Sentencia 2006-00415 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2006-00415-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actora: Transtocarinda S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La Sala analizará los siguientes temas: 1) El acto administrativo acusado; 2) Competencia de asignación de matrículas de vehículos tipo taxi; 3) De la obligatoriedad de enviar el estudio técnico al Ministerio de Transporte, de manera previa al sorteo público; y, 4) De la notificación o comunicación del acto administrativo que convoca a concurso o sorteo público en el caso concreto.

1. El acto administrativo acusado.

El texto del acto administrativo demandado, es el siguiente:

“RESOLUCIÓN 218 DE 2004

(Agosto 11)

‘Por la cual se reglamenta y determina el sorteo público para la asignación de nuevas matrículas en el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi’.

El Alcalde Municipal de Tocancipá,

en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 38 del Decreto 172 de 2001, y

CONSIDERANDO:

Que el Decreto 172 de 2001 reglamenta el procedimiento para la asignación de nuevas matrículas en el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

Que en el citado decreto se establece que la asignación de nuevas matrículas se hará por la autoridad competente por medio de sorteo público, que garantice la oportunidad de los interesados en las mismas condiciones.

Que la autoridad de transporte competente en la jurisdicción municipal es el alcalde.

Que con el fin de lograr la correcta aplicación del procedimiento para el sorteo público que pretende asignar nuevas matrículas, se hace necesario establecer unos requisitos que deben cumplirse para acceder al sorteo público.

Que la Alcaldía Municipal de Tocancipá contrató con una firma debidamente habilitada por el Ministerio de Transporte, la determinación de las necesidades de servicio en la modalidad de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

Que el estudio presentado por la firma consultora autorizada, cumple con los requisitos en cuanto a objetivos, justificación, determinación de necesidades de servicio en la modalidad de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

Que por medio del mismo, se evidencia la necesidad del servicio en una capacidad transportadora mínima de once (11) vehículos tipo taxi con un incremento del veinte por ciento (20%) para una capacidad máxima transportadora de trece (13) vehículos tipo taxi.

Que en mérito de lo anterior, este despacho,

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—Convocar a todos los interesados para que se inscriban, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la presente resolución, en la secretaría del despacho de la Alcaldía Municipal de Tocancipá, antes de las quince horas (15:00) del día jueves diecinueve (19) de agosto del año dos mil cuatro (2004).

ART. SEGUNDO.—Los interesados en la convocatoria, deberán presentar al momento de su inscripción, los siguientes requisitos:

[…].

ART. TERCERO.—Los interesados que hayan presentado sus requisitos de forma irregular o incompleta, no serán tenidos en cuenta para el sorteo público y de ello se les hará saber por comunicación escrita y motivada.

ART. CUARTO.—El sorteo se realizará el día viernes veinte (20) de agosto del dos mil cuatro (2004) a las quince horas (15:00), en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de Tocancipá.

ART. QUINTO.—El procedimiento para el sorteo público será de la siguiente manera:

a) Los interesados que hayan llenado los requisitos exigidos en la presente resolución, se deben presentar en la fecha y hora señaladas en la presente resolución.

b) El sorteo se realizará por el sistema de balotas; serán depositadas en un recipiente oscuro trece (13) balotas numeradas del uno (1) al trece (13), seguidamente los interesados procederán a tomar una (1) balota cada uno y de esta manera se definirá el orden de participación en el sorteo público, en orden sucesivo de menor a mayor número.

Acto seguido se procederá a depositar las balotas en el recipiente y además se depositarán trece (13) balotas de color negro en el mismo lugar.

Iniciará el sorteo público aquél que haya obtenido el número inferior y seguirán los demás interesados en su orden.

Quien obtenga balotas de color blanco, le será adjudicada una nueva matrícula y quien obtenga oscuras no tendrá nuevas matrículas.

Se podrá tomar solo una balota por cada participación y esta será en el orden sorteado hasta cuando se haya obtenido por parte de los interesados la totalidad de las balotas blancas, trece (13).

c) Las partes participantes en el sorteo público podrán llegar a acuerdos voluntarios de participación y adjudicación siempre que esté de acuerdo a la ley, sea avalada por la autoridad del transporte competente y la totalidad de los interesados participantes en el sorteo.

ART. SEXTO.—Una vez sorteadas las capacidades transportadoras en el número establecido por el estudio técnico que determinó las necesidades del servicio, se dejará constancia en acta firmada por la totalidad de los asistentes y se procederá a realizar la asignación de las nuevas matrículas para vehículos tipo taxi en el perímetro municipal”.

2) Competencia de asignación de matrículas de vehículos tipo taxi.

En el texto de su recurso de apelación, la recurrente se permite enunciar tres (3) razones por las que considera que la sentencia del tribunal de instancia debería ser revocada.

Sin embargo, respecto de este punto que denomina “Competencia de asignación de matrículas de vehículos tipo taxi”, no desarrolla una argumentación que le permita a la Sala conocer con claridad su divergencia con la sentencia recurrida, además de que en los cargos de la demanda no se planteó censura al respecto, no obstante lo cual el tribunal aludió a los artículos 37 y 38 del Decreto 172 de 2001, de los cuales dedujo la competencia del municipio en dicha materia. Empero, se repite, la recurrente no controvierte dicha apreciación. Por ello, la Sala se abstendrá de estudiar esta inconformidad.

3) De la obligatoriedad de enviar el estudio técnico al Ministerio de Transporte, de manera previa al sorteo público.

Reitera la apelante que la Alcaldía Municipal de Tocancipá tenía la obligación de enviar al Ministerio de Transporte el estudio técnico que sirvió de soporte para la realización del sorteo público de matrículas para vehículos de transporte terrestre automotor tipo taxi de manera previa a dicho concurso.

Sostiene que dicho deber se desprende de la lectura del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 37 del Decreto 172 de 2001, que a la letra reza: “En todo caso, estos estudios deben remitirse al Ministerio de Transporte para su revisión”.

Advierte que el envío de dicha información al ministerio mencionado, no tiene fines estadísticos e informativos, sino que, por el contrario, tiene una connotación de carácter calificativo porque de otra manera no tendría sentido su remisión.

En orden a decidir esta controversia planteada, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 37 del Decreto 172 de 2001(1), prevé:

“ART. 37.—Procedimiento para la determinación de las necesidades de equipo. El estudio técnico se elaborará teniendo en cuenta el porcentaje óptimo de utilización productivo por vehículo, con fundamento en los siguientes parámetros:

1. Características de la oferta. Con el fin de determinar la oferta existente de taxis, la autoridad de transporte competente deberá contar con un inventario detallado, completo y actualizado de las empresas y del parque automotor que presta esta clase de servicio en el respectivo distrito o municipio.

2. Determinación de las necesidades de equipo. Para determinar las necesidades de los equipos, la autoridad de transporte competente deberán llevar a cabo las siguientes actividades:

A) Recolección de información por métodos de encuestas

1. A conductores, mediante la selección de los vehículos objeto de estudio de acuerdo con el tamaño muestra. La toma de información deberá realizarse y distribuirse proporcionalmente dentro de los siete (7) días de la semana, para cubrir el ciento por ciento (100%) de la muestra.

2. A usuarios, dirigida a quienes hagan uso de los vehículos seleccionados en las encuestas a conductores y deberá realizarse en los mismos términos y condiciones anteriores.

El tamaño de la muestra deberá ser representativo frente a la totalidad del parque automotor que ofrece este servicio.

B) Procedimiento y determinación de las necesidades de equipo.

Realizada la recolección de información en las condiciones anotadas, se procesará y analizará el comportamiento que presenta la utilización del servicio público individual de pasajeros.

El comportamiento se cuantificará a través de los siguientes índices:

1) Kilómetros recorridos en promedio día por vehículo.

2) Kilómetros productivos recorridos en promedio día por vehículo, definido como los kilómetros recorridos efectivos transportando pasajeros.

3) Porcentaje de utilización productivo por vehículo, definido como la relación entre los kilómetros productivos recorridos en promedio día por vehículo y los kilómetros recorridos en promedio día por vehículo.

La determinación de las necesidades de equipos es el resultado de comparar el porcentaje de utilización productivo por vehículo que determine el estudio, con el porcentaje óptimo de ochenta por ciento (80%).

Si el porcentaje de utilización productivo por vehículo que arroja el estudio es menor del ochenta por ciento (80%) existe una sobreoferta, lo cual implica la suspensión del ingreso por incremento de nuevos vehículos. En caso contrario, podrá incrementarse la oferta de vehículos en el número de unidades que nivele el porcentaje citado.

PAR. 1º—En las áreas metropolitanas el estudio anterior, deberá realizarse de manera conjunta, por todas las autoridades de transporte competentes de los municipios que la conforman.

PAR. 2º—Cuando en un municipio no existe servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, la autoridad de transporte competente deberá realizar un estudio técnico que determine la existencia de la demanda de este servicio en la respectiva jurisdicción.

En todo caso, estos estudios deben remitirse al Ministerio de Transporte para la respectiva revisión” (resalta la Sala).

Para la Sala, en esa norma se instituye como criterio general que en aquellos municipios en los que no se cuente con el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros en vehículos tipo taxi, se deberá efectuar, por parte de la autoridad de transporte, en este caso, el Alcalde Municipal de Tocancipá (C/marca), un estudio técnico que determine la demanda del servicio enunciado en la respectiva jurisdicción.

Efectuado dicho estudio, el mismo deberá remitirse por parte de la autoridad de transporte municipal al Ministerio de Transporte en un acto típico de control de tutela.

Considera la Sala, que la realización del estudio técnico es condición previa y sine qua non para la realización del sorteo público, ya que lo que primero se debe determinar por parte de la entidad territorial municipal es el nivel de demanda que pueda tener el servicio público de transporte terrestre automotor en vehículos tipo taxi dentro de la respectiva jurisdicción. Mal podría iniciarse un concurso o sorteo público, si se desconocen las condiciones mínimas de mercado, oferta y demanda, del servicio público enunciado.

Empero, una cosa es que para el sorteo se requiere el estudio técnico y otra que el envío de dicho estudio al Ministerio de Transporte se deba hacer antes del sorteo. En este evento, la norma no exige, temporalmente, el envío de la documentación contentiva del estudio técnico antes de la realización del sorteo público respectivo. El legislador no estableció tiempos para el envío de la información enunciada en el parágrafo transcrito, y no hizo más distinciones diferentes a la exclusivamente anotada.

Ahora bien, esta conclusión parece ser compartida, igualmente, por el mismo Ministerio de Transporte, quien mediante Memorando MT-1350-1 de 20 de diciembre de 2004, expedido por el jefe de la oficina asesora jurídica de dicho ministerio (visible a fl. 203, cdno. de anexos de contestación de la demanda) afirma que:

“[…] El artículo 37 del Decreto 172 de 2001, señala el procedimiento para determinar las necesidades de equipo para el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, exigiendo dentro del trámite la remisión de los estudios a esta entidad para la revisión.

Como quiera que la norma no señala que los estudios se deben enviar con anterioridad o posterioridad a la asignación de las matrículas de los vehículos tipo taxi, como tampoco precisa el término que tiene el Ministerio de Transporte para pronunciarse, debemos entender que el envío se puede efectuar en cualquier momento, toda vez que las autoridades locales gozan de autonomía administrativa para adoptar las medidas pertinentes en materia de transporte y por cuanto el concepto que emita esta entidad no es de carácter vinculante, ya que la remisión de los estudios al ente rector del transporte en Colombia, es con fines estadísticos e informativos. […]”.

Así pues, la Sala no encuentra asidero jurídico a la censura de la recurrente, pues lo cierto es que cualquier inconformidad en relación con el informe técnico pueda plantearse en las demandas contra los actos particulares que autorice la operación del servicio.

4) De la notificación o comunicación del acto administrativo que convoca a concurso o sorteo público en el caso concreto.

En este punto, considera la parte apelante que al sorteo público sólo se presentó la sociedad Expreso Tocancipá Ltda., habilitada por la alcaldía municipal, debido a la “dudosa” fijación del aviso en el que se comunicaba a la población sobre la expedición de la Resolución 218 de 2004.

Sea lo primero señalar que el acto administrativo demandado en el presente proceso, esto es, la Resolución 218 de 11 de agosto de 2004, puede ser catalogado como un acto de carácter general expedido por el Alcalde Municipal de Tocancipá, ya que en él sólo se establecen unas reglas generales, impersonales y abstractas para la realización del sorteo público de matrículas para transporte terrestre automotor en vehículos tipo taxi, de conformidad con las prescripciones del artículo 38 del Decreto 172 de 2001.

De la transcripción del acto administrativo acusado se advierte que: el artículo primero, convoca a todos los interesados a inscribirse para participar en la realización del mencionado sorteo público.

El artículo segundo, establece los requisitos que deberán reunir y presentar los interesados en participar en el concurso. El artículo tercero, señala las consecuencias de la presentación irregular, extemporánea e incompleta de los requisitos del artículo precedente. El artículo cuarto, marca la fecha de realización del sorteo. El artículo quinto, contiene el procedimiento que deberá llevarse a cabo al momento de efectuar dicho sorteo. Y, finalmente, el artículo sexto, alude a la constancia de firma y acuerdos posibles entre las partes.

Respecto de la notificación, comunicación o publicación de los actos generales, establece el artículo 43 del Decreto 1 de 1984 que:

“ART. 43.—Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil” (resalta la Sala).

Nótese que la norma transcrita establece con absoluta claridad que en aquellos municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad, los actos administrativos generales podrán divulgarse a la población a través de la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o, inclusive, por bando.

En este caso observa la Sala que la Resolución 218 de 2004, demandada en el presente proceso, fue fijada en la cartelera del Palacio Municipal de Tocancipá entre las 8:00 a.m. del día 11 de agosto de 2004 y las 4:00 p.m. del día 18 de ese mes y año, tal y como se corrobora en las constancias de fijación suscritas por la secretaria de talento humano y la secretaria ejecutiva de la Alcaldía Municipal de Tocancipá (visibles a fls. 31 y 32, cdno. 1), lo cual no ha sido desvirtuado en el proceso.

Lo precedente conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de julio de 2011,proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) “Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi”, expedido el 5 de febrero de 2001.