Sentencia 2006-00460 de diciembre 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2006-0046-01

Número Interno 18726

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil trece.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones

Provee la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria de Colombia —hoy Superintendencia Financiera—, sancionó a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. por incumplir la obligación de mantener los niveles mínimos de margen de solvencia, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 82 del EOSF.

El recurso de apelación plantea el análisis de tres problemas jurídicos a saber:

1. La violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones, de cara a la vigencia de la norma con base en la cual se profirieron los actos demandados.

2. El desconocimiento de la prohibición de non bis in idem, considerando el tipo de infracción que originó la sanción impuesta, su ocurrencia y prolongación en el tiempo.

3. La inaplicación del principio de proporcionalidad a partir de la ponderación de los factores concurrentes y necesarios para graduar la sanción, en orden a adecuarla a los hechos que la originan. En criterio de la apelante, la superintendencia debió motivar suficiente y razonadamente el parámetro con base en el cual liquidó la sanción.

Teniendo en cuenta el sustento de las glosas enumeradas, comienza la Sala por abordar las dos primeras, y solo en el caso de que alguna de ellas se decida en sentido desfavorable pasará a examinar el tercer predicado de la alzada. En ese orden, se observa:

De la violación de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones y la prohibición de non bis in idem

Conforme con el artículo 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado de Derecho. Bajo esta premisa el constituyente ordenó el sometimiento permanente del Estado al régimen jurídico derivado de las distintas fuentes normativas, reconociendo la primacía de la Carta Política frente a las demás que integran el ordenamiento jurídico colombiano (arts. 4º y 241 ibíd.).

Esa sumisión a las fuentes referidas, como expresión genuina de los estados de derecho garantes de las prerrogativas y libertades individuales, incorpora el principio de legalidad que, en estricto sentido, se expresa en la plena subordinación de los poderes públicos a la ley formal en la que se materializa la declaración de la voluntad soberana, manifestada en la forma prevista en la Constitución Política y cuyo carácter general es mandar, prohibir, permitir o castigar (C.C., art. 4º).

La sujeción principalísima a la ley se justifica en que esta proviene del órgano de representación popular a nivel nacional, fuente legítima de poder en el seno de Estados organizados como repúblicas democráticas, participativas y pluralistas.

En consonancia, los artículos 6º y 121 del texto constitucional establecen la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, bajo un régimen de responsabilidad que les impide actuar por fuera de aquellas y prohíben a las autoridades estatales en general, incluyendo todos los órganos e instituciones del Estado, ejercer funciones distintas de las establecidas en ese tipo de categorías normativas.

A su vez, los artículos 123 y 189 (num. 11) reiteran la sujeción en comento e incluyen a los reglamentos como preceptos jurídicos igualmente acatables, utilizando un orden de jerarquía que comienza con la Constitución, como fuente suprema en la que se funda el orden jurídico del Estado, continúa con la ley, como norma primordial que contiene regulaciones generales limitadas por la Constitución, y termina con las normas reglamentarias encargadas de desarrollar y ejecutar las disposiciones legales, con lo cual se reconoce a estas la connotación de fuente primaria en la producción del derecho.

En ese contexto fluye el principio de legalidad de las sanciones, inmerso en la ontología propia de las máximas “nullum crimen sine lege” y “nullum poena sine crimen sine lege”, según las cuales, no hay delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, y que el artículo 29 de la Constitución Política perfila como elemento sustancial del derecho al debido proceso, en los siguientes términos:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable...”.

Pregona pues el querer constituyente la exclusividad legislativa para el establecimiento de conductas infractoras de tipo delictivo, contravencional o correccional, y de las penas o sanciones administrativas tendientes a conjurar esas infracciones.

Esa restricción de competencia(3), con la que además se enuncia el principio de tipicidad de las sanciones en la medida en que ellas solo pueden operar respecto de supuestos clara, expresa y taxativamente descritos como tales en la ley, limita la potestad administrativa sancionatoria.

Bien anota la Corte Constitucional(4) que el principio de legalidad de las sanciones no sólo implica que las conductas sancionables estén descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, tengan fundamento legal, de modo que su definición no se delegue en ninguna autoridad administrativa, e igualmente que la sanción esté predeterminada en cuanto se requiere certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta.

En términos más precisos, el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador, a quien le corresponde crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción, salvo en el caso de que la ley no vigente al momento de ocurrir el hecho sancionado sea más favorable de aquélla regente al momento de la infracción sancionada(5); (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos(6).

Y es que la sanción administrativa, como respuesta represiva del Estado al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos generales por parte de sus destinatarios, no puede ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso, sino responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados, como consagrarse en una norma de rango legal que la determine con claridad o que permita determinarla, y ser razonable y proporcional para evitar la discrecionalidad arbitraria de la autoridad administrativa al momento de imponerla.

Lo anterior, porque las garantías superiores que rigen en materia penal se aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, de manera que nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas sustanciales preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente(7).

De igual forma, el debido proceso comprende un grupo de garantías para el destinatario de la actuación administrativa correspondiente, enunciadas como sigue en el ya citado artículo 29 de la Constitución Política:

“(...).

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Las reglas señaladas incluyen el principio de non bis in idem(8), con antecedentes remotos en instrumentos internacionales vinculantes del ordenamiento jurídico colombiano, como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966(9), y la convención americana sobre derechos humanos o “Pacto de San José” de 1969(10) y en legislaciones internas expedidas en el marco de la Constitución de 1886(11).

Frente a la apremiante necesidad de extender su exigencia a todos los ámbitos sancionadores o punitivos en orden a salvaguardar la seguridad jurídica y la justicia material, el principio se articula sobre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento a la hora de imponer sanciones. Así, desde un enfoque material o sustantivo, expresa la prohibición de pluralidad de sanciones respecto de una misma infracción y, desde una perspectiva adjetiva o procesal, la imposibilidad de tramitar un nuevo proceso para juzgar el hecho sobre el que ha recaído una sentencia ejecutoriada(12) u otra decisión que cese el procedimiento.

Bajo tal dualidad de alcance y con el fin último de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.) y especialmente del poder punitivo, el constituyente consagró la prohibición que se comenta (la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho) como un derecho fundamental de aplicación directa e inmediata(13), para asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, que un mismo asunto no obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos con identidad de sujeto, objeto y causa(14) y que el juzgador no fraccione el hecho sancionado para convertirlo en varios delitos o conductas reprobadas, generadoras de varias penas o sanciones(15).

De acuerdo con esa identidad, el juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del universo del derecho sancionador, como el contravencional, correccional, disciplinario, penal delictivo y especial ético aplicable a ciertos servidores públicos, no viola el principio non bis in ídem, dado que, como parte del debido proceso, la jurisprudencia constitucional lo ha extendido a la integridad de dichos ámbitos, considerando que hace parte de las garantías a las que tiene derecho el sindicado en sentido amplio, y que, en ese entendido, su finalidad es la de regular las condiciones en que un individuo puede ser sancionado personalmente por su conducta contraria a derecho(16).

Con ese cometido, el principio sortea que una persona no sea sometida a juicios sucesivos por los mismos hechos ante una misma jurisdicción, o que se le impongan varias sanciones en el mismo juicio, salvo que una sea accesoria de la otra. Así, la jurisprudencia ha anotado que la expresión “juzgado” comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento y no solo la final(17) (C-870-02).

En cuanto al objeto del juicio que no se puede repetir, el artículo 29 del texto constitucional apeló a la expresión “hechos”, para significar que una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas y, por lo mismo, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones, dado que un comportamiento humano puede lesionar varios intereses jurídicos que el legislador ha considerado tutelables y, por lo tanto, constituir simultáneamente diversas infracciones sancionables (C-391/2002).

La Corte ha sostenido que la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones(18), su finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable(19) o la jurisdicción que impone la sanción(20).

De la sanción impuesta en el caso concreto y su fundamento legal

La sanción que se discute en el sub lite fue impuesta por la Resolución 1021 de 2003, cuya nulidad se pretende.

El numeral segundo de la parte considerativa de dicho acto administrativo transcribe:

“Que del análisis efectuado al cierre de los meses de diciembre de 2000, enero, febrero y marzo de 2001 se estableció por parte de la sociedad antes citada(21) la transgresión a la siguiente norma:

Violación a lo establecido en el numeral 2º del artículo 82 del estatuto orgánico del sistema financiero, vigente para la época de los hechos.

(...)”.

Los hechos a los que alude el aparte subrayado corresponden, en términos del mismo acto administrativo, a los defectos detectados en los mínimos de margen de solvencia que reflejan las cifras reportadas en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2000, 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo de 2001(22).

La precisión anterior en cuanto a la identificación del hecho sancionado (defecto en el margen de solvencia de estados financieros transmitidos a Superbancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—), vista a la luz del principio de legalidad de las sanciones al que ya nos referimos en el acápite anterior de esta providencia, en concordancia con las máximas de aplicación de leyes en el tiempo, permite deducir que la normativa sancionatoria aplicable para castigar tal hecho era la vigente en los años 2000 y 2001.

El texto de la norma que la resolución demandada expresamente invoca como violada, según lo indica la transcripción de la página anterior, disponía para las anualidades señaladas:

“ART. 82.—Disposiciones relativas a los márgenes de solvencia o niveles de patrimonio adecuado.

(...).

2. Margen de solvencia y fondo de garantías de las entidades aseguradoras. En las fechas previstas para el efecto, las compañías y cooperativas de seguros deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional”.

El margen de solvencia se determinará en función del importe anual de las primas o de la carga media de siniestralidad en los tres (3) últimos ejercicios sociales; de entre ellos el importe que resulte más elevado.

La tercera parte de la cuantía mínima del margen de solvencia, fijada en la forma prevista en el artículo anterior, constituye el fondo de garantía, que no podrá ser inferior a los patrimonios técnicos mínimos a que alude el numeral siguiente del presente artículo”.

Desde la perspectiva del sector especializado en materia aseguradora, el margen de solvencia se asocia a un conjunto de recursos constituidos por patrimonio propio libre, no comprometido ni vinculado con ninguna obligación, y que en cierta medida coincide con el patrimonio neto contable mínimo que deben tener las entidades aseguradoras para garantizar sus compromisos con los asegurados y para enfrentar las situaciones de siniestralidad futura no previstas totalmente mediante el correcto cálculo y cobertura de las provisiones técnicas normales(23).

Con dicho margen se incorpora un mayor grado de garantía y solidez a las medidas que a largo plazo establecen el equilibrio técnico económico del negocio asegurador.

Se trata de una solvencia que se encuentra al margen de la general y de la exigible mediante las provisiones técnicas, que se calcula en función de las provisiones matemáticas y capitales de riesgo (tratándose de seguros de vida, y del volumen de primas y de siniestros (en áreas distintas)(24).

La cuantía mínima del margen de solvencia se encuentra legalmente establecida. Así, el numeral 2º del artículo 82 ya transcrito asocia el margen al patrimonio técnico saneado en las cuantías señaladas por el Gobierno Nacional(25), y este, a su vez, representa el patrimonio mínimo requerido para que las aseguradoras operen.

No obstante, la Sala ha precisado que el hecho de que patrimonio técnico saneado sea el que defina el monto del margen de solvencia, no significa que los dos conceptos sean iguales o puedan equipararse para efectos sancionatorios, pues el cálculo de uno y otro son diferente, y el cumplimiento del primero no implica necesariamente el del segundo(26).

Ahora bien, el numeral 2º del artículo 82 que se viene comentando, impone dos deberes respecto del margen de solvencia que establece para las entidades aseguradoras, ligado a un elemento temporal claramente distinguible en la norma: mantenerlo y acreditarlo en las fechas previstas para el efecto.

Ciertamente tales deberes constituyen un presupuesto de hecho sancionable, cuando quiera que las aseguradoras, como destinatarios de las obligaciones que describe (mantener y acreditar) las incumplan, siempre que ese incumplimiento ocurra en el marco de la circunstancia de tiempo señalada.

En el caso de autos, dicha circunstancia se hace determinable a la luz del numeral 2.1 del capítulo XIII-2 de la Circular Externa 100 de 1995, que obligaba a las aseguradoras a:

“mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, dentro de los plazos previstos para el envío de los balances trimestrales, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a la cuantía que resulte de aplicar a la totalidad de sus operaciones las normas que se establecen en el presente numeral”(27).

El plazo para el envío de los balances trimestrales es, pues, el elemento temporal que concurre para la configuración del hecho sancionable contemplado en el numeral 2º del artículo 82 del EOSF, de manera que, si se verifica que para ese lapso las aseguradoras no han mantenido ni acreditado el margen de solvencia que establece dicha norma, pueden ser destinatarias de la facultad sancionatoria correspondiente por parte de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—.

Dicha facultad se encuentra prevista en el artículo 211 ibídem, y se materializa en la imposición de una multa a la aseguradora incumplida a favor del Tesoro Nacional, por cada vez en que se presente la infracción, incluso de manera sucesiva en tanto subsista el incumplimiento, previa solicitud de explicaciones a los administradores o representantes legales de las instituciones vigiladas.

En sentencia del 1º de diciembre de 2000, Expediente 10734, la Sala tuvo oportunidad de referirse a la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria frente al incumplimiento reiterado del numeral 2º del artículo 82 del EOSF. En esa oportunidad, se precisó que la sucesividad de la que habla el referido artículo 211 refería a la imposición de sanciones en el orden cronológico en que transcurren los trimestres durante los cuales se incumpliera la obligación de mantener y acreditar el margen de solvencia requerido por la norma financiera, como se lee:

“... si bien la superintendencia podía sancionar por cada trimestre en forma independiente, respecto del cual no se cumpliera con la obligación de mantener y acreditar el margen de solvencia requerido, se entiende que es en forma “sucesiva”, esto es en el orden en que transcurran los trimestres, y mientras “subsista” el incumplimiento, es decir hacia el futuro y no retroactivamente...

No se trata entonces de desconocer las facultades controladoras o sancionatorias de la Superbancaria, sino de enmarcarlas dentro de los precisos términos de la ley, pues precisamente por tratarse de una competencia reglada, como lo argumenta el recurrente, no puede apartarse la entidad de los parámetros previstos para el ejercicio de las mismas por el legislador, criterio que corresponde al ya expuesto por la Sala en las sentencias proferidas en los procesos 5090, 5460, y 8971, a las que remite el apoderado en sus alegatos de conclusión”.

Esa tesis, reiterada en la sentencia del 4 de septiembre de 2008, Expediente 15602, para concluir que la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria —hoy Financiera de Colombia— operaba hacia el futuro y no retroactivamente, fue analizada por la Sala Especial Transitoria 4 D de esta corporación, en sede del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la mencionada entidad de vigilancia (demandada en el proceso 10734), en el siguiente sentido:

“Afirma la recurrente que la Sección Cuarta debió acoplar el primer inciso del artículo 211 del estatuto financiero con el segundo inciso para reconocer la independencia de las infracciones y que la orden de sancionar cada incumplimiento debe cumplirse sin importar si los incumplimientos son sucesivos. Así, las sanciones no requieren producirse en el orden en que sucedieron las infracciones.

(...).

Segundo. En relación con la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria (art. 211, ibíd.), se observa que ésta puede imponer una multa por cada vez que se cerciore de que la entidad sometida a su vigilancia violó una norma a la cual debe ajustarse; y prescribe que tales multas pueden ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma.

En cuanto al término sucesivo, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa:

“Sucesivo, va. (del lat. Succesivus) adj. Dícese de lo que sucede o se sigue a otra cosa.

Sucesivamente.(de sucesivo.) adv. m., sucediendo o siguiéndose una persona o cosa a otra.

O sea que si sucesivo es lo que sigue en el tiempo al momento en que se está; cerciorada la superintendencia de que la aseguradora incumplió la obligación de mantener el margen de solvencia requerido en un determinado trimestre, le impone una multa y no obstante el incumplimiento se mantiene a futuro, la superintendencia puede imponer otra multa y otra por cada uno de los trimestres hasta cuando cese el incumplimiento.

Impuesta una multa a la aseguradora por el cuarto trimestre de 1996, en el evento de que el hecho sancionado persistiera, la Superintendencia Bancaria podía imponerle multas sucesivas hasta cuando hubiere lugar, es decir, del primer trimestre de 1997 en adelante. No como ocurrió en autos, que la superintendencia sancionó a la aseguradora por incumplir sus obligaciones legales en el cuarto trimestre de 1996 y, posteriormente sancionó al segundo y tercero del mismo año, en contravía de los términos legales.

Así, habiéndose concluido la interrelación de los conceptos por los cuales se impusieron sanciones a la aseguradora, los cuales resultan de un mismo hecho, aplicando la simple lógica jurídica y un orden cronológico, la administración debió verificar, en su oportunidad y en primer término el trimestre con corte a 31 de junio de 1996 y establecido el defecto en el margen de solvencia y en fondo de garantía, imponer la sanción correspondiente y vigilar si el defecto se corregía o no.

En conclusión, no es que se desconozca la facultad sancionadora de la Superintendencia Bancaria sino que ella debe ser ejercida con observancia de la reglamentación de la misma.

Conforme con lo anterior, no se requiere abundar en razonamientos adicionales para concluir que el recurso extraordinario de súplica sometido a estudio, no tiene vocación de prosperidad”.

Es de anotar que, a la luz del artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, los balances integran el grupo de estados financieros básicos con los que se suministra información contable recopilada, clasificada y resumida, a quienes no tienen acceso a los registros del ente económico.

De acuerdo con los artículos 21 y 26 ibídem, los estados financieros básicos pueden ser de propósito general, cuando se preparan al cierre de un período con el fin de satisfacer el interés común en evaluar su capacidad para generar flujos favorables de fondos. Igualmente, pueden ser de propósito especial, cuando se preparan durante el transcurso de un período distinto, para satisfacer necesidades específicas de los administradores del ente económico o de las autoridades que lo controlan; en tal caso se presentan como estados intermedios.

Los estados intermedios, junto con los estados financieros de fin de ejercicio, comparativos y consolidados, conforman el grupo que la legislación financiera exige a sus entidades vigiladas y controladas.

A los primeros la Circular 100 de 1995 atribuyó la misma finalidad prevista en la regulación contable del citado Decreto 2649, señalando además que deben ser confiables y oportunos y que al prepararlos deben observarse los mismos principios para elaborar estados financieros al cierre de ejercicio.

Sobre su presentación, el numeral 1º del capítulo VIII ibídem dispuso que las entidades vigiladas debían transmitirlos dentro del término establecido para cada tipo de entidad, advirtiendo que si la fecha límite para ello coincidía con un día no hábil, el plazo de transmisión finalizaba el día siguiente.

Para las entidades aseguradoras, el numeral 1.3 previó la transmisión trimestral según la codificación establecida en el plan único de cuentas para el sector asegurador, con fechas dependientes del corte de los respectivos balances a marzo 31, junio 30 y septiembre 30.

Así, los balances trimestrales de los que habla la Circular 100 de 1995 vigente para la época de los hechos, corresponden a un tipo de balance intermedio que, tratándose del primer trimestre de 2001, conformado por los meses de enero, febrero y marzo y cuya fecha de corte es el día 31 del último de dichos meses, tenían como fechas de transmisión el 1º de mayo (Cap. VIII, num. 1.3).

De igual forma, el capítulo IX (num. 1º) de la circular regulaba la presentación de estados financieros de fin de ejercicio(28) para las entidades vigiladas, con fecha de transmisión el día 20 del mes siguiente a la fecha del corte respectivo o, en todo caso, con por lo menos 30 días comunes de antelación a la fecha de celebración de la asamblea o junta de socios en que tuvieren que considerarse(29).

Desde la perspectiva normativa y jurisprudencial que se viene ilustrando, la sanción que imponen los actos demandados con fundamento en el numeral 2º del artículo 82 del EOSF, respecto de cada uno de los meses de diciembre de 2000, enero, febrero y marzo de 2001, queda desprovista de validez, en cuanto se aparta del tipo sancionatorio que allí se establece.

Lo anterior, porque, de acuerdo con la interpretación sistemática que se realizó, dicho tipo se configuraba por cada trimestre vencido en el que la aseguradora incumpliera las obligaciones de mantener y acreditar el margen de solvencia establecido legalmente.

La sanción mensual fue introducida por el artículo 18 de la Ley 795 de 2003, mediante la adición del numeral 4º al artículo 83 del mismo estatuto orgánico, norma que surtió efectos a partir de su promulgación(30) (por publicación en D.O. 45064, ene. 15/2003) y, en consecuencia, no regía para el momento en que la demandante incumplió el deber consagrado en el numeral 2º del artículo 82 vigente para esa época.

Por lo tanto, en virtud del principio de legalidad de las sanciones, el incumplimiento señalado constituye una infracción sancionable en los términos del artículo 211 del EOSF, antes de ser reformado por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, es decir, por trimestre vencido y en forma sucesiva en tanto subsistiera la infracción.

Aplicar la sanción con el alcance que la referida ley innovó, es decir, respecto de los defectos patrimoniales que se presentan mensualmente en el margen de solvencia de las aseguradoras, implica una forma de aplicación legal retroactiva abiertamente contrapuesta al propósito del principio mencionado que esta Sala prohíja.

Por lo demás, los actos acusados no invocan un fundamento legal distinto al aquí analizado, del que pudiera desprenderse la indubitable facultad de aplicar sanciones mensuales para castigar el incumplimiento del deber establecido en el numeral 2º del artículo 82 del EOSF vigente para el año 2001, ni la defensa de la demandada plantea algún argumento en tal sentido.

Los razonamientos expuestos son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados que, por lo mismo, habrán de anularse, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia.

Comoquiera que tal decisión reviste de plena invalidez a la sanción discutida e implica su levantamiento, el hecho de que la demandante la hubiera asumido conforme lo demuestran los recibos visibles en los folios 289 a 281 de este cuaderno, surte efectos devolutivos, para así restaurar el orden jurídico con la situación jurídica anterior a la imposición de la multa.

En tales condiciones y como propio del restablecimiento del derecho connatural a la nulidad que esta sentencia dispondrá, se ordenará la devolución de la suma pagada por la actora, debidamente actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, pues la sanción discutida se impuso con base en una interpretación ajena a la norma que la fundamentó y que se encontraba vigente para el momento de tipificarse el hecho sancionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Compañía de Seguros La Previsora S.A. contra la Superintendencia Bancaria de Colombia —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—.

En su lugar, se dispone:

ANÚLANSE las resoluciones 1021 del 24 de septiembre de 2003 y 105 del 14 de diciembre de 2005, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria de Colombia impuso sendas sanciones pecuniarias a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., por defectos en los márgenes de solvencia que reportó para los meses de diciembre de 2000 y enero, febrero y marzo de 2001.

A título de restablecimiento del derecho, se declara que la Compañía de Seguros La Previsora S.A. no adeuda suma alguna por las sanciones mencionadas.

En consecuencia, devuélvase el valor que pagó La Previsora S.A. por la sanción anulada(31), debidamente actualizado con base en el índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) La Sentencia C-1161 de 2000 advirtió que el principio de legalidad en el ámbito administrativo implica el principio de reserva de ley.

(4) C-1161 de 2000.

(5) C-922 de 2001.

(6) C-475 de 2004.

(7) Al respecto, sentencias C-386 de 1996, C-564 de 2000 y C-475 de 2004.

(8) Nombre con el que se identifica en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericanas.

(9) Sus principios procesales señalan que nadie pude ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país (arts. 14, 7º).

(10) Entre las garantías judiciales que contempla se encuentra el derecho a que el inculpado absuelto por una sentencia en firme no pueda ser sometido a juicio por los mismos hechos (arts. 8º, 4º).

(11) CPP de 1971, arts. 30 y 115, Código Penal de 1980, art. 9º, Código Penal Militar, art. 9º, CPP de 1987, art. 17, entre otros.

(12) En este punto deben tenerse en cuenta los casos excepcionales de los recursos extraordinarios cuya decisión surte efectos de cosa juzgada material.

(13) T-002 y 406 de 1992 y C-244 de 1996.

(14) Según la Sentencia C-244 de 1996, la identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole, la identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal, exigiéndose la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza, y la identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

(15) C-521 de 2009.

(16) C-310 de 1997, C-554 de 2001, C-088 y 870 de 2002.

(17) El nuevo Código Único Disciplinario dice al respecto que “el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta” Ley 734 de 2002, artículo 11.

(18) Al respecto, sentencias T-413 de 1992 (sobre la norma confrontada con el comportamiento sancionable), C-427 de 1994 (sobre la finalidad), C-259 de 1995 (sobre la jurisdicción que impone la sanción), C-037 de 1996 (sobre la naturaleza jurídica), C-620 de 2001 (sobre el bien jurídico tutelado).

(19) (sic).

(20) (sic).

(21) Se refiere a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

(22) A 31 de diciembre de 2000: patrimonio técnico de $ 22.220.000.000 y margen de solvencia de $ 28.025.000.000, reflejando un defecto de $ 5.805.000.000.

A 31 de enero de 2001: patrimonio técnico de $ 24.521.000.000 y margen de solvencia de $ 26.256.000.000, reflejando un defecto de $ 1.735.000.000.

A 28 de febrero de 2001: patrimonio técnico de $ 23.176.000.000 y margen de solvencia de $ 25.567.000.000, reflejando un defecto de $ 3.391.000.000.

A 31 de marzo de 2000: patrimonio técnico de $ 25.437.000.000 y margen de solvencia de $ 26.686.000.000, reflejando un defecto de $ 1.249.000.000.

(23) http://www.mapfre.com/wdiccionario/terminos/vertermino.shtml?m/margen-de-solvencia.htm

(24) Ibídem.

(25) Según el Decreto 206 de 1999 (art. 2º) los montos mínimos de patrimonio técnico saneado que las compañías y las cooperativas de seguros generales debían acreditar y/o mantener para los ramos de seguros no podía ser inferior a $ 3.454.000.000 para Automóviles, incendio, terremoto, lucro cesante y cualquier otro; $ 2.411.000.000 para Automóviles, incendio, terremoto y lucro cesante; $ 1.716.000.000 para Automóviles; $ 695.000.000 para Incendio, terremoto y lucro cesante; $ 1.042.000.000 para diferentes a automóviles, incendio, terremoto y lucro cesante; $ 747.000.000.00 para las compañías y cooperativas de seguros generales que se encuentren autorizadas para explotar o pretendan explotar alguno de los ramos de seguros de personas, en adición a los montos señalados para los demás ramos autorizados; $1.359.000.000.00 para las compañías y cooperativas de seguros generales que se encuentren autorizadas para explotar el ramo de seguro del crédito, en adición a los montos señalados para los demás ramos autorizados; $ 1.592.000.000.00 para las compañías y cooperativas de seguros de vida, y los siguientes para operar los ramos de la Ley 100 de 1993: $ 590.000.000 para previsionales de invalidez y sobrevivencia, $ 1.772.000.000 para pensiones con excepción de planes alternativos y $ 1.182.000.000 para riesgos profesionales.

(26) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 2008, Exp. 15602, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(27) El numeral 2.1.1 de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 lo establece en iguales términos.

(28) “El cierre de ejercicio de las compañías de seguros debe efectuarse con la misma periodicidad del cierre de los estados financieros de la entidad vigilada que los administre, salvo que contractualmente se haya pactado un período de corte menor.”

(29) Todos los documentos deben remitirse y radicarse con por lo menos 30 días comunes de antelación a la fecha de celebración de la asamblea o junta de socios, indicando la fecha de corte o período al cual corresponde. Ese término común para transmisión y entrega de anexos y reportes, comienza a correr desde cuando se recibe toda la documentación debidamente diligenciada, una vez confrontada con la lista de chequeo definida por la Superintendencia Bancaria y se interrumpe cuando por la revisión de los estados financieros y la documentación remitida se requieren explicaciones y/o ajustes que a juicio de dicha superintendencia la entidad deba realizar (num. 2º, Cap. IX).

(30) CRPM, art. 52.

(31) Según consignación hecha a la cuenta 01012027, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional, con cheque 0003019.