien fue el encargado de poner de presente que el contrato de donación celebrado no había cumplido con los fines que exige la ley tributaria, para que el contribuyente donante se hiciera acreedor al beneficio respectivo, de todo lo cual fue notificada la demandante antes que procediera a corregir la declaración tributaria y aceptar la sanción por inexactitud”; ha de tenerse en cuenta que el “contrato de donación” se formalizó el 10 de diciembre de 2002 y la aludida “certificación” se emitió el 19 del mismo mes y año, mientras que la información acerca de la “no creación del fondo patrimonial” la reveló el representante legal de la institución educativa el 27 de abril de 2005, ante el requerimiento que le hiciera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que ningún efecto podía tener en la “declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002” presentada por la “donante” el 10 de abril de 2003, aplicando el “beneficio tributario”; tornándose admisible la crítica de la impugnante en cuanto a la incursión en error por la distorsión del factor temporal relativo a ocurrencia de los hechos.

También es válida la recriminación concerniente a la desatinada interpretación del “certificado 018 de 19 de diciembre de 2002” expedido por el precitado “revisor fiscal” de la “donataria”, donde menciona la “donación” efectuada por Gelco S.A. e indica que “la Universidad de San Buenaventura, con los recursos obtenidos de las donaciones recibidas constituyó un fondo patrimonial cuyos rendimientos se destinarán exclusivamente a financiar las matrículas de estudiantes de bajos ingresos”, según los parámetros legalmente previstos; toda vez que al haber manifestado el señor rector de la misma que “no se ha creado el fondo estimado”, pasó desapercibida la disconformidad o contradicción en el contenido de la referida información, tal como lo denuncia la censura y por ello no pudo apreciar la falta de sustento real del instrumento entregado a la “donante” para hacer efectiva la referida “prerrogativa tributaria”.

Cabe acotar, que en las falencias reseñadas influyó el hecho de haberse desviado el fallador del “tema a probar”, porque en virtud de la responsabilidad reclamada, lo que correspondía indagar era si alguna de las actuaciones de la demandada tuvo incidencia en la desestimación del reconocimiento del citado “beneficio tributario”, o como dice la censura, “si la universidad había actuado con culpa al certificar circunstancias contradictorias entre 2002 y 2005”, al igual que “si Gelco S.A. había actuado de manera adecuada en la declaración privada de renta de 2003 al incluir el descuento tributario por donación”.

En ese contexto, es admisible el planteamiento de la impugnante, en cuanto asegura que soportada en “un estado de convicción subjetiva de legalidad”, derivado de que “los actos iniciales de donación y certificación en los que intervino la universidad [le] generaron confianza”, presentó su “declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002”, aplicando la “deducción por la donación” a que tenía derecho; situación que frente a la labor del ad quem pasó totalmente desapercibida.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador que para la “donante” hacer efectiva el mencionado “beneficio tributario”, sólo requería la “certificación de la entidad donataria” (E.T., art. 125-3) y que al haberse hecho constar en ese documento una inexactitud, atinente a la constitución del “fondo patrimonial”, la cual quedó al descubierto con la información en sentido contrario suministrada por el señor Rector del centro educativo, se configuró un “hecho indebido”, el que valga resaltar le sirvió a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, para desconocerle a la contribuyente la “deducción tributaria” aplicada en su “declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002” y sugerirle su modificación, además del pago de la respectiva sanción, la parte proporcional de la contribución y los intereses moratorios.

Ahora, el hecho de que la actora hubiere aceptado la propuesta de la mencionada entidad estatal, no exonera de responsabilidad a la accionada, porque aquella simplemente plegó su conducta a una decisión de autoridad competente, sin que se hayan dado a conocer elementos fácticos o legales que evidencien que se tenía la posibilidad de enervar las bases del “requerimiento tributario”.

11. Son suficientes las anteriores argumentaciones para establecer que la censura logró desvirtuar el fundamento axial de la decisión del tribunal, mediante la demostración del error fáctico denunciado, por lo que alcanza éxito la acusación, debiéndose casar el fallo impugnado.

Sentencia sustitutiva

1. En consideración a los aspectos en que se sustenta la apelación de la decisión de primer grado, necesario resulta memorar, que la actora promovió acción de responsabilidad civil extracontractual reclamándole a la Universidad de San Buenaventura, la indemnización de los perjuicios ocasionados por el requerimiento especial y la sanción que le impuso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por inexactitud en su declaración del tributo sobre la renta de 2002, al haber establecido la falta de creación del “fondo patrimonial” para el manejo de las “donaciones” por parte de la accionada, con quien había celebrado un “convenio de donación”.

2. El a quo accedió a las pretensiones e impuso condena a la demandada por el “daño emergente y lucro cesante” solicitados y descartó la objeción formulada a la prueba pericial.

3. La alzada la sustenta la parte vencida, cuestionando la naturaleza de la “responsabilidad civil” invocada, al considerar que no es “extracontractual” sino “contractual”, al relacionarse los hechos planteados con el “contrato de donación”, institutos jurídicos que tienen un tratamiento distinto en el ámbito de su consagración legal y probatoria; acorde con esa circunstancia plantea que debe determinarse “el incumplimiento de las partes, si dicho acto o negocio es válido”; concretamente en lo atinente a la “insinuación de la donación” estima que no se cumplieron los requisitos de rigor, por lo que pide declarar la nulidad absoluta del acto.

Así mismo reprocha que se hubieren apreciado los documentos procedentes del trámite de investigación fiscal adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, porque no se cumplen los supuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente encuentra que no se ajusta a derecho la condena al pago de los perjuicios en la forma como se concretó, al estimar que los rubros por intereses e impuesto, no le son imputables, eventualmente únicamente lo sería el monto de la sanción y, en cuanto al “lucro cesante” llama la atención para que se tome en cuenta la objeción formulada a la peritación, exponiendo que lo que se ha de reconocer no puede ser más que los réditos legales del 6% anual.

4. Al estudiar la impugnación extraordinaria quedó plasmado que para la prosperidad de las súplicas resarcitorias relativas al daño patrimonial o extrapatrimonial, en línea de principio debe acreditarse el “perjuicio” que hubiere afectado a quien comparece en condición de víctima, “conducta dolosa o culposa” del convocado como responsable y, “relación de causalidad” entre aquel y ésta.

En cuanto a la “afectación patrimonial” para el caso está representada por las sumas de dinero que la demandante tuvo que pagar el 19 de julio de 2005, al modificar el aludido “acto tributario” atendiendo el “requerimiento” que para el efecto le hizo la respectiva entidad gubernamental, correspondiente a los siguientes conceptos: sanción $ 183.417.000, intereses de mora $ 236.350.000, impuesto $ 458.541.000 y $ 1.000 adicionales por réditos, totalizando $ 878.309.000, hecho que se halla demostrado.

La “culpa”, según se examinó con antelación, deriva del “acto indebido” en que incurrió la accionada, en razón de haber expedido su revisor fiscal a la “donante”, el 19 de diciembre de 2002, la certificación a que alude el artículo 125-3 del estatuto tributario, basada en el “contrato de donación” que habían celebrado y formalizado el 10 del citado mes y año, dando cuenta, entre otros aspectos, de la constitución del “fondo patrimonial” previsto en el texto para entonces vigente del precepto 249 ídem, hecho este que posteriormente quedó desvirtuado con la información reportada por el propio representante legal de la “donataria”, cuando manifestó que aquel no había sido creado.

La “relación o nexo causal” probatoriamente está evidenciada por la circunstancia de que Gelco S.A., con apoyo en el citado instrumento aplicó en su “declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 2002” la “deducción” autorizada en la segunda disposición tributaria reseñada y, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se fundó en la falta de constitución del señalado “fondo patrimonial” para provocar el “requerimiento especial” a la nombrada contribuyente y proponerle la modificación de la citada “declaración tributaria”, exigiéndole la cancelación de los valores a que se hizo mención.

Lo anterior, significa que la responsabilidad de la universidad accionada, radica en que la “certificación” expedida por su “revisor fiscal” sobre la creación del “fondo patrimonial” para efectos de la “donación”, la cual fue refutada por el propio rector o representante legal de ese claustro estudiantil luego de presentada la aludida “declaración sobre el impuesto a la renta” por la demandante, quien efectuó la “deducción” basada en aquel documento, conllevó a imponer las sanciones tributarias por la mencionada entidad estatal.

5. En ese contexto, ab initio se descarta la alegación de la apelante concerniente a que el asunto es propio de la “responsabilidad civil contractual”, porque se tiene certeza que corresponde a la modalidad “extracontractual”, toda vez que el conflicto no subyace en el “contrato de donación” que las partes celebraron, sino que se relaciona con la expedición de la “certificación” por el “revisor fiscal” que indujo a la demandante a incorporar en su “declaración de renta” la exención por reunir los requisitos exigidos por la ley para ello.

No es de recibo tampoco el cuestionamiento a la incorporación de los documentos expedidos por la DIAN, dado que no corresponden a una “prueba trasladada”, al no haber formado parte de otro proceso, sino que se encontraban en poder de la demandante en virtud de ser el sujeto de la “investigación fiscal” abierta en su contra en calidad de “contribuyente” y, los trajo a este pleito en cumplimiento de lo previsto en el ordinal 6º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, siendo susceptibles de valoración, en la medida que son “pruebas regular y oportunamente allegadas”.

En lo atinente a los reparos frente a la tasación de los perjuicios, se precisa que la prerrogativa que adquirió la actora al haber efectuado la aludida “donación”, consistió en poder deducir del “impuesto a la renta”, un porcentaje determinado en la ley, el cual aplicó en el “año gravable” respectivo y, al haber establecido la autoridad competente que su reconocimiento era improcedente, se hizo acreedor a la “sanción tributaria” de rigor, además de despojársele del citado beneficio, lo que implicó el pago de la parte del tributo que había cobijado la “deducción”, más los respectivos intereses; empero como ello derivó, no de un hecho de la “contribuyente”, sino de la “donataria”, al que en el examen de la casación se hizo referencia, entonces no es admisible que la accionada pretenda liberarse del pago de alguno de esos rubros, puesto que su causación devino de manera directa del “acto indebido” que comprometió su responsabilidad.

6. Sobre los reparos al “lucro cesante” sí le asiste razón, porque obsérvese que la actora reclamó el “correspondiente a las sumas de dinero que deja de percibir Gelco S.A. por cada año al no haber podido invertir dichas sumas en el normal desarrollo industrial y comercial en su empresa, conforme puede demostrarse contable y financieramente” y, el perito lo calculó tomando en cuenta la DTF, adicionándole cuatro (4) puntos, sin explicar con claridad, precisión y detalle (num. 6º art. 237 del ordenamiento ut supra), los fundamentos del mismo; por lo que ha de acogerse la “objeción por error grave” planteada por la opositora, porque los supuestos fácticos que tomó en cuenta no armonizan con lo señalado por la interesada en la prueba, es decir, que versó sobre objeto distinto, perdiendo de esa manera eficacia probatoria.

En las circunstancias señaladas se impone predicar también que la aludida especie de “perjuicio” no se ajusta a los parámetros acogidos por la jurisprudencia de esta corporación, los cuales iteró en el fallo de 9 de marzo de 2012, expediente 2006-00308, en el que sostuvo:

“El “lucro cesante” definido por el artículo 1614 del Código Civil, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento”, (…) debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, verbi gratia lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.

“Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.

“Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener, circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración del[…] chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció.

“Por último están todos aquellos “sueños de ganancia”, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables”.

7. Corolario de lo analizado es que las defensas formuladas por la opositora no tienen vocación de éxito, porque el litigio en los términos planteados es propio de la “responsabilidad civil extracontractual” y de otro lado, han quedado demostradas las condiciones sustanciales para declararla.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primer grado, específicamente revocándose lo relativo a la condena por concepto de “lucro cesante”, lo cual también afecta lo concerniente a las “costas procesales” y la fijación de “agencias en derecho”; así mismo lo atinente a la desestimación de la “objeción por error grave” a la peritación, debiéndose adicionar en cuanto a determinar la improsperidad de las excepciones de mérito y se confirmará en los demás aspectos.

Debido a esa ratificación parcial, de conformidad con el numeral 3º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, no se “condenará en costas” en el trámite de la alzada, tampoco con motivo del presente recurso, al no configurarse el supuesto del último inciso del precepto 375 ídem.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 15 de diciembre de 2011 dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Gelco S.A. contra la Universidad de San Buenaventura.

Abstenerse de imponer “condena en costas” en el trámite del medio de impugnación extraordinario.

Actuando en sede de segunda instancia,

RESUELVE:

1. Modificar el fallo de 16 de diciembre de 2010 proferido por el juzgado sexto civil del circuito en descongestión de Bogotá, D.C., de la siguiente manera:

a). Adicionarlo en el sentido de desestimar las excepciones de mérito planteadas por la accionada.

b) Confirmar el punto inicial, que dispuso “declarar civilmente responsable a la Universidad de san Buenaventura por los perjuicios causados a Gelco S.A. con la sanción que le fue impuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

c) Ratificar el “numeral 2º”, en lo atinente a “condenar a la Universidad de San Buenaventura al pago de la suma de ochocientos setenta y ocho millones trescientos nueve mil pesos [$ 878.309.000] en lo que atañe al daño emergente”, junto con su actualización a la fecha de pago.

d) Revocar el citado “numeral 2º”, en la parte que dispuso condenarla a cancelar “mil cincuenta millones quinientos setenta mil diez pesos [$ 1.050.570.110] por concepto de lucro cesante, que serán actualizados a la fecha de pago conforme lo estableció el perito en el anexo 3 de la pericia” e igualmente el “punto 3” que dispuso “declarar no probada la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial”. En su lugar se declara impróspera la pretensión por “lucro cesante” y aceptar la “objeción por error grave” de la prueba pericial, por lo tanto, el experto no tiene derecho a percibir honorarios.

e) En cuanto al “numeral 4º”, se reforma para “condenar en costas” a la parte demandada en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del porcentaje legalmente autorizado, debiéndose incluir en la respectiva liquidación, por agencias en derecho la suma de setenta millones de pesos ($ 70.000.000) m/cte.

2. No se impone dicha “condena” en el trámite de la apelación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(1) Traducida al castellano por Aquiles Horacio Guaglianone. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977.

(2) Último inciso del artículo 63 del Código Civil.

(3) Enrique Barros Bourie. Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 97 y ss.

(4) En el caso de actividades reguladas, verbigracia las profesiones liberales.

(5) Lo resaltado no corresponde al texto original.