Sentencia 2006-00390 de abril 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 850012331000200600390 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Bogotá, D.C., tres de abril de dos mil catorce.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Carlos Humberto Pérez Cruz

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Sea lo primero advertir que aun cuando la apelación no profundiza en los razonamientos por los cuales cuestiona el fallo de primera instancia, es posible inferir, de su escueto contenido, que el recurso se circunscribe en controvertir el planteamiento del a quo referente al momento de la causación del daño patrimonial y el consecuente término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal. Al respecto, la apelante se limita a transcribir el artículo 6º de la Ley 610 del 2000.

Así, la recurrente señala que las obligaciones tributarias omitidas eran exigibles en los años 1995, 1996 y 1997, habiendo sido reconocidas por el municipio de Aguazul en marzo de 2002 cuando fueron efectivamente pagadas; de forma tal que es de deducir, que aquella reitera el criterio expuesto en la contestación de la demanda en el sentido que era a partir del desembolso de la obligación tributaria adeudada que debía contabilizarse el término de caducidad de cinco (5) años previsto en el artículo 9º de la Ley 610 del 2000 para incoar la acción fiscal, por ser tal momento, el correspondiente a la ocurrencia del daño patrimonial.

Por su parte, el a quo indica que el término de caducidad de la acción fiscal debe contabilizarse a partir del momento en que la entidad territorial conoció el estado de incumplimiento de las obligaciones y quedó establecido el mayor valor a pagar por su omisión tributaria, lo cual ocurrió el 21 de julio de 1999 por haber sido esa la fecha en que el municipio presentó las declaraciones sin pago; de modo que es a partir de ahí en que debe entenderse ocurrido el daño patrimonial. Además, admite que en el presente caso la acción sancionatoria caducó, pues desde el último acto que generó daño en julio de 1999, hasta julio del año de 2003, transcurrió un término superior al señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que lo limitó interpretativamente a los dos años que corresponden a la caducidad de la acción de reparación directa, en ausencia de la Ley 610 del 2000 para la época en que ocurrieron los hechos objeto de litis.

3. Pues bien, precisado lo anterior, la Sala ha de circunscribir el objeto del presente recurso en establecer cuál de los planteamientos arriba sintetizados responde a un criterio acertado en materia de fijación del momento de ocurrencia del daño patrimonial al Estado en tratándose de la omisión en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en cuestión; para, a partir de ahí, determinar el consecuente conteo del término de caducidad de la acción sancionatoria y determinar, en este orden, si le asistió razón al a quo al declarar la nulidad de las resoluciones demandadas.

A fin de establecer lo anterior, es preciso partir de las situaciones fácticas referentes, por un lado, a que el ex empleado laboró como tesorero del municipio de Aguazul desde el 3 de enero de 1996 hasta el 30 de enero de 1998(1); y, por el otro, que para esa época no se encontraba aún vigente la Ley 610 de 2000, por la cual se siguió el procedimiento de responsabilidad fiscal.

Ahora, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sección, resulta indispensable verificar, ante todo, la existencia real del daño patrimonial al Estado junto con la determinación del momento de su ocurrencia, pues, según se anotó, son estos los presupuestos fundamentales que nos indicarán si el señor Pérez Cruz debió ser declarado responsable fiscalmente, en los términos formulados en las resoluciones acusadas.

Al efecto, es de advertir que en el sub lite, la generación del daño se endilga al demandante en razón de un irresponsable manejo de los recursos públicos consistente en la no presentación y pago oportuno de las declaraciones de retención en la fuente ante la DIAN a que estaba obligado, durante los años 1996 y 1997. Al respecto, vale la pena precisar que los periodos cuyo incumplimiento se le imputan al demandante son los dos últimos de 1996 y los doce periodos de 1997, pues en el año 1995 no laboraba aún como tesorero municipal, lo cual así consta en las resoluciones demandadas(2).

En lo que hace a la constatación referente a que una gestión fiscal de lugar a responsabilidad por motivo de la desatención de obligaciones tributarias, cabe señalar que aun cuando la Ley 42 de 1993, no contenía una definición tan amplia de gestión fiscal, como la contemplada en la Ley 610 de 2000, aquella sí preveía al menos los elementos básicos, en sus artículos 4º y 20(3) para determinar que el control fiscal procura evaluar que el manejo de los recursos públicos a cargo del funcionario con injerencia en tal función, sea eficiente y que de su labor no resulte un detrimento patrimonial para la administración. Además, el hecho de que la conducta del demandante se hubiere desplegado bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993 no obsta para que la Sala acuda al alcance normativo otorgado al concepto de gestión fiscal previsto en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, según lo ha expuesto esta Sección(4) así:

“Cabe señalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. El artículo 3º de dicha ley prevé: “(...)”De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

(...)

Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo...” (resaltado fuera de texto).

De este modo, es indudable que la gestión negligente del tesorero frente al cumplimiento de obligaciones tributarias cuya liquidación y pago debía atender, redunda en un manejo perjudicial para los recursos públicos del municipio en razón de las consecuencias sancionatorias que de tal omisión se derivan. Ahora, la Sala no ha de indagar en el tema concerniente a las funciones del tesorero de acuerdo con el manual de funciones, según se expone en la demanda, pues aun cuando de lo señalado en las resoluciones acusadas se deriva que ello correspondía a su deber en el ejercicio de dicho cargo, la actuación ante esta instancia no contempla nada al respecto y el demandante tampoco se pronunció en alegatos de conclusión, de forma tal, que la Sala admite que le correspondía al tesorero municipal, durante el periodo de su gestión, atender las obligaciones tributarias en cuestión, y por ende, su manejo ineficiente junto con el consecuente deterioro al patrimonio del municipio, lo hace fiscalmente responsable.

En este orden, es pertinente considerar que la no presentación de las declaraciones tributarias, junto con la realización del respectivo pago, ha de generar sanciones e intereses, de acuerdo con las normas aplicables para el efecto; y, en el presente caso, se advierte que el municipio de Aguazul como agente de retención, no se hallaba excluido de dicha obligación, en los términos de la normativa del Estatuto Tributario que a continuación se expone en lo que hace a las obligaciones tributarias que le concernían en dicha calidad y las consecuencias de su inobservancia:

ART. 368.—Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás persona (sic) naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

ART. 375.—Efectuar la retención. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.

ART. 376.—Consignar lo retenido. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

ART. 377.—La consignación extemporánea causa intereses moratorios. La no consignación de la retención en la fuente, dentro de los plazos que indique el Gobierno, causará intereses de mora, los cuales se liquidarán y pagarán por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago, de acuerdo con lo previsto en el artículo 634.

ART. 382.—Obligación de declarar. Los agentes de retención en la fuente deberán presentar declaración mensual de las retenciones que debieron efectuar durante el respectivo mes, de conformidad con lo establecido en los artículos 604 al 606, inclusive (resaltado fuera de texto).

Es claro, entonces, que la omisión de los deberes tributarios de declarar y consignar lo retenido configura un detrimento patrimonial para el agente retenedor, habida cuenta de los mayores valores que por concepto de intereses y sanciones se han de generar a su cargo hasta el momento en que se cumplan las respectivas obligaciones. Cabe anotar que la generación del daño advertido es de naturaleza progresiva en la medida en que según lo expuesto en los artículos 634 y 641 del Estatuto Tributario,(5) su cuantificación aumenta en razón de los intereses moratorios y la sanción de extemporaneidad aplicable, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, de acuerdo con los textos normativos vigentes.

Asimismo, es de anotar que el daño patrimonial generado en el incumplimiento de las obligaciones tributarias asociadas a la calidad de agente retenedor del municipio de Aguazul consta de dos componentes, de un lado la sanción por extemporaneidad que comienza a generarse a partir del día en que vence el plazo para la presentación de la respectiva declaración; y por el otro, la causación de intereses moratorios que tiene lugar desde el día que el agente retenedor tenía como plazo límite para consignar los dineros retenidos, aun cuando ambos términos constan de una misma fecha perentoria fijada por el Gobierno Nacional mediante decreto cada año.

En este orden de ideas, es de inferir que la generación del daño patrimonial al Estado se gesta a partir del instante en que el agente retenedor omite presentar la declaración de retención en la fuente y la consignación de los dineros retenidos en la fecha límite fijada para cada periodo. De ahí en adelante, el daño comienza a incrementarse en su cuantía en la medida en que el agente continúe renuente en la atención de la obligación y hasta tanto disponga su cabal cumplimiento, como presupuesto de su extinción.

De las anteriores acotaciones es indudable que la generación del daño patrimonial al Estado aconteció a partir de los incumplimientos advertidos en cada una de las fechas límite para la presentación de la declaración y pago de los periodos de retención en la fuente en cuestión, puesto que desde ese momento comenzó la causación de las sanciones e intereses arriba comentados en detrimento del erario del municipio de Aguazul.

Ahora, asunto distinto es que la conducta dañina consista en una omisión de carácter continuado, en atención a que cada mes o fracción de mes en que se prolongue la desatención del deber tributario incumplido se siguen causando incrementos por sanciones e intereses; lo cual implica que se tendrá una cuantificación definitiva del daño en su total magnitud y con miras a su extinción, mediante la presentación de las declaraciones y pago efectivo de lo debido, lo cual puede ocurrir, como se advertirá, en un momento posterior al de la dejación del cargo del funcionario que gestó el daño patrimonial, como en efecto ocurrió en el sub lite.

De lo hasta aquí señalado se colige que no le asiste razón a la recurrente al indicar que el momento de causación del daño corresponde al del pago de la obligación, lo cual ocurrió hasta el 8 de marzo del 2002, pues como se anotó, el detrimento patrimonial surgió a partir de la fecha límite fijada para atender las obligaciones tributarias sin que se cumpliere con las mismas, dada la generación de intereses y sanciones a cargo del municipio desde dicho momento.

Tampoco le asiste razón al a quo cuando señala que el daño patrimonial debe entenderse causado a partir del momento en que la administración fue enterada de los deberes tributarios omitidos y de su cuantía, habiendo procedido a presentar las declaraciones sin pago en el año 1999, por la misma razón antes indicada, esto es, el que la gestación del daño patrimonial había ocurrido desde las omisiones advertidas en el día determinado para declarar y pagar cada periodo de retención en la fuente.

No sobra advertir, a propósito de las posturas jurídicas adoptadas por la recurrente y por el a quo, que la generación del daño no se perpetra necesariamente con el desembolso efectivo de los recursos con destino al pago de las obligaciones desatendidas, pues el patrimonio de la entidad de tiempo atrás, esto es, desde que se comenzaron a causar los sanciones e intereses a su cargo, sufrió un quebranto progresivo representado en las mayores cuentas por pagar en razón de dichos conceptos, las cuales debían constar en los respectivos libros contables, y por tanto, reflejarse en las cuentas del patrimonio de la entidad territorial. Por el mismo motivo, tampoco resulta admisible el planteamiento del tribunal en el sentido que el daño se entiende materializado cuando se tiene conocimiento de su ocurrencia por parte de la administración, pues su eventual ignorancia no implica la inexistencia del deterioro patrimonial causado con anterioridad en los términos anotados.

Ahora bien, tal como se advirtió, al tratarse de una conducta dañina de carácter continuado, es pertinente precisar que en el presente caso, la misma se entiende realizada y por tanto generadora de responsabilidad, hasta cuando el tesorero hizo dejación del cargo, toda vez que con posterioridad a ese momento no se encontraba este en ejercicio de gestión fiscal alguna de la cual predicar la imputación directa del daño. Esto por cuanto, como lo ha precisado esta Sección, y se deriva de los artículos 4º y 5º de la Ley 610 del 2000,(6) la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo y se halla, por tanto, directamente vinculada a la gestión realizada durante el ejercicio de las funciones y no con posterioridad a las mismas.

En este orden, es de acotar que el daño patrimonial al Estado, imputable al señor Pérez Cruz, acaeció los días fijados para la presentación y pago de las retenciones correspondientes a los periodos 11 y 12 del año 1996, y para los doce periodos del año 1997,(7) hasta el último incumplimiento perpetrado con respecto al periodo 12 de 1997, toda vez que a partir de la desatención advertida de los mencionados deberes, se generó el detrimento patrimonial anteriormente explicado para el municipio de Aguazul.

4. Establecido el momento de causación del daño patrimonial, y su imputación al exfuncionario demandante, procede la Sala a determinar el asunto referente al conteo del término de caducidad a fin de establecer, si para la fecha en que la Contraloría Departamental del Casanare profirió el auto de apertura de investigación, ya había operado dicho fenómeno procesal, según admitió el a quo.

Pues bien, es de considerar que la conducta constitutiva del daño tuvo ocurrencia durante la vigencia de la Ley 42 de 1993, dado que, como se advirtió, su gestación acaeció respecto de las fechas límite para la presentación y pago de las retenciones en la fuente desde los dos últimos periodos de 1996 hasta el último correspondiente a 1997, pagadero en enero de 1998; de forma tal que, evidentemente no se hallaba en vigencia aún la Ley 610 del 2000 que regula expresamente en su artículo 9º el término de caducidad de la acción fiscal. De este modo, es valedero afirmar, como sugiere el tribunal, que el parámetro jurídico de referencia para determinar la ocurrencia de la caducidad se halla indefectiblemente sometido a las interpretaciones ofrecidas por la jurisprudencia dada la ausencia normativa que sobre la materia se advertía en la Ley 42 de 1993.

Así, la Sala debe recalcar en esta oportunidad, que se aparta del sentido hermenéutico acogido por el a quo y dado por la Corte Constitucional(8) al término de caducidad de la acción fiscal, referente a que el mismo coincidía con el de la acción de reparación directa prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, para esta Sección, tal como en múltiples oportunidades lo ha señalado, el carácter reparatorio inherente a la acción fiscal, y no sancionatorio, permitía otorgarle un tratamiento procesal distinto a ese respecto consistente en que, a falta de previsión normativa expresa bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993, no se predicaba la existencia de términos perentorios para iniciar el proceso de responsabilidad, por tanto no le era aplicable caducidad alguna. Vale la pena traer a colación la Sentencia de 20 de enero de 2011, Expediente 2004-00857-01, M.P. María Elizabeth García González, en la que se recalcó el criterio en comento así:

“Como está visto los hechos motivo de investigación ocurrieron cuando estaba vigente la Ley 42 de 1993 y para esa época, contrario a lo que afirma la actora, la acción de responsabilidad fiscal no tenía término de caducidad, de conformidad con lo expresado por la Sección en diferentes providencias, en las cuales ha sostenido que dicha ley no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y que no obstante que su artículo 89 consagra que en los aspectos no previstos se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso, dado que el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción y del contenido del artículo 17 se desprende que dicho juicio puede ser iniciado en cualquier momento” (...) (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, es de señalar que la Sala no encuentra atinado el planteamiento de la recurrente ni el del a quo alusivo al inicio del conteo de la caducidad de la acción fiscal, por las razones anotadas con respecto al momento de ocurrencia del daño patrimonial; y tampoco comparte el criterio adoptado por aquellos en relación con el término otorgado a dicho fenómeno procesal, pues por un lado, la apelante defendió el periodo de cinco años de que trata el artículo 9º de la Ley 610 del 2000, cuando la conducta dañina no acaeció durante su vigencia; y, por el otro, el a quo, adoptó un criterio interpretativo que no ha sido nunca admitido por esta Sección, consistente en trasladar a la acción fiscal el término de caducidad de la acción de reparación directa antes de la regulación expresa contenida en la Ley 610.

De lo anotado, la Sala colige, entonces, que en el presente caso, la acción fiscal no había caducado para cuando la Contraloría Departamental dio inicio al respectivo proceso mediante el auto de apertura de investigación de 18 de junio de 2003 por cuanto, para la época de ocurrencia de la conducta dañosa bajo la Ley 42 de 1993, no existía un término de caducidad aplicable, de forma tal que le era viable a la Contraloría Departamental del Casanare iniciar el procedimiento administrativo en el momento en que lo hizo.

No obstante lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al tribunal frente al planteamiento referente a que no se le podía atribuir responsabilidad a un exempleado por los daños causados con posterioridad a su retiro del cargo, haciendo alusión expresa a que la administración presentó las declaraciones en cuestión sin pago en el año 1999; y, por tanto, no se le podía imputar al ex tesorero la generación de los intereses y sanciones subsiguientes al conocimiento que aquella tuvo de lo adeudado ante la DIAN y menos aún hasta la fecha en que el municipio tuvo a bien pagar las obligaciones tributarias en el año 2002. En este punto, se recalca, es acertado el a quo, dado que las resoluciones demandadas efectúan una imputación excesiva al incluir rubros causados cuando el ex tesorero ya no ejercía gestiones fiscales en el municipio, debiendo ajustarse, por tanto, la cuantificación de lo que este debe resarcir a la entidad territorial, pero no en atención a la fecha en que el municipio tuvo conocimiento de las obligaciones tributarias, sino en función del daño que directamente generó el exempleado durante el ejercicio de sus funciones en el cargo. Ahora, de acuerdo con lo anotado en relación con el momento de causación del detrimento patrimonial, tal liquidación debe obedecer a los intereses y sanciones causados por los periodos de retención de los años 1996 y 1997 cuyo incumplimiento a él se atribuye, hasta cuando debió presentar y pagar la declaración del último periodo de 1997, en enero 23 de 1998,(9) considerando que laboró en la entidad hasta el 30 de este mismo mes y año, de modo que se han de contabilizar los rubros causados por los conceptos mencionados, incluyendo esta última fecha.

Obsérvese que la recurrente manifiesta en su libelo que el daño fue generado el 8 de marzo de 2002, que es la fecha en que el municipio finiquitó lo adeudado ante la DIAN por concepto de las retenciones en cuestión, lo que corrobora que, en efecto, la Contraloría Departamental le imputó al ex tesorero la causación de todas las sanciones e intereses generados con posterioridad a la dejación del cargo, y hasta el pago efectivo en la fecha anotada, es decir, le endilgó lo causado por dichos conceptos durante casi cuatro (4) años subsiguientes al retiro de sus funciones como tesorero. De este modo, se recalca que la imputación del daño así calculada por el ente de control es desacertada y la Sala no debe pasar inadvertido el yerro en el que incurrió la administración en dicha liquidación, pues el mismo aflora de lo expuesto en la apelación en el sentido que el ex funcionario debía resarcir lo pagado por la entidad el 8 de marzo de 2002.

En este punto no sobra recalcar que la imputación propuesta por la administración, en el sentido de atribuir al ex funcionario la proyección indefinida de los efectos de su conducta ineficiente, hasta tanto aquella decida extinguir la obligación, no responde a la naturaleza subjetiva propia de la responsabilidad fiscal, máxime si se considera que el manejo dado a los recursos públicos con posterioridad al retiro del cargo, queda excluido del control del exempleado, y por tanto no es dable que se configure uno de los elementos estructurales de dicha responsabilidad, cual es la conducta dolosa o culposa de quien directamente realiza la gestión fiscal. Al respecto, vale la pena traer a colación lo señalado por esta Sección en sentencia de 26 de agosto de 2004, Expediente 1997-2093 01, M.P. Gabriel E. Mendoza, en relación con los elementos estructurales de aquella, invocando al efecto, otros pronunciamientos jurisprudenciales, de donde se infiere que la gestión fiscal se evalúa en función del detrimento atribuible de manera directa a la conducta dolosa o culposa del funcionario así:

“En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 superior...

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7º de la Ley 610: “(...) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”. Y a manera de presupuesto el artículo 5º de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal...” (resaltado fuera de texto).

De este modo, el ex tesorero ha de responder por el deterioro patrimonial directamente imputable a su gestión en el cargo en los términos señalados, pues lo contrario redunda en la desnaturalización del carácter subjetivo de la responsabilidad fiscal, y por ende, en el desconocimiento de uno de sus elementos fundamentales cual es la calificación de la conducta generadora de daño patrimonial al erario en el momento específico de su realización.

Por lo expuesto, la Sala debe revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, pues como se anotó, la aludida caducidad no operó frente a la acción fiscal incoada por la Contraloría Departamental del Casanare, pero las resoluciones demandadas deben ajustar la cuantificación de la suma que corresponde resarcir al ex tesorero en función de los periodos de retención por cuyo incumplimiento se generaron intereses y sanciones, liquidados hasta el retiro del cargo, esto es, enero 30 de 1998, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE el numeral primero de la sentencia recurrida en apelación; en su lugar, DECLÁRESE la nulidad parcial de las resoluciones demandadas en lo concerniente a la suma por la cual se declaró responsable fiscalmente al señor Carlos Humberto Pérez Cruz, y ORDÉNASE su reliquidación según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería jurídica al doctor Roberto Mario Ochoa Duque, como apoderado del departamento de Casanare.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Así consta en la Resolución de 24 de abril de 2006, haciendo alusión a la Resolución de nombramiento 004 de 3 de enero de 1996 y en la Resolución de 7 de septiembre de 2006 del Contralor Departamental del Casanare.

(2) Folios 38 a 50 del cuaderno principal del expediente.

(3) “ART. 4º—El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”.

“ART. 20.—La vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforman el sector central y descentralizado se hará de acuerdo a lo previsto en esta ley y los órganos de control deberán ejercer la vigilancia que permita evaluar el conjunto de la gestión y sus resultados”.

(4) Léase la sentencia de 26 de agosto de 2004, Expediente 1997-2093 01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(5) El texto anterior a la modificación introducida por la Ley 788 del 2002 al artículo 634 era el siguiente:

“Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago” (resaltado fuera de texto).

El artículo 641, contempla la sanción de extemporaneidad en la presentación de las declaraciones, en lo pertinente, así:

“Extemporaneidad en la presentación. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso.

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto, anticipo o retención a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor...” (resaltado fuera de texto).

(6) “ART. 4º—Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PAR. 1º—La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.

“ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores” (resaltado fuera de texto).

(7) Estas fechas constan en los decretos 2321 de 1995 y 2300 de 1996, respectivamente.

(8) En Sentencia C-046 de 1994 se señala lo siguiente:

“Si el término de caducidad de dos años lo establece la ley para la acción de reparación directa enderezada contra el Estado y cuyo objeto es el de deducir su responsabilidad por un hecho, omisión u operación suya (CCA, art. 136), el mismo término deberá predicarse mutatis mutandis de la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal y que apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado. Lo anterior no es óbice para que los autores de las operaciones fraudulentas o irregulares puedan ser objeto de investigación y sanción penal y que, en este caso, la entidad respectiva obtenga la correspondiente indemnización”.

(9) Decreto 2300 de 1996.