Sentencia 2006-00410 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 130012331000200600410 01

Nº Interno: 2273-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actora: José William Porras Ferreira

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual la junta directiva de Transcaribe S.A. declaró insubsistente el nombramiento del señor José William Porras Ferreira del cargo de gerente general se ajustó o no a la legalidad.

Acto acusado

Acta 19 de 6 de diciembre de 2005, expedida por la junta directiva de Transcaribe S.A., mediante la cual en el punto V, el Viceministro de Transporte comunicó al señor Porras Ferreira que en uso de sus facultades discrecionales, dispuestas en el artículo 39 de los estatutos, decidió declararlo insubsistente a partir de la fecha, en atención a las nuevas necesidades que demandará la entidad de cara a la etapa de construcción que continuaba (fl. 77).

De lo probado en el proceso

Mediante Acta 7 de 15 de junio de 2004 proferida por la junta directiva, se estableció que una vez agotado el proceso de meritocracia, la firma Korn/Ferry International Colombia escogió a tres candidatos para ser sometidos a estudio por parte de la junta directiva y escoger entre ellos al gerente general.

La junta directiva estudió los reportes confidenciales de cada uno de los candidatos y el consolidado de los puntajes obtenidos según criterios de liderazgo, competencia gerencial, manejo operativo y competencias emocionales; estudiaron las hojas de vida y eligieron por unanimidad al demandante para desempeñar el cargo de gerente general de la sociedad Transcaribe S.A. (fls. 167 a 169).

El demandante se posesionó mediante Diligencia 1 de 23 de junio de 2004, en el despacho del Alcalde de Cartagena de Indias D.T. y C. (fl. 170).

Mediante Oficio 59590 de 23 de diciembre de 2005 (fl. 248), la presidenta ejecutiva de la Cámara de Comercio de Cartagena, contestó la solicitud de Transcaribe relacionada con el apoyo en el concurso público para proveer el cargo de gerente; allegó acta de verificación y puntuación de los candidatos al cargo de gerente general de Transcaribe S.A., en la que consta que adelantó el proceso de recepción, análisis y evaluación de las hojas de vida de los candidatos, teniendo en cuenta los criterios objetivos definidos por la junta directiva de la entidad.

De la naturaleza jurídica de la sociedad Transcaribe S.A.

Mediante escritura pública 0071 de 4 de febrero de 2004, otorgada en la Notaría Sexta del Circuito de Cartagena (fl. 28), se modificaron los estatutos de la sociedad para adaptarlos al modelo del Ministerio de Transporte, y se determinó a la sociedad Transcaribe S.A., como una sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas, vinculada al Distrito de Cartagena y regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las empresas municipales y distritales, y en lo particular a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998,(1) cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º, y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994.

PAR.—Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado” (se resalta).

Por su parte, el artículo 61 de la escritura pública 0071, establece el régimen de los empleados, en el que preceptúa lo siguiente:

“El gerente general, el secretario general y el director de control interno de la sociedad, son empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, elegidos por la junta directiva para periodos de un año, reelegibles para el periodo siguiente; así mismo los empleados que ocupen puestos directivos, serán empleados públicos. Los demás, son trabajadores oficiales y están sujetos al régimen que la ley establece”.

Teniendo en cuenta que el demandante ejerció el cargo de gerente general de la entidad demandada, corresponde a esta jurisdicción hacer el análisis de la declaratoria de insubsistencia que demanda, lo cual realizará la Sala a continuación.

Análisis de la Sala

El artículo 125 de la Constitución Política, establece como regla general el sistema de carrera administrativa basada en la evaluación del mérito como forma de acceso a los empleos públicos y exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La norma constitucional antes mencionada evidencia que la facultad de libre nombramiento y remoción es excepcional porque solo puede ser utilizada en cargos específicos atendiendo la naturaleza de las funciones del empleo o al grado de confianza que deba depositarse en el servidor público que lo ejerce.

Sobre el tema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-553 de 6 de julio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,(2) afirmó lo siguiente:

“...por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

En consonancia con lo anterior, el empleo de libre nombramiento y remoción deberá corresponder a una de las siguientes categorías: (i) cargos que tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o institucional, casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que habida cuenta la naturaleza de la responsabilidad encomendada y los necesarios direccionamientos político-administrativos de las entidades, conviene que sean proveídos mediante instrumentos excepcionales, distintos al concurso público de méritos; o (ii) empleos que requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas.

Así, la Corte ha resaltado que “...siendo la regla general la de pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del Presidente de la República o en un ministro del despacho. || Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae”.

En los empleos públicos de libre nombramiento y remoción es el nominador el que tiene la facultad para disponer sobre la vinculación, permanencia y retiro de los empleados que los ejercen. En ejercicio de esa discrecionalidad, el empleador puede retirar a los servidores que no considera idóneos para la realización de ciertas funciones en aras de lograr una mejor prestación del servicio público y, en consecuencia, la consecución de los fines de la función pública dispuestos en el artículo 209 de la Constitución Política.

El ejercicio de la facultad discrecional del nominador se sustenta en la norma constitucional que permite la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción como excepción, y al constituirse como excepción a la regla general, su ejercicio no está limitado a procedimiento previo de calificación o evaluación, basta con la expedición del acto administrativo de nombramiento o remoción que no requiere de motivación alguna.

Teniendo en cuenta que el demandante ejercía el cargo de gerente general de Transcaribe S.A., y de acuerdo con los estatutos que determinan la normatividad aplicable a su cargo, se observa lo siguiente:

La junta directiva de Transcaribe S.A. a través de la escritura pública 0071 de 4 de febrero de 2004, modificó los estatutos de la sociedad y en el artículo 61 determinó que el cargo de gerente general, es de libre nombramiento y remoción, elegido por la junta directiva por periodos de un año, reelegible para el periodo siguiente, y quien ocupe ese cargo será empleado público (fl. 28).

Por Acta 007 de 15 de junio de 2004, el actor fue incorporado en el cargo de gerente general de Transcaribe S.A. (fl. 73).

De lo anterior se concluye que el cargo desempeñado por el demandante al momento en que se declaró insubsistente su nombramiento, era de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido, el nominador podía ejercer la facultad discrecional para proceder a su retiro bajo la presunción del mejoramiento del servicio, en los términos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es decir, sin necesidad de motivación. La norma en cita dispone lo siguiente:

“Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(...)

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

En tal virtud, el acto de insubsistencia no requería de motivación alguna para su validez y existencia, como lo afirmó el demandante, dado que la facultad discrecional deriva de una situación excepcional como son los cargos de libre nombramiento y remoción y por ello, el nominador no está en la obligación de motivar la decisión.

En conclusión el acto que dispone la insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa, puesto que el nominador tiene la facultad discrecional de proveer los empleados de libre nombramiento y remoción, de tal suerte que el presunto desmejoramiento en el servicio causado con la declaratoria de insubsistencia, debe ser probado.

Sin embargo no puede decirse que por el hecho de que la entidad demandada no motivó el acto administrativo, o haya nombrado al remplazo sin realizar un concurso de meritocracia, o quien fue nombrado en su remplazo no tiene las calidades del demandante, tenga este algún derecho de estabilidad generado por la carrera administrativa.

Observa la Sala que la junta directiva de la entidad demandada es un órgano compuesto por dos designados de la Presidencia de la República, un representante del Ministerio de Transporte, un delegado de la Alcaldía Distrital de Cartagena, el secretario general y el gerente general de Transcaribe S.A., que mediante el acto acusado decidió declarar insubsistente el cargo del actor, “en atención a las nuevas necesidades que demandará la entidad de cara a la etapa de construcción próxima a comenzar” (fl. 80).

Es decir que la junta directiva de la entidad demandada llegó a la conclusión que en su momento y debido al dinamismo de la entidad, requerían un gerente general con un perfil diferente al que se encontraba vinculado, cuya labor fue reconocida en el tiempo en el que estuvo al frente de las operaciones de la empresa, por lo tanto, no puede derivarse del trabajo realizado por el demandante un tipo de estabilidad en el cargo, pues las nuevas necesidades de la entidad hacían necesario el cambio de gerente general.

Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con los lineamientos establecidos para los cargos de libre nombramiento y remoción, observa la Sala que el acto administrativo acusado fue expedido de acuerdo a las normas que regulan la materia, por lo tanto es del caso confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las suplicas de la demanda instaurada por el señor José William Porras Ferreira.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

(2) Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 6º de la Ley 1350 de la Ley 1350 de 2009 por medio de la cual se reglamenta la carrera administrativa especial en la Registraduría, en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.