Sentencia 2006-00393 de noviembre 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2006-00393-01(1734-13)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Brianda Reniz Caballero.

Demandado: Distrito Capital-Contraloría de Bogotá.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTO: «Consideraciones

El problema jurídico

Previo a establecer si la medida de suspensión en el ejercicio del cargo de Curadora Urbana Nº 2, mientras se adelantaba una investigación de responsabilidad fiscal en su contra, se encuentra ajustada a derecho, es necesario analizar si los actos acusados pueden ser objeto de control de legalidad por vía judicial.

Actos acusados

Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, proferido por el Contralor de Bogotá D.C., por el cual solicitó la suspensión provisional de la actora en el cargo de Curadora Urbana Nº 2 mientras se adelanta la investigación de responsabilidad fiscal en su contra (fls. 52-54).

Decreto 441 de 9 de diciembre de 2005, suscrito por el Alcalde de Bogotá Distrito Capital, mediante el cual ejecutó la medida cautelar de suspensión de la actora en el ejercicio del cargo de Curadora Urbana Nº 2, mientras se adelantaban en su contra los procesos de responsabilidad fiscal.

Análisis de la Sala

La Sala estima necesario analizar las facultades conferidas al Contralor General de la Nación y que se extienden a los contralores departamentales, distritales y municipales, contenidas en artículo 268 de la Carta Política, que en numeral 8º dispone lo siguiente:

“Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.

La contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”.

A su turno el inciso 6º del artículo 272 ibídem preceptúa:

“(...) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”.

En concordancia con la anterior disposición, el numeral 13 del artículo 109 del Decreto 1421 de 1993, “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá(5), consagra:

“Además de las establecidas en la Constitución, el contralor tendrá las siguientes atribuciones: (...).

13. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Distrito. La contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. (...)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de marzo de 2007, expediente 0955-2005, magistrado ponente Alejandro Ordoñez Maldonado, al respecto ha sostenido:

“(...) Esta potestad (la conferida a los contralores mediante el numeral 8º, artículo 268 de la Constitución Política) obra con independencia del resultado de los procesos fiscales, penales o disciplinarios y encuentra su razón de ser en la decisión discrecional, más (sic) no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar el grado de entorpecimiento que para la realización de las citadas investigaciones pueda ejercer el servidor público investigado.

Por ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es susceptible de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo siendo factible esgrimir en contra de la misma los vicios de ilegalidad que respecto de la generalidad de los actos administrativos pueden invocarse con miras a desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea. (...)”.

De la normatividad y jurisprudencia que se analiza, se infiere que lo siguiente:

1. No requiere desarrollos legales pues su consagración constitucional delimita claramente su procedencia y alcance.

2. No solo está dirigida al Contralor General de la República sino, además, a los contralores departamentales, distritales y municipales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 de la Carta Política(6).

3. Es una exigencia del contralor al nominador del funcionario público que se verá afectado con la suspensión, toda vez que: “(...) Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la carta Política emplea el término “exigir”, lo que definitivamente es distinto de “solicitar” o “pedir”, expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene la connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido. (...)”(7).

4. Implica una medida que no tiene la capacidad de separar definitivamente del cargo a su destinatario, quien aún se presume inocente, es provisional, cautelar(8), no sancionatoria, teniendo en cuenta que: “(...) la figura de la suspensión del cargo tiene una doble connotación. De un lado, es una sanción, la cual como se explicó, no puede ser impuesta por la contraloría, por ser de naturaleza disciplinaria. De otro lado, es una medida cautelar de origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal. Ahora bien, esta última figura goza de pleno respaldo constitucional, como quiera que el propio numeral 8º del artículo 268 superior dispone que la contraloría podrá exigir “la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”. Por consiguiente, la medida es válida constitucionalmente si se entiende como medida cautelar que podrá ser solicitada por la contraloría, y no como sanción fiscal”(9).

5. Se ejerce con base en el principio de ‘verdad sabida y buena fe guardada’(10), sin embargo ello no implica que pueda ser arbitraria. El contralor debe tener razones que le permitan temer que la permanencia del funcionario implicado en el ejercicio del cargo puede “afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública. (...)”(11).

6. Se ejerce una vez existan investigaciones penales, disciplinarias o fiscales en curso. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 15 de julio de 1992, Radicado 452, magistrado ponente Javier Henao Hidrón, expresó: “(...) la orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal. (...)”.

Es decir, que los actos demandados adoptan una medida que, a pesar de afectar los intereses de un empleado público, no definen su situación laboral pues, se reitera, la suspensión es transitoria.

Por tanto, su finalidad, como medida cautelar, es asegurar la transparencia de las investigaciones penales, fiscales o disciplinarias que se adelantan contra empleados públicos para que no resulten interferidas por la influencia de los interesados y, a la vez, evitar que el patrimonio y la moralidad pública se ponga en mayor riesgo. En este sentido, la suspensión provisional es un instrumento para el buen desarrollo de otras actuaciones administrativas destinadas, ellas sí, a definir una situación jurídica que, por tanto, sí son demandables ante la jurisdicción.

Así las cosas, los actos que decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.

Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos demandables ante la jurisdicción, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que:

a) No ponen fin a una actuación administrativa, por el contrario, la preparan.

b) No deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, por el contrario, decretan una medida cautelar que protege la decisión final.

c) No son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación; por el contrario, son actos preparatorios que no afectan la continuidad de las investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión provisional no se adopta obligatoriamente en todos los casos en que estas se adelantan(12).

Finalmente, de aceptarse que los actos demandados definen una situación jurídica y, en consecuencia, son objeto de vía gubernativa y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pondría en riesgo la eficacia y urgencia de la medida y se pasaría por alto su transitoriedad, amén de que se le vaciaría de contenido porque como los recursos en vía gubernativa se conceden en el efecto suspensivo (CCA, art. 55) y para acudir a la vía judicial debe agotarse previamente la vía gubernativa (art. 135, inc. 1º ibíd.) no tendría eficacia ni operancia.

En conclusión, el alcance de la declaración contenida en los actos administrativos demandados determina que no son objeto de control de legalidad por esta vía jurisdiccional.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia recurrida que negó las súplicas de la demanda, y en su lugar, se declarará inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de controversia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 10 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por Brianda Reniz Caballero contra Bogotá Distrito Capital, Contraloría de Bogotá, y en su lugar se dispone:

2. INHÍBESE la Sala de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) Diario Oficial 40.958, del 22 de julio de 1993.

(6) Respecto a los literales I y II ver el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, de 15 de julio de 1992, Radicado 452, C.P. Javier Henao Hidrón.

(7) Sentencia C-603 de 24 de mayo de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) Respecto a la naturaleza de las medidas cautelares judiciales, mutatis mutandis aplicable al presente asunto, sostiene el doctrinante Pablo Óscar Gallegos Fedriani, en el libro “Derecho procesal administrativo 1”, director Juan Carlos Cassagne, pág. 729: “La medida cautelar se dirige, pues, como las providencias que el derecho inglés comprende bajo la denominación “Contempt of Court”, a salvaguardar el “imperium iudicis”, o sea, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión, que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de los lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”.

(9) Sentencia C-484 de 4 de mayo de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Al respecto sostuvo la Sentencia T-297 de 7 de abril de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “Las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada, “remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. (...) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones”. Ello no significa, sin embargo que la decisión en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, “si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso”.

(11) Sentencia C-603 de 24 de mayo de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(12) Respecto a los actos administrativos expedidos con ocasión de un procedimiento de la misma naturaleza sostiene el doctrinante Manuel María Díez, en su obra “Derecho administrativo. Tomo II, Organización Administrativa, Actos Administrativos, pág. 235: “El procedimiento se puede considerar como una serie de actos o de operaciones ligados en relación a un mismo efecto. Ahora bien, los distintos actos que constituyen el procedimiento se pueden clasificar, según su específica función, en la siguiente forma: a) Preparatorios. b) Constitutivos. c) Integrativos de la eficacia. Los más importantes son los constitutivos.

a) En cuanto a los actos preparatorios, debemos señalar, en primer término, los de iniciativa, que pueden provenir sea del mismo órgano que ha de dictar el acto final, sea de otro órgano cualquiera “Algunos autores entienden que estos actos preparatorios no forman parte del procedimiento cuyo estudio viene limitado a la parte constitutiva (...)” (...)”.