Sentencia 2006-0045 de octubre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 2006-0045 y 2006-0056

Magistrada Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Ref.: Salvamento de voto

Demandante: Humprey Roa Sarmiento y otro

Electoral Acumulado

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil siete.

SALVAMENTO DE VOTO

Con toda consideración para con los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones de orden jurídico y doctrinario que me llevan a salvar el voto del fallo de la referencia exclusivamente en lo dispuesto y resuelto en el proceso número 3986.

El señor Fabio Ernesto Pacheco Morales presentó demanda para solicitar la nulidad de la elección del señor Luis Alejandro Perea como representante a la Cámara por el departamento de Boyacá para el período 2006 a 2010. La demanda fue presentada el día 26 de abril de 2006, un día antes de que se cumpliera el término de 20 días para la caducidad la acción.

Hechos de la primera demanda

Centrando el tema exclusivamente en la inhabilidad por gestión de negocios —que efectivamente declaró la sentencia— además de otros cargos, la demanda inicial sostuvo como hecho inhabilitante que durante los seis meses anteriores el demandado, en calidad de representante legal de Fabegán, gestionó negocios ante el SENA, Regional Boyacá, según el contenido del oficio del 27 de octubre de 2005.

El magistrado sustanciador del proceso 3986, por auto del 9 de mayo de 2006, ordenó corregir la demanda por falta de precisión del acto acusado, además ordenó acompañar copia autentica del mismo.

Hechos según la corrección de la demanda

En escrito de corrección, presentado el 22 de mayo, después de la caducidad, el demandante en los hechos y sobre la intervención en la gestión de negocios, salvo en caso del SENA, adicionó los cargos, así:

1. La intervención del demandado en los negocios de la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, ante las entidades públicas de ese departamento “ha sido copiosa, siempre con un marcado beneficio político que se vio materializado en las pasadas elecciones congresionales”. Como prueba adujo la propuesta que en su momento hiciera la federación a los municipios de Motavita y Arcabuco.

2. Reiteró el cargo original y dijo que mediante oficio del 27 de octubre de 2005 radicado el 31 de octubre siguiente, el demandado comunicó a la subdirectora del centro agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Boyacá, lo siguiente: “anexo a la presente estamos remitiendo la encuesta debidamente diligenciada en la cual la Federación de Ganaderos de Boyacá, Fabegán, plantea sus prioridades formativas para el sector pecuario en la región del Alto Chicamocha en Boyacá. Igualmente reiteramos la propuesta formulada con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento. Agradecemos nuevamente la colaboración y deferencia con nuestro gremio”.

3. Adicionó que el convenio celebrado entre Fabegán, y el municipio de Motavita el 20 de septiembre de 2005, se celebró “para el desarrollo del programa de capacitación en gestión a propietarios de pequeñas empresas ganaderas”. Y por este concepto hubo cuatro desembolsos a favor de la federación y con cargo al municipio de Motavita, para el pago de la capacitación contratada previas facturas o cuentas de cobro.

4. Adicionó también que “con el fin de simular capacidad para obligar a Fabegán, pero más con el ánimo de ocultar al verdadero artífice de la gestión y celebración del contrato”, el 18 de febrero de 2005 la junta directiva de la federación autorizó al vicepresidente de la misma para que, a partir del 1º de marzo de 2005 y en ausencia del presidente, firmara los convenios que debiera suscribir la federación. Sin embargo, el demandado continuó al frente de los intereses de esa federación y en el marco del convenio anterior, ordenó la edición de la cartilla denominada “capacitación en gestión para propietarios de pequeñas empresas ganaderas - módulo 5”, y su nombre apareció impreso en todas las cartillas que se difundieron e intervino en el acto de instalación del respectivo curso.

5. Por otra parte, agregó el cargo por inhabilidad por el manejo de recursos parafiscales como consecuencia de un contrato o subcontrato de Fabegán con Fedegán.

No obstante en la corrección de la demanda no formuló el cargo de inhabilidad por las actividades o gestiones ante el Ministerio de Agricultura que el fallo consideró y declaró como hecho inhabilitante por la gestión de negocios.

De los hechos descritos, se evidencia que el demandante en la corrección de la demanda, después del término de caducidad, propuso nuevos hechos constitutivos de inhabilidad, como la intervención en gestiones ante entidades departamentales, la realización de las cartillas para la capacitación y gestión de propietarios de pequeñas empresas ganaderas. La inhabilidad por administración de recursos parafiscales en virtud del convenio celebrado entre Fabegán y Fedegán.

I. Sobre la oportunidad y legitimidad para adicionar cargos en la corrección de la demanda, la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta corporación ha determinado que ese mecanismo procesal no le permite al demandante, después del término de caducidad, formular cargos nuevos, distintos a los propuestos en la demanda inicial.

“En efecto, en los procesos contencioso administrativos la demanda determina el marco de competencia del juez, pues no solamente limita la causapetendi sino también las razones jurídicas en que se apoya las pretensiones. Así, entonces, el carácter rogado de esta jurisdicción impone al demandante la carga de delimitar la controversia jurídica que debe resolver el juez, lo cual debe hacerla demanda. Es claro que dentro de la oportunidad para corregir la demanda aquel sí puede presentar argumentos, razones o pruebas nuevas en apoyo a los cargos inicialmente formulados que sirvan para reforzarlos, pero no puede presentar cargos de nulidad distintos a los propuestos en la demanda, salvo que se propongan dentro del término de caducidad que la ley otorga para el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral-veinte días contados a partir del siguiente a aquel en que se notifique el acto por medio del cual se declara la elección o se expida el nombramiento de cuya nulidad se trata (CCA, art. 136, num. 12, modificado por el art. 44, L. 446/98)” (1) .

Como el escrito de corrección se presentó el 22 de mayo de 2006, cuando se encontraba vencido el término de caducidad en referencia, se debió hacer el estudio orientado a establecer si, en los términos del artículo 230 del Código Contencioso Administrativo, y de la jurisprudencia transcrita se podía o no en la sentencia estudiar los cargos adicionados en la corrección de la demanda.

II. Cambio de jurisprudencia sobre el concepto jurídico de intervención en la gestión de negocios

El artículo 179, ordinal 3º de la Constitución Política establecen que no podrán ser congresistas “(...) Quien haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas”, que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso y la Sección Quinta han definido como la gestión de negocios tendientes a obtener lucro en el sentido de ganancia económica, para lo cual no es necesario que se celebre el negocio; gestión que puede realizarse en forma directa o por interpuesta persona. Salvo cuando la gestión del negocio ante la entidad se hace en igualdad de condiciones como cualquier ciudadano o asociado, tales como la solicitud de servicios de educación en universidad pública, compra de mercancías con renta directa al público, etc.

En esta oportunidad, el fallo de cual disiento, le da un alcance jurídico y fáctico, a mi juicio inusitado, cuando al trascribir jurisprudencia del Consejo de Estado parte de la intervención en gestión de negocios para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro o también “hacer las diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”. Sin embargo, comienza a distinguir y a diferenciar que la inhabilidad puede ser la realización del logro de un negocio o bien el logro de un deseo cualquiera ante entidades públicas y que no necesariamente “... estén atadas a una pretensión de tipo contractual lucrativo, porque el propósito a lograrse con gestión bien puede corresponder a una finalidad cualquiera”. Concreta que para efecto del equilibrio en la contienda política y de igualdad de oportunidades entre quienes compiten por una elección, esta inhabilidad pretende “Prevenir que quien siendo candidato al Congreso la República y de manera simultánea se desempeñe laboralmente en el manejo de asunto y de temas que impliquen participar o tomar pare en (sic) actuaciones ante entidades públicas en la realización de cualquier diligencia ya en nombre propio, ya en nombre de la persona jurídica que representa, puede valerse de tal situación para obtener prevalentemente sobre los demás candidatos la concreción o materialización del asunto de interés que tramite ante dichas entidades oficiales”.

Luego acude a las definiciones del diccionario y las distintas acepciones de intervención, gestión y negocio para concluir, en principio, que la prohibición de gestionar negocios no se restringe al lucro en sentido de ganancia o beneficio patrimonial porque puede consistir también en el logro de otra clase de interés o de beneficio incluso de naturaleza extrapatrimonial.

Al final, sobre el concepto de esta inhabilidad, concluye para definirla diciendo que “consiste entonces en la participación (tomar parte) o realización por el candidato ante entidades públicas, de diligencias tendientes a obtener para sí o para un tercero un propósito con o sin carácter lucrativo. Significa ello que el interés también puede ser en principio, de carácter extrapatrimonial que puede consistir, meter otras modalidades, en el provecho o la ventaja que puede representarle tomar parte en diligencias y en trámites ante organismos, en tanto le posibilitan propiciarse una imagen preponderante ante el elector”. Más adelante agrega que para configurar la inhabilidad “... no se requiere que el deseo o la intención se logren en la práctica, como consecuencia de las diligencias o de las actuaciones adelantadas” porque lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorgan al aspirante en la obtención de ventajas ante los demás candidatos. Y para finalizar agrega que es “una prohibición que se tipifica de manera objetiva puesto que se incurre en ella por la sola realización material de la actuación proscrita” y que “... no tienen cabida consideraciones tales como los móviles o las circunstancias bajo las cuales se realizó la conducta tipo”.

En este orden de ideas la jurisprudencia ha tenido sin duda un cambio absolutamente radical y contrario a todas luces al precepto del numeral tercero del artículo 179 de la Constitución porque este consagra la inhabilidad de los candidatos al Congreso que “hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas”, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Es de la mayor importancia destacar que la actividad inhabilitante está ligada de manera indisoluble a la gestión de negocios y siempre tendrá que pretender la realización de un negocio, cuyo propósito bien puede ser el lucro u otro beneficio pero siempre un negocio. Pero la sentencia desliga la actividad de gestión en pro de un negocio para limitarlo a la simple actividad de una gestión tendiente a un beneficio cualquiera sin que fuere menester “el negocio”; de suerte que entonces basta cualquier gestión ante entidades públicas, como el caso de la conversación sobre la libertad del precio ante el Ministerio de Agricultura, cuya sanción deviene de manera objetiva por el solo hecho de haber adelantado la actividad independiente de su realización o logro.

De esta manera en la práctica cualquier gestión o actividad ante entidades, en beneficio o interés en favor propio o de un tercero, basta para incurrir en inhabilidad, con las graves consecuencias de que en el evento de resultar elegido se le declare la nulidad de la elección y, aun más, pueda ser sancionado con la pérdida de la investidura de congresista y por tanto inhabilitado para siempre en su derecho a ser elegido. Lo dicho no tiene nada que ver con la norma constitucional que se invoca como fundamento porque para que ella proceda es imperativo que siempre se gestione un negocio con ánimo de lucro, hecho que debe ser plenamente demostrado en el proceso sin que baste —como se dice— la mera conducta en forma objetiva.

El criterio jurídico antes expuesto es el argumento central de mi discrepancia y salvedad de voto porque como adelante explico, con el nuevo criterio jurisprudencial, la Sección Quinta en este proceso estimó que el demandado estaba inhabilitado por considerar lo siguiente:

III. Hechos probados que según la sentencia acreditan la inhabilidad por intervención en gestión de negocios.

El fundamento de la nulidad declarada en la sentencia, con el nuevo concepto jurisprudencial de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 de C.P., tiene como apoyo la prueba de los siguientes hechos:

— Que el demandado —como es cierto— ejerció efectivamente la presidencia de la junta directiva y por ende la representación legal de Fabegán, desde el 11 de junio de 2005 hasta su renuncia el 23 junio de 2006, después de haber sido elegido representante el 12 de marzo de 2006.

— Que como representante legal de Fabegán, según los estatutos, le correspondía llevar la vocería de la federación ante las entidades oficiales, ordenar y autorizar gastos y representar extrajudicialmente a esa entidad.

— Que dentro del período inhabilitante, seis meses anteriores a la elección en desarrollo de lo anterior dirigió el 27 de octubre de 2005 a la subdirectora centro agropecuario SENA Regional Boyacá una comunicación donde le reitera la propuesta formulada con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento. Lo cual a juicio de la Sala es prueba indiscutible de la formulación de una oferta y agrega que esta manifestación “... representa la formulación, con carácter de actualización y de reiteración, de una propuesta que ya antes había presentado ante el ente oficial, dirigida al logro de una finalidad requerida por Fabegán”.

Sobre este hecho inhabilitante, que es el único vinculado a la actividad tendiente a la gestión de un negocio, es importante y definitivo destacar los siguientes aspectos fácticos y probatorios que no permiten inferir las conclusiones que con el grado de certeza aduce la sentencia:

— La relación comienza con el Oficio 3253 del 11 de octubre de 2005 dirigido por la subdirectora del centro agropecuario del SENA, Regional Boyacá, al presidente de Fabegán, haciéndole invitación a participar en la elaboración del diagnóstico de necesidades del sector, informando sobre sus requerimientos de formación, diligenciando la encuesta anexa, con el propósito de dar una respuesta oportuna y pertinente para el año 2006.

En respuesta a la subdirectora del centro agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Boyacá, mediante oficio del 27 de octubre de 2005, el demandado en calidad de presidente de la Federación de Ganaderos de Boyacá, anexa la encuesta diligenciada, en la cual Fabegán, plantea sus prioridades formativas para el sector pecuario en la región del Alto Chicamocha en Boyacá y de esta primera parte de la respuesta no es posible determinar que efectivamente se estaba concretando o gestionando un negocio, independiente de su lucro o beneficio. Solo aparece el diligenciamiento de un formulario de necesidades formativas del sector pecuario de la federación para el año siguiente. Y si se pretendiera inferir allí la aceptación de un negocio es conclusión subjetiva que rebasa los presuntos alcances del anexo de necesidades.

No obstante la mayoría de la Sección Quinta, en la segunda parte de la nota, cuando agrega: “Reiteramos la propuesta formulada con el propósito de hacer presencia interinstitucional, de manera coordinada en otras regiones del departamento”, con el nuevo y amplio criterio de esta inhabilidad, encontró plenamente probada la gestión de negocios porque estaba reformulando o reiterando una propuesta que ya antes había presentado ante el ente oficial, actuación personal y directa del candidato como vocero de Fabegán.

Pero a mi juicio, a pesar de que el señor Luis Alejandro Perea —como representante de Fabegán— manifiesta reiterar “la propuesta formulada, con el propósito de hacer presencia institucional, de manera coordinada, en otras regiones del departamento”, no es clara, deja duda y no permite sostener, con la certeza suficiente, que tal ofrecimiento implicó para el proponente la realización de diligencias para la consecución algo de lo cual pudiera derivar lucro. De la propuesta se conoce su finalidad, pero no su contenido o alcance y no permite comprobar que el demandado, efectivamente, adelantó una labor tendiente a la obtención de un negocio con una entidad pública.

El tema es discutible al punto que la ponencia anterior afirmaba que el demandado asumió una conducta inhabilitante positiva, dinámica y concreta al responder la comunicación oferta del SENA “... a la cual aportó la información que esta solicitó para efectos de conocer las prioridades de formación del gremio”. Adicionado al tema de que además se reiteraba una oferta debió ser presentada con anterioridad.

También consideró el fallo objeto de salvedad que el demandado incurrió en otras conductas constitutivas de la misma causal de inhabilidad, así:

— Dice que cuando el demandado presentó a la junta directiva de Fabegán, en sesión celebrada el 23 de septiembre de 2005, un informe de la reunión en la que participó con el Ministro de Agricultura, en la cual se discutieron temas concernientes a la libertad vigilada de precios. Para la Sala “... constituye otra prueba más que conduce a acreditar no solo la continuidad en el ejercicio de la presidencia y representación legal de organismo gremial por el demandado, durante todo el período inhabilitante, sino lo más importante, que es relevante para efectos de determinar la estructuración de la causal examinada, conduciendo a la convicción de que gestionó asuntos ante entidades oficiales, al haber llevado la vocería de la federación ante el Ministro de Agricultura”.

En primer lugar, el tema de inhabilidad por intervención de gestión de negocios ante el Ministerio de Agricultura no fue propuesto como tal en la demanda ni en la corrección de la misma. Pero además salta a la vista que allí no existe “gestión de negocio” alguno, que el precitado artículo 179 N-3 exige como condición inhabilitante. No se vislumbra ningún negocio y si se consideró como hecho inhabilitante obedece exclusivamente al radical cambio de jurisprudencia.

— Anota también el fallo que el demandado, en la época en que ya estaba inscrito como candidato al Congreso de la República y durante el período inhabilitante, actuando como representante legal de Fabegán, conjuntamente con el alcalde del municipio de Motavita (Boyacá), y el presidente de Fedegán, presentó las publicaciones de unas cartillas para capacitación de propietarios de pequeñas empresas ganaderas. Lo cual para la Sala comprueba la participación directa del demandado en la ejecución de ese objetivo y representa otra específica, directa y dinámica participación que cumplió como aspirante, en asocio con una entidad pública, y que beneficiaba su campaña al aparecer publicado su nombre en el material de capacitación divulgado.

La conducta inhabilitante en este caso se hace consistir en que el nombre del entonces candidato aparece en unas cartillas de capacitación junto con el alcalde de Motavita y el presidente de Fedegán, porque le pudo o le generó beneficios electorales —hecho que podría ser cierto— pero que por ningún motivo encuadra en la noción y causal de “gestión de negocios”; salvo que de nuevo se considere como “una actividad tendiente a la gestión o realización de deseo cualquiera ante una entidad pública”. Como tampoco serviría para demostrar que se estaba cumpliendo la ejecución de un contrato con el municipio porque tal actividad —cumplimiento de contratos— no es inhabilitante.

Por lo expuesto, considero sin lugar a dudas que el demandado no incurrió en la indebida gestión de negocios ante entidades públicas y en consecuencia las súplicas de esta demanda no podían prosperar.

Mauricio Torres Cuervo 

(1) Auto del 29 de agosto de 2006. Radicado 2006-130. Sección Quinta.

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