Sentencia 2006-00419 de 10 de mayo de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

PROCESO ELECTORAL

Se reitera que también sirve para juzgar la legalidad de los nombramientos.

EXTRACTOS: «Improcedencia de la acción. La mandataria judicial del departamento del Tolima finca esta excepción en que el contencioso de nulidad electoral no es el medio procesal idóneo para juzgar la legalidad del Decreto 62 del 26 de enero de 2006, expedido por el gobernador del Tolima, a través del cual se nombró a la doctora Nubia Yazmín Ramírez Sánchez en el cargo de directora administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de esa entidad territorial, puesto que objeto único de la acción de nulidad electoral son los actos electorales y el acusado no lo es. Considera, además, que el nombramiento en cuestión debió demandarse a través de la cuerda del proceso de nulidad simple.

El problema jurídico planteado con la excepción ha sido aclarado por el legislador desde los tiempos en que se expidieron los primeros códigos contencioso administrativos y aun con el que rige actualmente, expedido a través del Decreto-Ley 1 del 2 de enero de 1984, dictado por el Presidente de la República. En efecto, desde cuando se expidió el código referido, por medio de la Ley 167 del 24 de diciembre de 1941 “Sobre organización de la jurisdicción contencioso-administrativa”, el legislador no dejó la menor duda sobre que el proceso especial de nulidad electoral, allí denominados “juicios electorales”, servía a un doble propósito, juzgar la legalidad de los actos electorales, e igualmente juzgar lo legalidad de los nombramientos expedidos por las autoridades administrativas. [...].

En el capítulo IV del título XXVI del Código Contencioso Administrativo expedido por el Presidente de la República a través del Decreto-Ley 1 del 2 de enero de 1984, se halla la regulación de los procesos electorales y aunque mayoritariamente allí se refiere a actos electorales, también existen normas en esa parte del código que dan a entender que su objeto también abarca los actos de nombramiento, como así se vislumbra, por ejemplo, en las siguientes disposiciones: (i) el numeral 3º del artículo 233, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 60, al señalar: “Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada...”; (ii) el numeral 1º del artículo 238 que ordena fallar en una sola sentencia los procesos electorales “Cuando se ejercite la acción de nulidad contra unas mismas elecciones, un mismo registro de escrutinio o un mismo nombramiento, aunque sean distintas las causales de las respectivas demandas” (las negrillas son de la Sala).

Pero no solo en el capítulo concerniente a los procesos electorales existen normas que demuestran la tesis de que los nombramientos sí son acusables por esa cuerda, pues normas ubicadas en otras partes del Código Contencioso Administrativo actualmente vigente también corroboran lo anterior. En efecto, un vistazo a las competencias asignadas tanto al Consejo de Estado, como a los tribunales y jueces administrativos, ponen de presente que por medio del proceso electoral han de juzgarse los actos electorales y los nombramientos. Así, en el artículo 128, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 36, se consagran las competencias del Consejo de Estado en única instancia, previéndose en su numeral 3º:

“De los de nulidad de elecciones del Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes a la Cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso de la República, las cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional” (negrillas de la Sala).

En lo que respecta a las competencias de los tribunales contencioso administrativos en primera instancia, basta consultar el artículo 132, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 40, en cuyo numeral 8º se lee:

“De los relativos a la acción de nulidad electoral de los gobernadores, de los diputados a las asambleas departamentales, de cualquier otra elección celebrada dentro del respectivo departamento, de los alcaldes y miembros de los concejos de los municipios capital de departamento o poblaciones de más de setenta mil (70.000) habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, del Alcalde Mayor, concejales y ediles de Santafé de Bogotá. Cuando se trate de elecciones nacionales, la competencia será del tribunal correspondiente al lugar donde se haga la declaratoria de elección.

Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los departamentos, de los citados municipios o del Distrito Capital” (destaca la Sala).

Y, en cuanto tiene que ver con las competencias de los jueces administrativos en primera instancia, la consulta del artículo 134B, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, también demuestra que el proceso electoral sirve para juzgar actos de elección o nombramientos, al poder conocer, según su numeral 9º:

“De los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes y miembros de los concejos de los municipios que no sean capital de departamento, como también de los miembros de las juntas administradoras locales de cualquier municipio y demás elecciones celebradas dentro del respectivo territorio municipal.

Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por las corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los citados municipios” (negrillas fuera del original).

Revisadas las competencias que en torno al proceso electoral tienen las distintas autoridades que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no cabe la menor duda de que ese proceso especial está instituido, y lo ha estado desde tiempos inmemoriales, para juzgar los actos expedidos por la administración atinentes a la declaración de elecciones populares o colegiadas, e igualmente para someter a examen de legalidad los actos de nombramientos expedidos por las distintas autoridades administrativas de todos los niveles, todo lo cual se confirma irrefutablemente al haber previsto un mismo término de caducidad para la acción que juzga unos y otros actos, como así se puede apreciar en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44, al prescribir que

“La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata...” (destaca la Sala).

Arriba la Sala a la conclusión de que el proceso electoral, contrario a lo sostenido por la parte excepcionante, sí se instituyó con el propósito de juzgar actos como el nombramiento recaído en la persona de la doctora Nubia Yazmín Ramírez Sánchez al ser designada como directora administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, motivo por el que el reparo de improcedencia de la acción consignado en la excepción estudiada resulta infundado, como acertadamente lo dedujo el Tribunal Administrativo del Tolima».

(Sentencia de 10 de mayo de 2007. Expediente 73001-23-31-000-2006-00419-01. Magistrada Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón).

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PROHIBICIÓN DE MODIFICAR LA NÓMINA EN ÉPOCA PREELECTORAL

Rige durante los cuatro meses anteriores a cualquier elección popular.

EXTRACTOS: «El cargo de nulidad que se presenta contra el Decreto 62 del 26 de enero de 2006, mediante el cual el gobernador (e) del departamento del Tolima nombró a la doctora Nubia Yazmín Ramírez Sánchez como directora administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura, se edifica sobre la supuesta violación del inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” (7) , que prescribe:

“ART. 38.—Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (...).

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa” (destaca la Sala).

Considera el ciudadano Dohor Edwin Varón Vivas que la prohibición dirigida a las entidades territoriales o entidades públicas, de no modificar su nómina dentro de los cuatros meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, aplica para todo tipo de elecciones, no solo para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, de modo que cuando el artículo 38 alude a “elecciones a cargos de elección popular”, se está refiriendo por igual a toda elección que deba hacerse por votación directa de los ciudadanos y para cualquiera de los cargos previstos en el artículo 260 de la Constitución. Así, al avecinarse las elecciones para escoger senadores de la República y representantes a la Cámara el 12 de marzo de 2006, el acto de nombramiento acusado, que se fechó el 26 de enero de 2006, se expidió dentro de los cuatro meses anteriores a dichas elecciones, cuando en criterio del accionante el gobernador del departamento del Tolima tenía prohibido hacer cualquier modificación a la nómina de esa entidad territorial.

Encuentra el libelista que el punto ya fue definido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través de su Concepto 110010306000200600019-00 (1720), del 17 de febrero de 2006, rendido a solicitud del Ministerio del Interior y de Justicia, con ponencia del consejero doctor Luis Fernando Álvarez Jaramillo (8) . No obstante lo respetable del criterio que sobre la materia tiene la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, dado que sus funciones son eminentemente consultivas (9) , sin atribuciones jurisdiccionales, esta Sala al no estar sujeta a ese punto de vista por no configurar cosa juzgada, abordará la materia para determinar a cuál de las dos partes le asiste razón en sus planteamientos.

Ahora bien, para determinar cuál es el alcance de la expresión “elecciones a cargos de elección popular” contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, si ella puede ser leída de manera amplia, cobijando por igual a todas las elecciones populares que se cumplen en el territorio nacional, o si debe entenderse de manera restringida, es necesario hacer un recorrido por los antecedentes legislativos y normativos que llevaron a su expedición, de donde saldrá cuál es el ámbito de su aplicación.

Como bien lo indica el título dado a la Ley 996 de 2005 a través de ella se “... reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” (resalta la Sala). El objeto de la anterior disposición se anuncia en el encabezado mismo de la ley, pero también se ratifica en su artículo primero al definirlo en los siguientes términos:

“ART. 1º—Objeto de la ley. La presente ley tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición” (10) (resalta la Sala).

La Ley 996 de 2005 se expidió en desarrollo del Acto Legislativo 02 del 27 de diciembre de 2004, por medio del cual se hicieron algunas reformas a la Constitución Política de 1991, para permitir la reelección del Presidente y Vicepresidente de la República por un período más. Dicha enmienda constitucional se ocupó, además de lo anterior, de materias tales como la participación de los servidores públicos en política, prohibiendo absolutamente que los empleados públicos al servido de la Rama Judicial, órganos electorales, de control y de seguridad tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos así como en las controversias políticas, sin que ello les impida ejercer su derecho al voto; los demás empleados solo podrán intervenir en política en los términos que lo precise la ley. También reglamenta la intervención del Presidente y Vicepresidente de la República cuando formalicen su intención de aspirar a un segundo período de gobierno (art. 1º, modificatorio de los incs. 2º y 3º del art. 127).

Igualmente se ocupó esa reforma constitucional de fijar el régimen de inhabilidades para acceder a los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, precisando que la posibilidad de ocupar esas dignidades por un período más, cobijaba igualmente a quienes habían sido presidentes de la República con anterioridad a la vigencia del acto legislativo (art. 2º, modificatorio del art. 197). Fijó también las calidades para ser Vicepresidente de la República y determinó que podía ser reelegido para el período siguiente siempre que integrara la misma fórmula del Presidente en ejercicio; y le permite ser elegido Presidente de la República a condición de que quien ejerce el cargo no se postule nuevamente (art. 3º, modificatorio del art. 204).

Y en el artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004 se adicionó el artículo 152 de la Constitución para que fuera objeto de reglamentación por una ley estatutaria lo relativo a la igualdad electoral entre los candidatos que aspiraran a la primera magistratura del Estado, entre otros temas. Allí se dispuso:

“ART. 4º—Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

PAR. TRANS.—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de marzo de 2005, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle el literal f del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República (...)” (negrillas no son del original).

Las normas que hasta el momento ha citado la Sala dejan ver que el constituyente tuvo un propósito claro en torno a la consagración de la reelección del Presidente y Vicepresidente de la República, consistente en que dicho proceso electoral estuviera rodeado de las garantías suficientes para que el principio de igualdad constitucional previsto en el artículo 13 superior, que desde luego se había alterado con la presencia de esos dignatarios en un certamen reeleccionista, fuera de nuevo restablecido con miras a que los distintos candidatos a la primera magistratura del Estado volvieran a estar en plano de igualdad. Sin embargo, ese no fue el único propósito de la reforma constitucional y legislativa que se cita, puesto que allí estuvo inmerso el deseo de erradicar de las prácticas políticas las costumbres enderezadas a emplear los factores estatales de poder para favorecer ciertas campañas electorales.

Desde la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 se evidenció dicho propósito, puesto que en el parágrafo transitorio de su artículo 4º se impuso al legislador el deber de expedir una ley estatutaria que regulara el recién adicionado literal f del artículo 152 de la Constitución, por medio de la cual se debían regular “entre otras” materias, la atinente a la “participación en política de servidores públicos”, es decir que esa reforma constitucional se empeñó además en conjurar las prácticas clandestinas de ciertos funcionarios públicos quienes ejercían su autoridad o poder de dirección administrativa para favorecer a determinados candidatos. Así lo entendió el legislador al expedir la Ley 996 de 2005, ya que en su artículo 1º se fijó su objeto no solo por lo relativo a la reelección del Presidente y Vicepresidente de la República, sino que al mismo tiempo se ocupó de temas relativos a garantizar la imparcialidad de los servidores públicos en los procesos electorales, tal como así se estipuló al(sic) dicho artículo al precisar que con la mencionada ley “Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos”.

Empero, la regulación que se expidió a través de la Ley 996 de 2005 para evitar que la participación en política de los servidores públicos dañara la pureza del sufragio al poderlo someter a las interferencias propias del empleo inapropiado del poder público, no cobijaba únicamente los procesos de elección de Presidente y Vicepresidente de la República, aun cuando se aspirara a su reelección, sino que también se extendió a los otros procesos de elección, valga decir que se aplica igualmente a las elecciones de congresistas de la República, gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles. Prueba de ello se aprecia en los antecedentes legislativos de la conocida Ley de Garantías, donde en el curso de los debates se fue consolidando la idea de que la enmienda debía extenderse en ese sentido, y así se aprobó.

Aunque ninguno de los proyectos de ley estatutaria que fueron radicados en el Congreso de la República traía un texto igual al contenido en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2006(sic) (11) , el mismo empezó a considerarse, en esos términos, en el acta de conciliación al Proyecto de Ley 216 de 2005 Senado, 352 de 2005 Cámara, acumulado con los demás que se habían radicado al efecto, cuando los honorables congresistas Carlos Holguín Sardi, José Renán Trujillo, senadores de la República; Eduardo Enríquez Maya, César Negret Mosquera, representantes a la Cámara, se dirigieron por escrito a los presidentes de ambas cámaras para hacerles saber que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 161 de la Constitución se habían reunido y que por unanimidad habían llegado a un texto consensuado “en el cual se tuvieron en cuenta los artículos que fueron aprobados como venían en los pliegos de modificaciones radicados en las dos corporaciones; llegándose a un acuerdo en los artículos que tuvieron diferencias, adoptándose artículos aprobados tanto en Senado como en Cámara”. Fruto de esa conciliación surgió un texto igual al que ahora se examina, respecto del cual los conciliadores acotaron:

Artículo 38. Prohibición para los servidores públicos. Para una mejor redacción y entendimiento del artículo, se suprimió la segunda parte de este, por cuanto ya que su esencia estaba contemplada en otra parte del articulado. Igualmente se adiciona a este artículo, una propuesta del representante César Negret en el sentido que los gobernadores, alcaldes municipales, distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, tengan también limitaciones claras y expresas para la contratación, vinculación, inauguración de obras públicas, utilización de bienes muebles e inmuebles de sus respectivas entidades” (12) (destaca la Sala).

El empleo del adverbio también, que según el Diccionario de la real academia de la lengua española “Se usa para afirmar la igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada”, denota con claridad que para el legislador era igualmente importante que esas autoridades (gobernadores, alcaldes municipales, distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital), tuvieran limitados sus poderes de contratación, vinculación de personal, inauguración de obras públicas, en fin los distintos factores de poder que indebidamente empleados podían conducir a inclinar las preferencias de electorado a favor del candidato patrocinado desde la administración pública.

Lo anterior se hace aún más claro con lo acontecido en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes llevada a cabo el 14 de junio de 2005, donde a petición del representante doctor César Laureano Negret Mosquera se reabrió el debate en torno al “artículo 38 y su parágrafo”, advirtiéndose allí:

“Palabras del honorable representante César Laureano Negret Mosquera:

Señora Presidente, la proposición es en el sentido de incluir a los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en las prohibiciones para participar activamente en la promoción de candidatos a elecciones de Presidente, Vicepresidente, Congreso, concejales y asambleas, y a promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, y también prohibirles que inauguren obras en presencia de candidatos a las mismas corporaciones, lo mismo que congelar la nómina durante los cuatro meses anteriores, salvo los cargos de carrera y vacancias definitivas, y lo mismo prohibir que autoricen el uso de inmuebles o vehículos para el servicio de campañas proselitistas, Señora Presidenta.

Palabras del honorable representante Carlos Enrique Soto Jaramillo:

Señora Presidenta, respeto y aprecio infinitamente al doctor Negret y él lo sabe, pero con el mayor respeto lo que estamos haciendo, si aprobamos este parágrafo, no es otra cosa distinta que paralizar el país durante cuatro meses en todos los 1.098 municipios y en las 33 gobernaciones de Colombia...

Palabras del honorable representante César Laureano Negret Mosquera:

Señora Presidente, en ninguna parte se busca paralizar el país, lo que se busca es que los alcaldes y gobernadores no inicien programas en presencia de candidatos a la Presidencia de la República o al Congreso de la República o a alcaldías o a la misma gobernación, que no inauguren obras en presencia de ellos, ni con voceros de los candidatos, porque si no, cuál va a ser el equilibrio...

Dirección de la sesión por la presidencia, doctora Zulema Jattin Corrales:

¿Aprueba la plenaria el artículo 38 con el parágrafo aditivo? Las constancias de votos negativos se pueden dejar en secretaría.

La Secretaría General informa, doctor Jesús Alfonso Rodríguez:

Así lo aprueba, por las mayorías exigidas en la Constitución” (13) .

De manera irrefutable surge de los antecedentes legislativos de la Ley 996 de 2005 que el inciso final de su artículo 38, cuando prohíbe modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, dentro de los cuatro meses que preceden “a las elecciones a cargos de elección popular”, no se está refiriendo a las elecciones para los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, sino que la prohibición está dirigida a las demás justas democráticas para cargos de elección popular, como son las elecciones de congresistas, gobernadores, alcaldes municipales o distritales, diputados a las asambleas departamentales, concejales distritales o municipales y miembros de juntas administradoras locales.

Una interpretación a rúbrica de la Ley 996 de 2005 permite contar con razones adicionales en apoyo de la anterior conclusión. El título II denominado “Reglamentación especial de la campaña presidencial”, contiene el capítulo VII llamado “Regulaciones especiales durante la campaña presidencial”, donde aparecen las distintas prohibiciones que deben observarse durante la campaña presidencial. En su artículo 32 se suspende, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta la segunda vuelta de presentarse, “cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público”. En el artículo 33 se dice que dentro del mismo período “queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”. En ambos casos salvo algunas excepciones que allí se citan.

Pues bien, no incurriría el legislador en la incorrección de regular dos veces una misma materia, que es lo que surgiría de adoptar la tesis de que las normas consagradas en el título III sobre “Participación en política de los servidores públicos”, aplican solamente para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, pues si se repara detenidamente en el contenido del parágrafo del artículo 38 se advertirá que allí también se consagran restricciones en torno a los poderes de contratación y de nominación que ostentan algunos servidores públicos. Por lo mismo, y en aplicación del principio del efecto útil, debe entenderse que las elecciones tratadas en el capítulo VIl del título ll no coinciden con las elecciones de que trata el título III de la Ley 996 de 2005, de modo que a las últimas debe dárseles un alcance distinto al que se vislumbra en las primeras.

Prueba de esa falta de coincidencia, además de lo que hasta el momento se ha dicho, se explica en el texto mismo de algunas de las disposiciones consagradas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías. Allí, por ejemplo, se tiene su inciso 2º en el que se lee:

“Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos” (resalta la Sala).

Ahora, si la norma anterior prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, inaugurar obras o iniciar programas de carácter social en eventos donde intervengan candidatos al “Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales”, es porque las restricciones consagradas en dicho parágrafo se han previsto para ese tipo de elecciones, de modo que cuando el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad dentro de los cuatro meses que preceden “a las elecciones a cargos de elección popular”, es porque dichas elecciones no son otras que las indicadas en este párrafo, por supuesto diferentes a las de Presidente y Vicepresidente de la República.

Si la última expresión en verdad aludiera a las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, el legislador hubiera sido tan preciso como lo fue, por ejemplo, en el capítulo VII del título II de la memorada ley, donde el período restrictivo se circunscribió “a la fecha de votación en primera vuelta, y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso” (art. 30), o donde se dijo que la prohibición de vinculación a la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, sería cuatro meses antes “a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso” (art. 32), fórmula que es reiterada en las restricciones a la contratación pública (art. 33). Sin embargo, en el parágrafo del artículo 38 el parámetro fáctico no tomó en cuenta dichos referentes sino que apropió uno acorde a lo que allí se reguló, consistente en las elecciones a cargos de elección popular, es decir las elecciones que se cumplen en una misma fecha, sin posibilidad de segunda vuelta, como son todas las que se han mencionado y que son distintas de las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República.

Las razones que hasta el momento se han dado llevan a la Sala a inferir que la expresión “elecciones a cargos de elección popular”, contenida en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no puede dársele un sentido restringido, como lo propone la parte demandada, para quien debe aplicarse únicamente a las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República, puesto que forma parte del título III de la mencionada ley, que busca regular la participación en política de los servidores públicos, en certámenes electorales para cargos de elección popular, esto es para la elección de cualquiera de las dignidades mencionadas en el artículo 260 de la Constitución Política.

Por último, la Ley 996 de 2005, que es de naturaleza estatutaria, tuvo control previo, integral y definitivo de exequibilidad, y en lo que respecta al inciso final del parágrafo de su artículo 38, su conformidad con el ordenamiento constitucional se respaldó en los siguientes razonamientos:

“b) Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. (...).

La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla (...).

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivadas de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en período de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serían admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presenta el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos.

Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible” (14) .

Habiéndose aclarado que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de senadores de la República y de representantes a la Cámara, no hay duda de que los gobernadores de departamentos están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad dentro de los cuatro meses anteriores a la elección de congresistas, restricción que de ser desacatada conduce a la nulidad de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 14.

En este orden de ideas, al haberse realizado las elecciones para Congreso de la República, período 2006-2010, el 12 de marzo de 2006, encuentra la Sala configurada la nulidad del Decreto 62 del 26 de enero de 2006, expedido por el gobernador (e) del Tolima, puesto que la doctora Nubia Yazmín Ramírez Sánchez fue nombrada en el cargo de directora administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de esa entidad territorial, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones congresales».

(Sentencia de 10 de mayo de 2007. Expediente 73001-23-31-000-2006-00419-01. Magistrada Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón).

(7) Publicada en el Diario Oficial 46.102 del 24 de noviembre de 2005.

(8) En esta oportunidad el órgano de consulta del Consejo de Estado emitió su comprensión de la norma acudiendo a los siguientes razonamientos: “En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley —incluido el de Presidente de la República—; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas solo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38. El hecho de que los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el período que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un período preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables solo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no solo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32”.

(9) Estas funciones aparecen consagradas en el artículo 38 de la Ley 270 de 1996 y corresponden a: “1. Absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional. 2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional. El proyecto se entregará al gobierno por conducto del ministro o director de departamento administrativo correspondiente, para su presentación a la consideración del Congreso. 3. Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al servicio civil, en los casos previstos por la ley. 4. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa nacional. 5. Verificar, de conformidad con el Código Electoral, si cada candidato a la Presidencia de la República reúne o no los requisitos constitucionales y expedir la correspondiente certificación. 6. Ejercer las demás funciones que le prescriban la Constitución y la ley”.

(10) La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de esta norma concluyó su perfecta armonía con la enmienda constitucional que inspiró la Ley 996 de 2005, al precisar: “Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico fijado por la Constitución Política pues esta le encomendó a la ley estatutaria que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones presidenciales, incluso en las que el Presidente decida no proponer su nombre para una reelección” (sent. C-1153/2005)

(11) Al efecto se radicaron los siguientes proyectos de ley estatutaria: (i) 352 de 2005 Cámara, (ii) 216 de 2005 Senado, (iii) 351 de 2005 Cámara, (iv) 215 de 2005 Senado, (v) 259 de 2005 Senado, y (vi) 301 de 2005 Cámara.

(12) Gaceta del Congreso 374 del 15 de junio de 2005, págs. 1 y 2.

(13) Gaceta del Congreso 503 del 8 de agosto de 2005, págs. 34 y 35.

(14) Corte Constitucional, sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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