Sentencia 2006-00392 de abril 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 11001 0324 000 2006 00392 00

Actor:Miguel Hernando Gómez Salas

Demandado: Ministerio de la Protección Social

Bogotá, D.C., veintiséis de abril dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Cuestión preliminar.

Sea lo primero advertir que de manera previa a analizar el fondo de la presente litis, la Sala se ocupará de analizar el tema relacionado con la vigencia del acto demandado, dado el argumento expuesto por la apoderada del Ministerio de la Protección Social en el que invoca la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 2933 de 2006, al haber sido derogada por la Resolución 3099 del 19 de agosto de 2008.

6.2. Vigencia de la Resolución 2933 de 2006.

Observa la Sala que pese a que la decisión enjuiciada fue derogada expresamente por la Resolución 3099 de 2008 proferida por el Ministerio de la Protección Social(4), ello no es óbice para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad por cuanto es la decisión sobre su validez y no su derogatoria, la que tiene capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado.

Así lo ha venido sosteniendo esta corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena en sentencia del 14 de enero de 1991, dentro del expediente S-157, con ponencia del Consejero de Estado doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla:

“...aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia”.

6.3. Examen de los cargos.

Observa la Sala que el problema jurídico se orienta a determinar si el Ministerio de la Protección Social carecía de competencia para expedir las disposiciones acusadas y si con tales decisiones vulneró el derecho a la igualdad y el previsto en el artículo 48 de la Carta Suprema.

A efectos de aclarar si los cargos expuestos por el demandante encuentran asidero es menester transcribir el texto de las disposiciones acusadas, advirtiendo que los apartes resaltados son los que el actor considera no ajustados al ordenamiento jurídico:

“RESOLUCIÓN 2933 DE 2006

(Agosto 15)

Diario Oficial 46.377 de 31 de agosto de 2006

Ministerio de la Protección Social

Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

El Viceministro Técnico encargado de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2496 de 2006,

RESUELVE:

(...).

ART. 25.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

a) Medicamentos NO POS autorizados por Comité Técnico-Científico. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás acuerdos que los modifique o adicionen, autorizados por Comité Técnico-Científico, será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).

Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad;

b) Medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor.

Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

No habrá lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el sistema general de seguridad social en salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación, UPC.

c) Medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en los planes obligatorios de salud. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en los acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y los demás acuerdos que los modifiquen o adicionen para las actividades, procedimientos e intervenciones incluidos en los planes obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).

Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

ART. 26.—Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela. El monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela se determinará de la siguiente forma:

a) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, para afiliados que no han cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos de que trata el presente literal, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.

No habrá lugar al pago de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en casos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el sistema general de seguridad social en salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación, UPC;

b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los planes obligatorios de salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los planes obligatorios de salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias”. (resaltado fuera de texto).

6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales.

A efectos de dilucidar si el citado ente carecía o no de competencia para proferir la decisión acusada, es menester referirse a los antecedentes jurisprudenciales que sobre el particular esta Sección ha proferido, ya que en múltiples ocasiones se ha ocupado del tema en otras demandas adelantadas contra una serie de resoluciones expedidas igualmente por el Ministerio de la Protección Social en las que se ventilaba el cargo de falta de competencia:

6.3.1.1. Providencias en las que se declara la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para fijar los criterios de distribución y utilización de recursos.

a) Sentencia del 4 de septiembre de 2008, radicación 2003-00327, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

En dicha providencia se estudió la legalidad de algunos apartes del artículo 3º de la Resolución 2312 del 12 de junio de 1998 expedida por el Ministerio de la Protección Social, y se declararon nulas las siguientes expresiones por falta de competencia y la evidencia de desequilibrio económico:

“a) En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado.

b) o el valor resultante en el numeral 3º”.

b) Sentencia del 18 de junio de 2009 proferida dentro de los siguientes procesos acumulados: 2004-00139 y 2004-00175, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta en los cuales se demandó la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003 proferidas por el demandado. Allí se estimaron las pretensiones igualmente por falta de competencia del Ministerio para adoptar tal decisión y el desequilibrio económico que se producía en la ESPs con la misma:

“1. DECLÁRASE LA NULIDAD del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 3 de octubre de 2003, proferida por el Ministerio de la Protección Social, “por la cual se subrogan las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico”, en los apartes que se subrayan a continuación, con fundamento en las consideraciones consignadas en esta providencia:

“b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto.

Al valor resultante de los literales a) y b) del presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

Las consideraciones allí expuestas fueron las siguientes:

“Si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita [artículo 172 de la Ley 100 de 1993], se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS. Al fin y al cabo no puede perderse de vista que el Fosyga es una cuenta que si bien se encuentra adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el CNSS, quien “(...) determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. (art. 218 de la L. 100/93 y art. 6º del D. 1283/96).

De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado”.

c) Sentencia del 18 de junio de 2009, proferida dentro del proceso 2004-00340, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, dentro del cual se demandó el primer inciso del literal b) del numeral 2.1 del artículo 2º, y el último inciso del artículo 2º, los dos de la Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003. Allí, la Sala decidió declarar la nulidad de la última disposición en consideración al desequilibrio financiero que padecían las EPSs, prohijando una posición de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia C-463 de 2008. Debe aclararse que allí no se planteó el cargo de falta de competencia, razón por la que no era posible realizar estudio alguno al respecto en la parte considerativa de la citada providencia. Los argumentos que en su momento se plantearon fueron los siguientes:

“El artículo 2º de la Resolución 2949 de 3 de octubre de 2003, del cual forma parte el acto acusado, es del siguiente tenor: “Artículo 2º. Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela. Para efectos de determinar los montos a reconocer y pagar por concepto de recobros por fallos de tutela, se tendrán en cuentan los siguientes criterios de liquidación según sea el caso: (...) b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en el mismo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto. Al valor resultante de los literales a) y b) del presente numeral, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Excepcionalmente a lo dispuesto en el presente numeral, se reconocerá y pagará el total del valor facturado por el proveedor para medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS ordenados a suministrar por fallos de tutela, siempre y cuando la EPS o EOC demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, para lo cual se deberá anexar el acta como soporte del recobro. (...)”. (...). En lo tocante al artículo 2º, literal b), inciso final, es preciso traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-463 de 2008, magistrado ponente Jaime Araujo Rentería, que estudió la demanda de inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la cual guarda estrecha relación con el tema que se examina en esta oportunidad. (...). De los apartes transcritos, de la sentencia de la Corte Constitucional, que la Sala prohíja en esta oportunidad, se colige que existe una consecuencia jurídica adversa para las EPS o EOC cuando no atienden oportunamente las reclamaciones de los usuarios, fundamentadas en las recomendaciones del médico tratante, obligándolos a acudir a la acción de tutela, lo que en muchas ocasiones implica poner en riesgo su vida. La norma acusada exonera a tales entidades de dicha consecuencia jurídica adversa, no obstante que su Comité Técnico Científico se aparta de las prescripciones del médico tratante, obligando a los usuarios a acudir a la acción de tutela. Es decir, que si tales entidades pueden someter a la consideración del Comité Técnico Científico la autorización de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, y deciden no hacerlo, debiendo el afiliado recurrir a la acción de tutela, ello significa que el valor del reconocimiento no puede ser pleno, pues es por su propio comportamiento que se someten al monto del 50%”.

(...).

“En cuanto al inciso 4º, del literal b), del artículo 2º, de la Resolución 2949 de 3 de octubre de 2003, estima la Sala que tiene vocación de prosperidad el cargo de violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, pues, conforme se desprende del alcance que a dichos principios dio la Corte Constitucional en la sentencia citada anteriormente, el carácter universal del derecho a la seguridad social en salud implica que el mismo cobije a todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna, para que reciban la prestación de todos los servicios necesarios para la prevención, promoción, protección y recuperación de la salud, frente a lo cual se opone la norma acusada, al obligar al usuario a acudir a la acción de tutela. De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. El texto de la referida sentencia de la Corte Constitucional es diáfano en establecer el reconocimiento del 50% por partes iguales, cuando medie acción de tutela. Luego, no cabe hacer la excepción de la norma en estudio para reconocer un monto pleno frente a una misma situación, cual es, la de haber propiciado que el usuario acuda a la acción de tutela”.

d) Fallo del 8 de julio de 2010, proferido en el expediente 2005-00112, C.P. María Claudia Rojas Lasso, en el que se demandó la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. En esta providencia se consideró que la falta de competencia del ministerio para elaborar tal disposición era suficiente para decretar su expulsión de ordenamiento jurídico. Así lo expresó la Sala en esa oportunidad:

“Como bien lo dijo el fallo del 18 de junio de 2009, rad. 2004 00139 01 y 2004 00175 (acumulados) si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita, se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Además al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993 quien debe determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es el CNSSS; dispone esta norma:

“ART. 218.—Creación y operación del fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos”.

De lo anterior se colige entonces, que el ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado.

Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el artículo 19 literal b) de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

Respecto de la segunda situación presentada en la norma acusada, esto es, en cuanto a que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo, deba ser el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela, por las mismas razones antes expuestas, la Sala declarará su nulidad.

En efecto, como ya lo dijo la Sala, el Ministro de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, luego la disposición por el sólo hecho de haber sido expedida por una entidad que no tenía competencia para ello, al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo debe ser declarada nula”.

6.3.1.2. Providencias que declaran la competencia del Ministerio de la Protección Social para la reglamentación de los procedimientos administrativos en materia de recobros al Fosyga y en la utilización y distribución de recursos de tal fondo.

a) Competencia para la determinación de los procedimientos administrativos en materia de recobros al Fosyga: Mediante providencia del 21 de octubre de 2010, proferida dentro del proceso 2006-00388, la Sala también se ocupó de analizar la legalidad de las resoluciones 2933 de 2006, 3615 de 2005, 2366 de 2005, 3797 de 2004, 2498 de 2003, 2949 de 2003, 2312 de 1998 y 5061 de 1997 proferidas por el Ministerio de la Protección Social. Allí concluyó que, en lo que respecta a la Resolución 2933 de 2006, decisión demandada en este proceso, las disposiciones legales que se invocaban como fundamento para su expedición eran suficientes para determinar que la reglamentación relativa al procedimiento, términos y requisitos en que se llevaba a cabo el recobro de las EPS al Fosyga se ajustaba al ordenamiento jurídico, razón por la cual se negó la solicitud de nulidad. Resulta pertinente llamar la atención sobre los cargos planteados en este proceso, toda vez que allí no se controvirtió la facultad del Ministerio de la Protección Social para la distribución y utilización de los recursos del Fosyga sino, se reitera, lo concerniente al procedimiento administrativo para efectuar ese recobro. Los apartes relevantes son los siguientes:

“Con respecto a las disposiciones reglamentarias referidas al procedimiento y al monto de los recobros por concepto de medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos o no en el POS, autorizados por los comités técnico científicos u ordenados por fallos de tutela, contenidas en los actos demandados(5), resulta oportuno realizar las siguientes acotaciones:

En tales normas se reglamentan el procedimiento, los requisitos y la oportunidad para la presentación de las solicitudes de recobro; el término para estudiar su procedencia y realizar el pago; las causales de rechazo, devolución y aprobación condicionada de las solicitudes de recobro; la realización de pagos por valor inferior al solicitado; la comunicación a la entidad recobrante; la presentación, sustentación y decisión de las objeciones; el monto de los recobros; el control, seguimiento y autoría sobre los procedimientos de recobro; los formatos a emplear y la definición de las consecuencias de su diligenciamiento incompleto.

Frente a tales disposiciones, los actores aseguran que el Ministro del ramo tampoco tiene competencia para establecer el procedimiento de recobro ni para señalar los requisitos que deben cumplir las entidades recobrantes, y mucho menos aún para limitar el monto de los recobros y determinar la extensión de las obligaciones a cargo de las EPS, ARS y EOC; afectando con ello el equilibrio de sus cargas económicas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS.

Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso, tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la Ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992.

En efecto, el artículo 8º de la Ley 10 de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de “(...) formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema” (la negrilla es ajena al texto)

Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2º numeral 12 que corresponde al ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las normas legales que regulan la materia”. (las negrillas son de la Sala)

Por contera, el artículo 5º de la Ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, “Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios”. (las negrillas son de la Sala)

Según se deduce de lo expuesto, el Ministro de Protección Social si es competente para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el Fosyga, en tanto y en cuanto tales medidas encuadran dentro del concepto de normas administrativas a las cuales se hace referencia en las disposiciones anteriormente enunciadas. Cabe formular las mismas consideraciones que se hicieron frente a aquellos artículos de los actos demandados, mediante los cuales se impuso a las EPS, ARS y EOC la obligación de diseñar un programa de auditoría.

De acuerdo con esa línea de pensamiento, la Sala estima que no es viable acceder entonces a la declaratoria de nulidad de los artículos 9º a 24 y 27 a 31 de la Resolución 2933 de 2006”.

b) Cosa juzgada en cuanto a competencia del Ministerio de la Protección Social para la determinación de los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fosyga: Mediante providencia del 18 de octubre de 2012 emitida dentro del proceso 2007-00269 con ponencia de la magistrada María Claudia Rojas Lasso, la Sección Primera decidió sobre la legalidad del literal c) del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006, decretando la existencia de cosa juzgada respecto de la sentencia proferida en el proceso 2006-00388 (reseñado en el anterior acápite), y en su lugar, negó las pretensiones. Las siguientes fueron las consideraciones que se tuvieron en cuenta en la sentencia anotada:

“6.5.2.1. Luego de examinar el texto de la sentencia que decidió el proceso 2006-00388-00 la Sala llega a la conclusión de que produce efectos de cosa juzgada respecto del proceso en estudio.

Lo anterior porque si bien la demanda que dio origen al presente proceso se formuló únicamente contra un aparte del artículo 25 de la Resolución 2933 de 15 de agosto de 2006 del Ministerio de la Protección Social que limita el recobro de los medicamentos ordenados mediante fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas del POS, este artículo fue demandado en su integridad en la sentencia del proceso decidido, razón por la cual coincide el objeto de los dos procesos.

Por otra parte, en el proceso decidido se cuestionaron en su integridad las limitaciones de los recobros a un 50% del valor de los medicamentos en los distintos eventos en que éstos se ordenan mediante fallos de tutela, entre los cuales se encuentra el caso de los ordenados para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas del POS. Y además, en el proceso decidido se cuestionaron esas restricciones, al igual que en el proceso por decidir, por la presunta falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para proferirlo y para limitar el monto de los recobros, por constituir una ampliación de las cargas de las administradoras de los recursos del sistema de seguridad social en salud que rompe con el equilibrio de la relación entre el Estado y las administradoras de recursos del sistema de seguridad social en salud.

Como la causa y el objeto del proceso 2006-00388-00 decidido mediante sentencia desestimatoria son sustancialmente los mismos del proceso en estudio se declarará probada la excepción de cosa juzgada”.

Bajo tal premisa, es importante precisar que la posición de la Sala debe ser rectificada en el sentido de señalar que la sentencia expedida dentro del proceso 2006-00388 no puede servir de sustento para declarar la existencia de cosa juzgada, como quiera que pese a que allí se demandó entre otras la misma decisión que aquí se impugna, no se planteó el cargo de la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social en materia de distribución y utilización de recursos(6), a diferencia de lo que acontece en asunto de la referencia. Incluso, al momento de referirse a la competencia de dicha cartera ministerial, esta Sala en aquella oportunidad declaró la validez respecto de los artículos 9º a 24 y 27 a 31 de la Resolución 2933 de 2006, y no se refirió a la de los artículos 25 y 26 de esa decisión, que son precisamente los que se demandan en el caso bajo examen.

En esa medida, y advertida tal circunstancia, procede la Sala a hacer el análisis del cargo de falta de competencia:

6.3.2. Falta de competencia del Ministerio de la Protección Social.

En vista de lo anterior, la Sala estima necesario aludir a las normas que se invocaron como fundamento para la expedición de la Resolución 2933 de 2006, en aras de resolver el cargo de falta de competencia:

ART. 173.—De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

(...).

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades promotoras de salud y por las instituciones prestadoras de servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

(...).

Para poder dictaminar si la administración actuó o no de acuerdo con las atribuciones que la ley le asigna al titular de la precitada cartera ministerial, o si por el contrario éste ejerció en forma indebida competencias que corresponden al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tal y como lo planeta el demandante, se impone la revisión del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, en el cual se especifican las funciones de dicho Consejo, en los siguientes términos:

ART. 172.—Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.

12. Ejercer las funciones de consejo de administración del fondo de solidaridad y garantía.

13. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

PAR. 1º—Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud.

PAR. 2º—El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación, UPC, serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso de que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustara en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

PAR. 3º—Las definiciones de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.

Advertidas las disposiciones contenidas en la enunciada normativa, es posible concluir que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS. En tal orden, como el Fosyga es una cuenta que si bien es cierto se encuentra adscrita al Ministerio de la Protección Social, también lo es que es administrada por el CNSS, quien de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 1283 de 1996 es el encargado de “...determinar[á] los criterios de utilización y distribución de sus recursos”.

6.3.2.1. En tal orden, el paso a seguir es verificar si las disposiciones que se acusan encierran medidas de distribución de los recursos del Fosyga, a efectos de determinar la competencia del ministerio o del CNSSS. Pues bien, la primera disposición que se acusa es del siguiente tenor:

ART. 25.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

(...).

El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

(...)”.

De la lectura de esta norma se advierte claramente la adopción de una medida de distribución de los recursos, en cuanto reconoce y ordena el pago de un porcentaje a las EPS cuando por virtud de un fallo de tutela se autoriza una actividad, procedimiento e intervención que se encuentre por fuera del POS.

De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio de Protección Social no era competente para proferir el acto acusado, en cuanto la función relacionada con la distribución de los recursos es por disposición legal y reglamentaria del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

6.3.2.2. En lo que hace al estudio de legalidad por falta de competencia de la expresión “las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico” contenida en el literal b) del artículo 26 de la Resolución 2933 de 2006(7), precisa esta Sala que la misma va dirigida a establecer la distribución de los recursos que el Fosyga debe reconocer a las EPSs cuando un fallo de tutela les ordena a éstas actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS.

Así, lo que dispone la norma censurada es que se sume el valor de los medicamentos que facture el proveedor, el de las pruebas diagnósticas para atención y seguimiento postoperatorio e intrahospitalario y, adicionalmente el valor de los procedimientos que se requieran cuando existan complicaciones relacionadas con el evento. Al producto del anterior guarismo, el acto administrativo ordena restarle el valor de las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico.

Lo anterior, sin duda, alude a la aplicación del artículo 218 de la Ley 100 de 1993, según el cual sólo el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS está facultado para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos que administra, es decir, de los del Fosyga.

Bajo tales premisas, es claro que el ministerio desbordó sus competencias al reglamentar una materia que se encontraba expresamente atribuida por la ley a otra entidad del poder ejecutivo, y por ello también el cargo de falta de competencia respecto de este aparte debe prosperar.

Planteado como está el panorama y encontrando ya un argumento para despachar favorablemente las pretensiones, considera la Sala innecesario analizar los cargos de vulneración del derecho a la igualdad y del artículo 48 constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los apartes resaltados y subrayados del artículo 25 y 26 de la Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social mientras estuvo vigente, que a continuación se transcriben:

ART. 25.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

a) Medicamentos NO POS autorizados por Comité Técnico-Científico. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás acuerdos que los modifique o adicionen, autorizados por Comité Técnico-Científico, será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).

Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su plan general de cuotas moderadoras y copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad;

b) Medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los acuerdos 228, 236, 263 y 282del CNSSS y demás acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor.

Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

No habrá lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el sistema general de seguridad social en salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación, UPC.

c) Medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en los planes obligatorios de salud. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en los acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y los demás Acuerdos que los modifiquen o adicionen para las actividades, procedimientos e intervenciones incluidos en los planes obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n).

Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su plan general de cuotas moderadoras y copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, niajustes por inflación o cambio de anualidad.

El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

ART. 26.—Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela. El monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela se determinará de la siguiente forma:

a) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, para afiliados que no han cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y elementos incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos de que trata el presente literal, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.

No habrá lugar al pago de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el plan obligatorio de salud en casos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el sistema general de seguridad social en salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación, UPC;

b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los planes obligatorios de salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los planes obligatorios de salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias”. (resaltado fuera de texto).

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de abril de 2013».

(4) “ART. 30.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y el artículo 29 a partir del 1º de octubre de 2008 y deroga la Resolución 2933 de 2006 y demás disposiciones que le sean contrarias” (resaltado fuera de texto).

(5) A excepción de la Resolución 5061 de 1997 que se refiere específicamente a la organización de los comités técnicos científicos y no al tema de los recobros.

(6) En efecto, en el fallo del 21 de octubre de 2010 (proceso 2006-00388) se analizó la competencia del ministerio en la fijación del procedimiento, los requisitos y la oportunidad para la presentación de las solicitudes de recobro; el término para estudiar su procedencia y realizar el pago; las causales de rechazo, devolución y aprobación condicionada de las solicitudes de recobro; la comunicación a la entidad recobrante; la presentación, sustentación y decisión de las objeciones; etc.(6).

(7) “ART. 25.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

(...).

b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias” (resaltado fuera de texto).