Sentencia 2006-00496/36967 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 660012331000200600496 01 (36.967)

Actor: Margarita Arbeláez Álzate y otros

Demandado: Empresa de Energía de Pereira y otro

Asunto: acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., catorce de julio del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria - prueba trasladada - copia simple - prueba trasladada - diligencia de indagatoria; 2. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación; 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, 3.1. Daño especial; 3.2. Riesgo Excepcional; 3.3. Falla en el servicio; 4. Servicio público de electricidad - Ley 143 de 1994; 5. Régimen de imputación derivado de la prestación del servicio de energía eléctrica; 6. caso concreto; 7. Liquidación de perjuicios; 8. sucesión procesal.

1.1. Valoración probatoria.

2. Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta corporación considera procedente su valoración siguiendo la jurisprudencia de unificación de la sección tercera(24).

3. Ahora bien, la Sala observa que a lo largo del proceso han obrado documentos en copia simple, sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y quien además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

4. Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(25).

5. Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

6. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(26).

7. Asimismo con relación a la valoración de las diligencias de indagatoria rendida, la Sala procederá a valorar las diligencias de indagatoria que obra en el plenario, en conjunto con el restante material probatorio y a la luz de la sana crítica, siguiendo la jurisprudencia de esta corporación(27).

8. Adicionalmente, sobre las pruebas trasladadas y las diligencias de indagatoria, la Sala observa que las versiones y declaraciones rendidas por Diego Martínez Jiménez, Diego León Álzate(28) y Jorge Alberto Vargas Mejía(29), dentro del proceso penal adelantado para investigar las circunstancias en que resultó muerto Manuel Alexander Moncada, fueron ratificadas dentro del proceso contencioso administrativo de reparación directa, ante el Tribunal de Risaralda.

2. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación(30). 

9. En primer lugar advierte la Sala, que la parte demandante y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, los cuales tenían que ver con la responsabilidad de los entes demandados, por lo que en esta instancia, según lo planteado los recursos y la jurisprudencia vigente, la Sala se centrará en realizar una valoración del material probatorio a fin determinar la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP y del municipio de Pereira en la realización del daño antijurídico, cuya concreción no se discute y la condena impuesta en su contra por concepto de perjuicios morales. Lo anterior en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala plena de la sección tercera en la Sentencia de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060)(31).

10. Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(32) de la sentencia como el principio dispositivo(33)(34),

11. En este sentido la Sala plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera(35).

12. Ahora bien, en el caso concreto, el numeral primero de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, resolvió: “1. Declarar probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las consideraciones expuestas”.

13. Sin embargo, el recurso de apelación presentado por la parte actora solicita que se revoquen los numerales 2 a 6 de la sentencia apelada, es decir que el numeral primero antes citado, no fue objeto de apelación por la parte actora, ni tampoco lo fue por el Ministerio Público que guardó silencio frente a los argumentos y la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

14. En razón a lo anterior, la Sala no se pronunciará sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación, de manera que su declaración se encuentra en firme.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

15. Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

16. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

17. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(36).

18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto siguiendo la jurisprudencia de unificación de la sección tercera(37).

19. El modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación(38).

20. Es por esto que frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional), corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(39), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

21. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un criterio de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

22. Sobre los fundamentos de imputación previstos por la jurisprudencia, se distinguen dos de tipo objetivo y uno subjetivo. Así, se encuentra el daño especial como un fundamento que permite encuadrar la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos con base en los siguientes elementos: (i) la determinación de las cargas públicas imponibles a los administrados; (ii) sobre la las que se produce una ruptura en el equilibrio de las mismas analizadas las situaciones imponibles a los ciudadanos; (iii) que desencadena una anormalidad que provoca el mencionado daño antijurídico; (iv) de una actividad que la administración pública despliega legal, lícita y legítimamente; y, cuya (v) atribución jurídica y el deber de reparación opera por razón del principio de solidaridad(40).

23. Asimismo, el riesgo excepcional es uno de los fundamentos de atribución de responsabilidad que se sustenta en la creación, incremento o modificación del riesgo, o de la definición de actividades que siendo riesgosas pueden concretar la producción de un daño antijurídico, de manera que demostrado el mismo queda en cabeza de la administración pública establecer la ocurrencia de alguna de las eximentes de responsabilidad(41), encuadrándose jurisprudencialmente en asuntos relacionados con el uso de armas de dotación oficial, conducción de vehículos o accidentes de tránsito, actividades en las que está involucrado el servicio de energía, entre otras.

24. Ahora bien, por tratarse de un régimen objetivo, el elemento falla del servicio no entra en juego, porque se está ante una situación que por su naturaleza excepcional y la potencialidad que representa, desborda el comportamiento diligente de la administración, de modo que el factor de imputación es la concreción del peligro propio de la actividad riesgosa(42).

25. En este orden de ideas, debe quedar claro que para la configuración del “riesgo excepcional” como criterio de imputación se requiere que el riesgo o peligro cuya concreción desencadena un daño antijurídico, corresponda a un riesgo o peligro natural y especifico de la actividad de la cual se desprende, de manera que en ella no intervenga una omisión u actuación negligente de la administración que aumente lo riesgos propios de la actividad, so pena de hallarnos frente a una falla en la prestación del servicio.

26. Por último, con relación a la falla en el servicio, éste es el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración puede concretarse en (i) el incumplimiento de las funciones públicas, (ii) la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de las actividades, funciones y servicios que presta y realiza la administración pública, (iii) la omisión en el cumplimiento de las actividades, funciones y servicios a los que está llamada la administración pública a realizar [producto del modelo de Estado social y democrático de derecho], (iv) la inactividad constituida por (a) la existencia de un deber legal de actuar, (b) la omisión material de la actividad jurídica esperada y esperable de la administración pública, (d) de una actividad que es material y razonablemente posible. En la tendencia actual la falla en el servicio se funda en la imputación objetiva derivada del incumplimiento de mandatos normativos convencionales, constitucionales y legales.

27. En consecuencia, la parte que demanda la responsabilidad estatal tiene la carga de demostrar dicha falta y, por el contrario, corresponde a la administración acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, o que se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia.

28. Finalmente, sobre la relevancia que tiene la declaración de la falla en el servicio, debe destacarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(43) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Servicio público de energía eléctrica - Ley 143 de 1994. 

29. El servicio público de energía eléctrica se encuentra comprendido por todas aquellas actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, las cuales se hallan destinadas a satisfacer las necesidades colectivas primordiales en forma permanente(44) y está regulado por la Ley 143 de 1994(45).

30. Dentro de las actividades del servicio público de energía eléctrica, se encuentran las del servicio público domiciliario de energía y de alumbrado, las cuales a su vez se encuentran reguladas por la Ley 142 de 1994(46), la Resolución CREG 055 de 1994 [que regula la actividad de generación de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional], la Resolución CREG 056 de 1994 [con la que se adoptaron las disposiciones generales sobre el servicio público de energía eléctrica], el Decreto 2424 de 2006(47), respectivamente, entre otras.

31. Ahora bien, de conformidad con la Ley 143 de 1994 las actividades anteriormente mencionadas constituyen servicios públicos de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública(48); y se rigen por los principios(49) de eficiencia(50), calidad(51), continuidad(52), adaptabilidad(53), neutralidad(54), solidaridad(55) y equidad(56).

32. Por otro lado, en cuanto a la prestación del servicio público de energía eléctrica al Estado le corresponde asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes; asegurar la adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de las actividades del sector; alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, que garantice la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio; y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, II y III y lo de menores ingresos del área rural para atender sus necesidades básicas de electricidad, para lo cual contará con los recursos generados por la contribución nacional y los destinados en el presupuesto del orden nacional para el cumplimiento de tal fin(57).

33. Asimismo, el Estado tiene como objetivos principales: abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente, mediante los niveles de calidad y seguridad establecidos(58).

34. En la prestación del servicio de energía eléctrica le corresponde al Estado promover la libre competencia en las actividades del sector, impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado; regular aquellas situaciones en que, por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos, teniendo en cuenta los mandatos constitucionales de los artículos 333 y 334.

35. Entonces, si bien las actividades del sector se encuentran a cargo del Estado, en ella pueden participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos los cuales gozan de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia(59), de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional y el artículo 3º de la Ley 143 de 1994.

36. Sin embargo, la actividad de comercialización(60) según el artículo 3º de la Resolución CREG 054 de 28 de diciembre de 1994 y 5 de la Resolución CREG 156 de 17 de noviembre de 2011 puede ser prestada por “las empresas de servicios públicos, o los otros agentes económicos a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994”; así como por las “empresas de servicios públicos constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994” [las que “podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha más la actividad de comercialización, a excepción de Interconexión Eléctrica S.A. que, de acuerdo con artículo 32 de la Ley 143 de 1994, no podrá participar en dicha actividad”]; como también la pueden prestar las “empresas que se constituyan a partir de la vigencia de la Ley 143 de 1994” [las que “podrán realizar, simultáneamente, actividades de generación o de distribución, y de comercialización; pero no las de transmisión y comercialización”].

37. La normatividad en cita establece que cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes para que en su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector, estos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales a su vez se regularán de acuerdo con lo previsto en la Ley 143 de 1994, en el derecho privado y las disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos(61).

38. Por último, es preciso señalar que el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan el servicio público de energía eléctrica, se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(62).

5. Régimen de imputación derivado de la prestación del servicio público de energía eléctrica. 

38(sic). Sobre la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados a particulares como consecuencia de la actividad de generación, distribución, transmisión y comercialización de la energía eléctrica, la corporación ha considerado que es en sí misma una actividad que somete a los ciudadanos, por regla general, a un riesgo excepcional y que, por lo tanto, podría ser generadora de aquellos y exigirse la indemnización de los respectivos perjuicios, de cuya declaración sólo se libera la administración si logra demostrar la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho o culpa exclusiva de la víctima.

39. De acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, los criterios a tener en cuenta para la imputación del daño antijurídico con ocasión de una actividad que demande la conducción de energía eléctrica son los siguientes: (i) que se trate de una actividad de conducción de energía eléctrica; (ii) a la que es aplicable un régimen de responsabilidad objetiva(63); (iii) producto de la creación, incremento o modificación de un riesgo por la entidad que explota la actividad(64), en el entendido que “las actividades necesarias para el desarrollo de esa prestación, por su propia naturaleza peligrosa, son creadoras de riesgos, precisamente por la contingencia al daño”(65), o porque es dueña de las redes [guarda material de la actividad o estructura(66)] y prestadora del servicio de energía(67); (iv) de la que sólo exonerarse demostrando alguna de las causales eximentes(68) [fuerza mayor, hecho del tercero(69), hecho o culpa exclusiva de la víctima —v.gr., por tendido y uso de redes clandestinas(70)—]; (v) sin embargo, puede encuadrarse la atribución jurídica en el fundamento de la falla en el servicio debiéndose demostrar que se incumplieron, omitieron o cumplieron defectuosamente las normas técnicas exigidas para la prevención del daño(71), siempre dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad(72); (vi) para el análisis de la falla es importante comprender que el Estado por medio del Ministerio de Minas y Energía “cumple funciones reglamentarias generales y vela por el cumplimiento de las disposiciones en lo que atañe al sistema eléctrico nacional; competencias entendidas desde el ámbito de la generalidad y como desarrollo de una función marco”, en tanto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene funciones de inspección, control y vigilancia de las entidades prestadoras de los servicios públicos(73); y, (vii) dentro del encuadramiento de la falla en el servicio se puede tener en cuenta que las “normas de seguridad de redes eléctricas, así como las referidas a las distancias mínimas, pretenden aminorar el riesgo inherente que implica la prestación del servicio de energía. Por esa razón, la ubicación inadecuada de las redes genera un riesgo mayor e inminente para las personas, quienes pueden entrar en contacto directo con las redes y los conductores, exponiendo innecesariamente su vida”, de manera que se puede atribuir la falla cuando se sitúan redes de conducción de energía “a una distancia menor de la permitida por la reglamentación existente para esos casos”(74), o cuando no se les da el mantenimiento debido(75), o cuando no se garantiza la seguridad con relación a las redes que se encuentran en lugares abiertos(76).

6. Caso concreto.

40. En el caso de autos, con el correspondiente registro civil de defunción(77), dentro del plenario se encuentra probado que Manuel Alexander Moncada Arbeláez falleció el día 3 de junio de 2004, y según se observa en el protocolo de necropsia elaborado el mismo día, la manera de la muerte fue: accidental; causa de la muerte: electrocución por alto voltaje; y mecanismo de la muerte: fibrilación ventricular(78).

41. Con lo anterior, la Sala considera acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión al derecho a la vida de Manuel Alexander Moncada Arbeláez, de donde se derivan los perjuicios cuya indemnización persiguen los demandantes, que tendrá lugar en el evento en que dicho daño resulte fáctica y jurídicamente imputable a las entidades demandadas, ya sea bajo el criterio del riesgo excepcional, o mediante la acreditación de una falla en la prestación del servicio.

42. Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la Sala encuentra acreditado que Manuel Alexander Moncada Arbeláez resultó electrocutado cuando laboraba en la comisión de topografía que tomaba medidas en unos terrenos para el diseño de la canalización de aguas servidas de Pereira(79).

43. Estos trabajos se efectuaron en ejecución del contrato 043 de 14 de abril de 2004(80), suscrito ente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, y el ingeniero Diego León Álzate Ospina, quien con relación al objeto contractual aclaró que se trataba de elaborar el “diseño de varios kilómetros de alcantarillado, se requería hacer un levantamiento planimétrico y aritmético de una franja preseleccionada por donde se localizarían los ejes de dichas conducciones, yo firmé un contrato de prestación de servicios con el señor Jorge Vargas para realizar esta actividad en específico, la cual tendría como pago la cantidad de longitud levantada topográficamente y el personal que el topógrafo Jorge Vargas emplearía en esa labor serían de su cuenta (…)”(81).

44. Así las cosas, también se encuentra acreditado que para la ejecución del contrato, el ingeniero Diego León Osorio subcontrató con el topógrafo Jorge Alberto Vargas, quien a su vez empleó dentro del equipo de trabajo a Manuel Alexander Moncada para la realización de labores de rocería.

45. Al respecto, el topógrafo Jorge Alberto Vargas afirmó que “él [Manuel Alexander Moncada] tenía que estar rozando y utilizar un machete”(82), sin embargo, luego de dos días de utilizar el machete la víctima presentó ampollas en las manos, “Manuel Alexander tenía las manos peladas de tanto voliar (sic) machete entonces los cadeneros ese día le dijeron a él que descansara, que ellos hacían la labor de él, es decir rozando”(83) y a Manuel Alexander le dejaron cargar la mira.

46. En otras palabras, el mismo topógrafo informó: “Manuel Alexander el día del accidente tenía tan ampolladas sus manos que los cadeneros al verlo así le dijeron que descanzara (sic) del machete que ellos le colaboraban con esa labor y él por pena y con el ánimo de ir aprendiendo las labores de topografía les dijo que él les colaboraba portando la mira, para lo cual no necesitaba ninguna capacitación”(84).

47. De modo que, para el momento del accidente la víctima cargaba la mira, esto es, una herramienta de trabajo de medición topográfica “que sirve para medir los desniveles de la superficie terrestre”(85), que “es un tubo cuadrado, de aluminio que puede llegar a medir cinco metros de altura, el cual viene graduado por centímetros”(86). En otra versión se aclaró que la mira “es un rectángulo de aluminio en forma de vara, el rectángulo tendrá una dimensión de cinco [metros] por dos centímetros”(87)

48. Entonces, está probado que el día y momento del accidente (3 de junio de 2004) Manuel Alexander Moncada trabajaba en la comisión de topografía, junto con el auxiliar de topografía Diego Martínez Jiménez y con Rubén Darío Restrepo Trujillo, “determinando la topografía del sector, para que el ingeniero Diego León Álzate pudiera proyectar una tubería que iba a ir subterránea en dicho lugar”(88).

49. Al respecto, el auxiliar de topografía - Diego Martínez Jiménez, quien laboraba con la víctima en el momento del accidente, en declaración rendida el 18 de junio de 2004(89) manifestó que “él [Manuel Alexander Moncada] ese día estaba trabajando con la mira, su función era mover la mira a donde yo le indicara para tomar los desniveles del terreno”(90).

50. Con relación a la forma como sucedió la electrocución de la víctima, el auxiliar de topografía señaló que “en el momento del accidente yo [Diego Martínez Jiménez] estaba parado en eje, en la occisa 950, saco una normal con mis brazos, y le digo a ALEX párela en ese punto osea (sic) la mira, ALEX estaba mirándome a mí y va de espaldas, pero desafortunadamente allí las cuerdas estaban muy bajitas como él va de espaldas, (…) entonces él retrocede con la mira y cuando está en el punto le digo que la pare ahí, él lo hace y en ese momento veo que él queda como pegado, yo en ningún momento veo que la mira haya pegado con las cuerdas, al parecer paso muy cerca a ellas y chupó o subccionó (sic) la electricidad, yo lo que observo es a ALEX pegado de la mira y temblaba (…)”(91)

51. En el mismo sentido Rubén Darío Restrepo Trujillo, quien también formaba parte de la comisión de topografía y laboraba con la víctima en el momento de los hechos, en declaración rendida el 11 de junio de 2004 manifestó que “como ALEX tenía las manos tan ampolladas por las trochas que había abierto, como todos somos encargados de las herramientas y como todos ellos quieren aprender, el uno le dice al otro chino cómo se lee esto y cómo se hace, y así se trabaja como para ellos aprender y dejar de ser trocheros, entonces ese día como él tenía ampolladas las manos, para descansar de las trochas, él cogió la mira y la paró para hacer la sección respectiva, y sucedió el hecho (…) DIEGO está concentrado leyendo cuando escuchamos como un corto de electricidad, volteo a mirar, veo a Diego Martínez quien grita y este se queda mirando a ALEX e inmediatamente volteo yo a mirar a ALEX, y lo veo pegado de la mira quieto, y después lo veo como a los quince segundos más o menos, caer al suelo, las cuerdas estaban muy cerca al suelo y cerca de la mira que tenía él, pero no puedo decir que las haya tocado, pudo haber sido que emanó (imán) la electricidad y llegó a la mira que traía él, cuando él cae lo hace hacia atrás, inmediatamente Diego se acerca a él para prestarle los primeros auxilios, yo salgo para la carretera a ver si consigo en qué llevarlo al Hospital, el daba la apariencia de estar vivo todavía, no me paraba ningún carro, hasta que gracias a Dios pasó un carro de la policía el cual si me paró y le expliqué lo que había pasado, llamaron las ambulancias y como a los 5 o 10 minutos llegaron dos, y cuando fue a donde él ya había fallecido”(92).

52. Vistos los testimonios que anteceden, queda claro que al despegarse de la mira Manuel Alexander Moncada todavía se encontraba con vida, pero para cuando llegó la ambulancia ya había fallecido, por lo que se procedió por parte de la Fiscalía a efectuar el correspondiente levantamiento del cadáver, quien luego de practicar las diligencias previas decidió inhibirse de abrir la instrucción por la muerte de Manuel Alexander Moncada, porque se estableció que el fallecimiento fue accidental(93).

53. Dado lo anterior, debe preverse que el auxiliar de topografía atribuyó la causa del accidente a la ubicación de las cuerdas de alta tensión - “Para mi concepto como lo dije antes, todo el accidente fue culpa de las cuerdas que estaban muy bajas, a una altura que según mi experiencia por lo que me ha tocado vivir en mi trabajo, no es la altura adecuada”.

54. Y, a su turno, el ingeniero Diego León Álzate, en declaración rendida el 15 de septiembre de 2005(94), informó que el día del accidente y al día siguiente, en compañía de un ingeniero eléctrico y un grupo de electricistas, procedió a tomar las medidas de los cables de distribución y transmisión de energía del sector y encontró que en varios sitios la altura era de 6.8 metros pero en el sitio específico del accidente la altura fue de 4.76 metros, “los cuales son inferiores a 6.10 metros que debería ser la altura mínima de seguridad, metros más atrás la altura aún era menor de 3.75 metros, por allí tenían que pasar los señores que estaban midiendo, es probable que la altura original de los cables estuviera bien y la razón de la pérdida de altura corresponde a una acumulación de materiales los cuales por presencia de vegetación sobre los mismos indicaban de llevar varios meses en el sitio, situación que es anómala dado que una empresa de servicios debe velar por las condiciones de seguridad aplicando los procedimientos rutinarios de operación y mantenimiento y de prevención”.

55. Asimismo, el ingeniero allegó las fotografías de los lugares de medición en las que se registran las cuerdas de alta tensión, que según su ubicación reportaron una altura de 6.80 metros, 4.76 metros, 4.31 metros y 3.75 metros(95).

56. El trabajo de medición de las líneas fue avalado por el ingeniero eléctrico Edier Sady Moreno López y el técnico electricista Augusto de Jesús Rendón Álzate, quienes además de las fotografías antes mencionadas, certificaron que tomadas las medidas en el lugar del accidente se constató que:

“ALTURA DE LINEA LATERAL - TIERRA (hacia el motel): 4.31 metros.

A una distancia de 6.80 metros del apoyo en la misma dirección de la línea eléctrica, se tomó la siguiente medida:

ALTURA EN LINEA LATERAL - TIERRA (hacia el motel): 4.76 metros.

El área de las mediciones y sus alrededores fue invadida por el depósito de tierra y escombros que por sus características de presencia de vegetación, indica que este movimiento de tierra, fue realizado hace varios meses, el cual disminuyó la altura de la red eléctrica en análisis, respecto a la superficie original de la vía, quedando las medidas aquí consignadas”(96).

57. Es de anotar que el ingeniero eléctrico ratificó su informe y al respecto reiteró que las cuerdas de electricidad no se encontraban a la altura reglamentaria “estaban por debajo de lo mínimo permisible”, y aunque señaló que tuvo conocimiento de la muerte de una persona en ese lugar, no conoció al occiso ni a su familia(97).

58. En el mismo sentido, el topógrafo Jorge Alberto Vargas Mejía señaló “quiero que quede bien claro que el señor Manuel Alexander murió electrocutado, por culpa de una red eléctrica que no estaba instalada a la atura reglamentaria. (…) Desafortunadamente la persona que portaba la mira en ese momento era el señor Manuel Alexander, pero pudo haberle sucedido a cualquiera de las otras personas que se encontraban ejecutando la labor”(98).

59. En ampliación a su declaración, el topógrafo manifestó “el accidente igual le hubiese podido ocurrir a cualquiera de los cadeneros que se encontraban realizando las mediciones e inclusive a mí mismo (…) ya que las cuerdas estaban instaladas por debajo de la altura que exige la norma (…) Reitero que el tendido de las líneas de alta tensión que causaron la muerte de Alexander se encontraban (sic) por debajo de la altura que establece la empresa de energía, la cual es la propietaria y la única responsable de dicho tendido de líneas (…)”(99).

60. Ahora bien, dada la prueba testimonial, la Sala prevé que dicha prueba se halla corroborada con la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004(100) (RETIE 2004), por medio de la cual se expide el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas, donde se estipula en el artículo 13 que “frente al riesgo eléctrico la técnica más efectiva de prevención, siempre será guardar una distancia respecto a las partes energizantes, puesto que el aire es un excelente aislante, en este apartado se fijan las distancias mínimas que deben guardarse entre líneas eléctricas y elementos físicos existentes a lo largo de su trazado (carreteras, edificios, arboles, etc.) con el objeto de evitar contactos accidentales (…) Todas las distancias de seguridad deberán ser medidas de superficie a superficie y todos los espacios deberán ser medidos de centro a centro. Para la medición de distancias de seguridad, los accesorios metálicos normalmente energizados serán considerados como parte de los conductores de línea. Las bases metálicas de los terminales del cable y los dispositivos similares deberán ser considerados como parte de la estructura de soporte”. Aquí consta que las distancias sobre carreteras, calles, callejones, zonas peatonales y áreas sujetas a tráfico peatonal y vehicular, para una tensión nominal entre 230/220 es de 6.8 metros.

61. De manera que el dicho de los testigos, ingenieros y electricistas, según el cual las cuerdas de alta tensión estaban instaladas por debajo de la altura reglamentaria, coincide con la norma señalada, y adicionalmente con el hecho de que días después al insuceso la Empresa de Energía de Pereira (demandada) haya elevado la altura de instalación de las cuerdas donde resultó electrocutado Manuel Alexander Moncada Arbeláez.

62. Así lo informaron el topógrafo Jorge Alberto Vargas(101) y el ingeniero Diego León Álzate(102), quienes advirtieron que unos días después del accidente, la Empresa de Energía de Pereira corrigió la altura de las cuerdas de alta tensión donde había resultado electrocutado Manuel Alexander Moncada.

63. Lo anterior igualmente concuerda con los resultados de la diligencia de Inspección judicial llevada a cabo el 30 de enero de 2008, donde se tomó la declaración del ingeniero Cesar González Villegas, quien informó “soy ingeniero electricista y actualmente laboro en la Empresa de Energía de Pereira (codemandada) en el cargo de jefe de la división de transmisión y distribución, desde el 4 de febrero de 2002 [esto es para la fecha de los hechos]” y con relación a las redes de alta tensión en que resultó electrocutado Manuel Alexander Moncada, manifestó que días después a los hechos la empresa de energía encontró que el poste al cual se agarraban las cuerdas se encontraba peligrando, por lo que se procedió a la instalación de un nuevo poste y con ello las cuerdas quedaron a una mayor altura(103), como lo respalda con el correspondiente registro fotográfico(104).

64. Así las cosas, aunque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios certificó que durante los años 2003 a 2005 la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP cumplió con las metas de calidad establecidas, por lo cual no fue necesario efectuar ningún seguimiento especial(105), la Sala encuentra probada la falla en el servicio en cabeza de la entidad demandada, por imputación objetiva, esto es, por violación de los imperativos normativos, por el indebido, insuficiente y tardío mantenimiento que le dio a las redes y cables de distribución y transmisión de energía según lo reglamentado en la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004 [RETIE], de manera que la existencia de los mismos a unas alturas inferiores a las legal y técnicamente exigibles, sin que haya sido advertido, atendido y gestionado oportunamente por la entidad demandada y provocado la concretación del daño antijurídico que le es imputable al, esto es la muerte la por electrocución de Manuel Alexander Moncada Arbeláez.

65. De manera que la Sala no apoya la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, que no sólo se limitó a considerar la teoría del riesgo excepcional para los casos de electrocución y no declaró la falla en la prestación del servicio que aquí ha quedado demostrada, sino que consideró configurados los eximentes de responsabilidad hecho exclusivo y determinante de la víctima y del tercero, con fundamento en que “la misma víctima y su empleador decidieron que aquel [Manuel Alexander Moncada] se lanzara a aventurar en una actividad que comportaba un riesgo, de lo cual tenían perfecto conocimiento, como que el topógrafo y el auxiliar de topografía le advirtieron al señor Moncada sobre el peligro de contacto “con las cuerdas de alta tensión”; y aun habiendo conciencia de los riesgos que corría el señor Moncada y de su ignorancia y completa inexperiencia en la actividad encomendada, éste se expuso imprudentemente al mismo, sin ninguna medida de seguridad y, por el contrario, portando un instrumento que lo acercaba al peligro de contacto que efectivamente se concretó”.

66. De modo que la falla en el servicio se concretó por la indebida, insuficiente e tardío mantenimiento que se hizo consistir en que las redes y cables de distribución y transmisión de energía instaladas en el lugar de los hechos no estaba a la altura legal y técnicamente exigibles por el artículo 13 del RETIE, independientemente de quien cargara la mira, la energía succionó el aparato y con él a quien lo portaba, de forma que la advertencia dada por el auxiliar de topografía y por “Rubén Darío” a la víctima sobre tener cuidado con las cuerdas de alta tensión, tampoco surtía ningún efecto, pues ni siquiera quedó acreditado que Manuel Alexander hubiera tocado las cuerdas con la mira, por lo que el hecho o culpa exclusiva de la víctima no es determinante para no atribuir jurídicamente la falla en el servicio a la entidad demandada.

67. Entonces, no existe un elemento suficiente que permita establecer el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, y lo propio ocurre frente al hecho del tercero - empleador, pues aunque se dijo que la víctima no portaba un equipamiento especial para el desarrollo de los trabajos, la Sala concuerda con que la labor proyectada debía realizarse sobre el terreno y, en principio, se suponía que en ella no intervinieran con las cuerdas de electricidad, lo cual habría sido posible si las líneas de alta tensión cumplieran con la altura reglamentaria(106), y cuyo mantenimiento no fue operado debida, completa y oportunamente por la entidad demandada, que según el artículo 4º de la Ley 143 de 1994 implica que el Estado, o los particulares cuando están prestando el servicio público de energía deben cumplir con el mandato de mantenimiento y operación de sus instalaciones, preservándose la integridad de las personas, bienes, medio ambiente y demás objetos que puedan verse afectados en su seguridad.

68. Al respecto debe preverse que los reglamentos no son caprichosos, sino que ellos obedecen a los estudios y pruebas técnicas que sobre la materia adelantan los expertos, por lo cual requieren de su cumplimiento para garantizar la seguridad de los habitantes y la calidad del servicio, en los términos de la Ley 142 de 1994, la Ley 143 de 1994 y la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004 [RETIE].

69. En consecuencia, la Sala encuentra que el daño antijurídico, esto es, la muerte de Manuel Alexander Moncada Arbeláez, es imputable a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, a título de falla en el servicio, por cuanto las redes o cables de distribución y transmisión de energía que dieron lugar a la electrocución no cumplían con la altura reglamentariamente exigida, toda vez que este hecho deja ver la falta de mantenimiento de la Empresa a las redes de energía, el desconocimiento de la Resolución 180398 de 7 de abril de 2004 (RETIE 2004), y de los criterios de prestación del servicio dispuestos en la Ley 143 de 1994, que le impone la obligación de asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente, mediante los niveles de calidad y seguridad del servicio.

70. En consecuencia, se procederá al reconocimiento y liquidación de perjuicios.

7. Liquidación de perjuicios.

71. Sea del caso recordar que la demanda peticionó el reconocimiento de perjuicios morales - a favor de Margarita Arbeláez Álzate (madre) y Analia Álzate de Arbeláez (abuela), en la suma equivalente a 100 S.M.L.M.V.; y 80 S.M.L.M.V., respecto de los demás demandantes.

72. Asimismo, por concepto de perjuicios materiales Margarita Arbeláez Álzate (madre) solicitó a título de lucro cesante el reconocimiento de las pérdidas económicas que sufrió como consecuencia del cierre definitivo de una tienda de su propiedad; y a título de daño emergente solicitó el reconocimiento de los gastos que sufragó por el entierro de su hijo.

7.1. Perjuicios inmateriales. Perjuicios morales. 

73. En sentencias del 28 de agosto de 2014, la Sala plena de la sección tercera unificó su jurisprudencia en cuanto al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, en donde dijo que el concepto del perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo(107).

74. Para la reparación del daño moral, en caso de muerte(108), se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

11
 

75. Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

76. Ahora bien, en el sub judice la Sala encuentra que comparecen al proceso Margarita Arbeláez Álzate, en calidad de madre, la cual se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima Manuel Alexander Moncada Arbeláez(109), y la ubica en el primer nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 100 S.M.L.M.V.

77. Analia Álzate de Arbeláez, quien comparece al proceso en calidad de abuela de la víctima, la cual se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima Manuel Alexander Moncada Arbeláez(110) y de su progenitora Margarita Arbeláez Álzate(111), y la ubica en el segundo nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 50 S.M.L.M.V.

78. Juan Carlos Arbeláez Álzate(112), Luis Arturo Arbeláez Álzate(113), Miguel Ángel Arbeláez(114) Álzate, María Elvira Arbeláez Álzate(115) y María Inés Arbeláez Álzate(116) quienes comparecen al proceso en calidad de tíos de la víctima, lo cual se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima Manuel Alexander Moncada Arbeláez(117), de su progenitora Margarita Arbeláez Álzate(118) y de cada uno de ellos, y los ubica en el tercer nivel de cercanía afectiva al que corresponde una indemnización de 25 S.M.L.M.V., en donde adicionalmente se requiere la prueba de la relación afectiva.

79. Con relación a la prueba de la relación afectiva, la Sala encuentra los testimonios de María Irma Ortiz(119), Melba Aurora Ramírez(120) y Julio Cesar Herrera Herrera(121), quienes señalaron que Manuel Alexander Moncada vivía con su mamá Margarita Arbeláez, que era hijo único, pero junto con la familia de Margarita eran muy unidos, sus tíos los visitaban constantemente y cuando falleció Manuel Alexander todos se vieron muy afectados.

80. Dado lo anterior, la Sala reconocerá los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales:

DemandanteReconocimiento
Margarita Arbeláez Álzate100 S.M.L.M.V.
Analia Álzate de Arbeláez50 S.M.L.M.V.
Juan Carlos Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
Luis Arturo Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
Miguel Ángel Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
María Elvira Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.

7.2. Perjuicios materiales. Daño Emergente – gastos fúnebres.

81. El daño emergente como perjuicio material contemplado en el ordenamiento civil mediante los artículos 1613(122) y 1614, este último, definiéndolo como aquél perjuicio o pérdida que proviene de un incumplimiento, en este caso de la concreción de un daño antijurídico, conceptualmente se encuentra compuesto por el capital perdido o desaparecido definitivamente como consecuencia del hecho dañoso, o por la disminución específica, real y cierta del patrimonio, representada en los gastos que las víctimas o sus familiares tuvieron que hacer con ocasión del evento dañino, en el valor de reposición del bien o del interés destruido o averiado, o en la pérdida del aumento patrimonial originada en el hecho que ocasionó el mismo, pero en todo caso significa que algo salió del patrimonio de la víctima o de sus familiares con ocasión de los hechos y debe retornar a él, bien en especie o en su equivalente para que las cosas vuelvan a ser como eran antes de producirse el daño.

82. Dicho daño puede ser consolidado y futuro según sea el momento de su causación. Así, cuando el daño emergente se origina dentro del término comprendido entre la ocurrencia del hecho dañino y el pronunciamiento judicial, éste quedará consolidado con la liquidación que en la sentencia se haga. En tanto que el daño emergente futuro es la erogación que el juez prevé en la sentencia, para que se concrete con posterioridad. Como límite al reconocimiento del daño emergente futuro se establece que en caso de fallecer la víctima antes de la expectativa de vida probable fijada en las tablas de mortalidad, no podrá abarcarse períodos diferentes a la vida constatada de la víctima.

83. En el caso de autos la actora solicita el reconocimiento del gasto en que incurrió para sufragar las honras fúnebres de su hijo, frente a lo cual la Sala encuentra que obra dentro del plenario el pago que por concepto del servicio funerario para Manuel Alexander Moncada efectuó Margarita Arbeláez Álzate a la Funeraria la Ofrenda por valor de $ 1.580.000 según consta en la correspondiente factura de fecha 11 de junio de 2004(123), cuantía que será actualizada conforme a la fórmula acogida por la jurisprudencia.

2
 

84. Así las cosas, la Sala reconocerá a Margarita Arbeláez Álzate, por concepto de daño emergente, la suma de $ 2.740.057,86.

7.3 Lucro cesante.

85. Entiéndase por lucro cesante, como la (i) pérdida o disminución de un beneficio, una ganancia, un provecho económico o la utilidad que deja de producirse con ocasión de la realización de una actividad laboral, productiva, comercial o mercantil, artística, o de la explotación de un bien, predio o actividad económica; (ii) la pérdida de rentabilidad, interés, ganancia o provecho dejada de reportarse de un capital [que da lugar a reconocer el interés legal del 6% anual sobre el capital o el monto del daño emergente, que se cuantifica desde la fecha en la que se haga el pago efectivo], de un bien [mueble o inmueble]; (iii) de la ayuda económica que se dispensaba por la víctima [a padres, esposa, cónyuge o compañera estable, hijos y hermanos]; (iv) la pérdida de aumento patrimonial, que ya habría ingresado lo que lo haría con certeza suficiente en el futuro; (v) lo que se deja de percibir de la ejecución de un contrato de prestación de servicio; y, (vi) la existencia de la obligación legal alimentaria que permite inferir el perjuicio que debe indemnizarse.

86. El contenido del lucro cesante, tanto consolidado o debido, como futuro o anticipado, debe fundarse en la aplicación por el juez administrativo del principio de equidad(124) [para determinar la proporción y valoración del perjuicio(125)] y del respeto al derecho a la reparación integral. Por lo que para la prueba del lucro cesante, en sus dos modalidades, son admisibles todos medios probatorios, incluso el indiciario(126).

87. En el sub judice la demandante hace consistir el lucro cesante en las pérdidas económicas que sufrió con el cierre definitivo de una tienda de su propiedad, cierre que bajo su dicho se produjo como consecuencia de la muerte de su único hijo Manuel Alexander Moncada.

88. Al respecto, los Testigos María Irma Ortiz(127), Melba Aurora Ramírez(128) y Julio Cesar Herrera Herrera(129), manifestaron que Manuel Alexander Moncada y su progenitora Margarita Arbeláez, tenían una casa tienda, donde residían. Manuel Alexander Moncada, ayudaba económicamente a su mamá, ya fuera trabajando en la tienda o en diferentes trabajitos independientes y que luego de la muerte de su hijo Margarita Arbeláez se vio obligada al cierre definitivo de la tienda.

89. Como lo que se pretende que se indemnice son las pérdidas arrojadas por el cierre definitivo de propiedad de la víctima Manuel Alexander Moncada por valor de $ 106.517.376, la Sala considera que examinados los testimonios anteriores y revisado en conjunto el acervo probatorio no encuentra demostrado este rubro en el que se hace consistir el lucro cesante, ya que no se tiene prueba suficiente y determinante del tipo de tienda o actividad que desarrollaba, ni la titularidad del establecimiento de comercio en cabeza de la víctima, elementos iniciales que son necesarios para poder establecer la certeza, carácter personal y directo del perjuicio reclamado, por lo que habrá que negar el lucro cesante reclamado en la demanda.

90. Debe precisarse que en la demanda el lucro cesante peticionado a favor de Margarita Arbeláez se relaciona con la pérdida de provecho o de beneficio que dejo de percibir la víctima con la actividad comercial que no fue demostrada, y con la que le dispensaba la ayuda económica a su madre, ya que no fue reclamado la pérdida de remuneración, provecho o beneficio que la víctima percibía de su actividad laboral, productiva o económica, razón complementaria por la que la Sala no reconocerá el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante reclamado.

8. La sucesión procesal.

91. Mediante Escrito de fecha 9 de abril de 2008, el apoderado de la parte demandante solicitó la sucesión procesal de los derechos que correspondan a Analia Álzate de Arbeláez, quien falleció el 26 de agosto de 2007(130).

92. En materia de sucesión procesal, el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil - norma vigente para la época de los hechos, dispone:

“ART. 60.—Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.

El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable.

Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente”. (Subrayado fuera de texto)

93. Así las cosas, la Sala a procederá reconocer como sucesores procesales a los demás demandantes, teniendo en cuenta el registro civil de defunción allegado al plenario, donde consta que Analia Álzate de Arbeláez falleció el 26 de agosto de 2007(131).

94. En mérito de lo expuesto la subsección C de la sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República, y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala de decisión, el 21 de noviembre de 2008 y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP por los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de Manuel Alexander Moncada Arbeláez ocurrida el 3 de junio de 2004.

2. CONDENAR a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

DemandanteValor indemnizatorio
Margarita Arbeláez Álzate100 S.M.L.M.V.
Analia Álzate de Arbeláez50 S.M.L.M.V.
Juan Carlos Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
Luis Arturo Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
Miguel Ángel Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.
María Elvira Arbeláez Álzate25 S.M.L.M.V.

3. CONDENAR a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP a pagar a Margarita Arbeláez Álzate la suma de $ 2.740.057,86, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. RECONOCER a los demás demandantes como sucesores procesales de Analia Álzate de Arbeláez.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Sin condena en costas.

8. EJECUTORIADA esta providencia DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

24 Consejo de Estado, sección tercera en Sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022.

25 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884. “La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso”.

26 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12789; de 9 de junio de 2010, Exp. 18078.

27 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 36.170. “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios (…) “En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. “En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)”. Puede verse: Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencias del 13 de abril de 2016, Exp. 40111; subsección A, de 8 de noviembre de 2016, Exp. 44697.

28 Fls. 96-99 del c. 2.

29 Fls. 79-84 del c. 2.

30 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 27 de febrero de 2015. Exp. 27.183.

31 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2010, Exp. 16306. Al respecto es preciso resaltar que “para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”, razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

32 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

33 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

34 Consejo de Estado, sección tercera, Sala plena, Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

35 Consejo de Estado, sección tercera, Sala plena, Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060. “Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” [art. 357, inc. final, C. de P. C.] (…) Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

37 Consejo de Estado, sección tercera, unificación, Sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21.515. Consejo de Estado, sección tercera, unificación, Sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 24.392.

38 Consejo de Estado, sección tercera, unificación, Sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21.515. Consejo de Estado, sección tercera, unificación, Sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 24.392. “El uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

39 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1989, Exp. 1397.

40 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16079. Sobre la cual ha dicho la corporación que el Estado debe responder a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando su obrar lícito, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa en determinado administrado un daño especial, anormal, considerable y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón a la naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.

41 Sin embargo, por cuanto los regímenes de imputación objetiva no conllevan la valoración de la falla en el servicio, debe preverse que ante su aplicación la administración no se exonera con la acreditación de la diligencia y cuidado en la prestación del servicio, sino que para eximirse de responsabilidad, la entidad demandada deberá acreditar la configuración de una causa extraña a la actividad del Estado, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero.

42 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14.063.

43 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p.174.

44 Ley 443 de 1994, artículo 5º.

45 Ley 143 de 1994, “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se concede unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energía”.

46 Ley 142 de 1994, ley de servicios públicos domiciliarios.

47 Decreto 2424 de 2006, Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.

48 Ibid.

49 Ley 143 de 1994, artículo 6º.

50 El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico.

51 En virtud del principio de calidad, el servicio prestado debe cumplir con los requisitos técnicos que se establezcan para él.

52 El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.

53 El principio de adaptabilidad conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo.

54 El principio de neutralidad exige dentro de las mismas condiciones, un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.

55 Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.

56 Por el principio de equidad el Estado propenderá por alcanzar una cobertura equilibrada y adecuada en los servicios de energía en las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población.

57 Ley 143 de 1994, artículo 3º.

58 Ley 143 de 1994, artículo 4º.

59 Ley 143 de 1994, artículo 7º.

60 Comisión de Regulación de la Energía y el Gas, Resolución 054 de 28 de diciembre de 1994; Resolución 156 de 17 de noviembre de 2011, artículo 3º. “Actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales, conforme a lo señalado en el artículo 1º de la Resolución CREG 024 de 1994”.

61 Ley 143 de 1994, artículo 10.

62 Ley 143 de 1994, artículo 9º.

63 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 21 de octubre de 1999, Exp. 11815; de 21 de septiembre de 2000, Exp. 13138; de 5 de diciembre de 2006, Exp. 15846; subsección A, Sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18940; subsección A, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 19067.

64 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 21 de septiembre de 2000, Exp. 13138; de 22 de abril de 2009, Exp. 16694; de 28 de abril de 2010, Exp. 18925; subsección B, Sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 24451; subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 24992; subsección B, Sentencia de 29 de julio de 2013, Exp. 27436; subsección A, Sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 27949; subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 35982. “Teniendo en cuenta el carácter riesgoso de la producción, conducción y mantenimiento de la energía eléctrica, la jurisprudencia ha establecido que quien desarrolla la mencionada actividad y se beneficia de la misma debe asumir todos los riesgos que se deriven de esta”; subsección B, Sentencia de 11 de mayo de 2017, Exp. 39901.

65 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 21 de octubre de 1999, Exp. 11815; de 26 de abril de 2001, Exp. 12917; subsección A, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 19067. “En ese contexto, para la Sala se impone revocar la providencia apelada, por cuanto –se insiste–, la conducción de energía constituye una actividad que por sí misma es peligrosa y, por consiguiente, cualquier tipo de daño que se produzca a partir de la misma debe ser indemnizado con base en la teoría del riesgo excepcional”; subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20733.

66 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 28 de abril de 2010, Exp. 18925; de 23 de junio de 2010, Exp. 19572. “Ahora bien, en relación con la conducción de energía eléctrica, ésta ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia como una actividad peligrosa, de la cual, además se ha dicho que cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta”; subsección A, Sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18940. “En conclusión, en el caso concreto el deber de reparación se radica en cabeza de la entidad demandada y, consecuencialmente, en la llamada en garantía, en la medida en que el daño se produjo a causa de la concreción del riesgo que implica la generación y el transporte de energía”; subsección B, Sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 24451; subsección A, Sentencia de 10 de febrero de 2016, Exp. 33715.

67 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 2 de febrero de 1984, Exp. 2744; de 22 de agosto de 1989; de 22 de febrero de 1990; de 4 de mayo de 1998, Exp. 10820; de 19 de abril de 2001, Exp. 12920; de 15 de marzo de 2001, Exp. 11222; de 25 de julio de 2002, Exp. 14180; de 5 de diciembre de 2006, Exp. 15846; de 30 de agosto de 2007, Exp. 15635; de 19 de agosto de 2009, Exp. 17957; de 3 de febrero de 2010, Exp. 17288; de 18 de marzo de 2010, Exp. 18884.

68 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 13138; de 22 de abril de 2009, Exp. 16694.

69 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 21 de octubre de 1999, Exp. 11815; de 26 de abril de 2001, Exp. 12917.

70 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 19572.

71 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 13138.

72 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 9 de junio de 2005, Exp. 15260. “Así mismo es innegable que el análisis de la conducta de responsabilidad a título de falla se somete en su estudio, a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que se trata de definir claramente de quién y de cuál conducta se predica la omisión o la irregularidad causante del daño imputado y en algunos casos, se hace necesaria la aplicación y observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, como sucede cuando las competencias son atribuidas a los distintos niveles territoriales. En esta época, de preponderancia del Estado social de derecho y de crecimiento desmesurado del Estado, es impensable que el Gobierno Central, a partir de las competencias generales que le son atribuidas, sea el sujeto fáctico de imputación de todas las conductas anormales de quienes en realidad tienen a cargo la prestación del servicio, bajo el derrotero que los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 78 C.P.), pues este postulado, para nada absolutista, encuentra su debida interpretación cuando la misma Carta Política dispone que serán responsables quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud y la seguridad y, otorga al propio legislador la función de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367), previsiones constitucionales que son demostrativas de que la responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación de los servicios públicos domiciliarios no necesariamente siempre recae en el Estado”.

73 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 9 de junio de 2005, Exp. 15260. “no puede deducirse o predicarse responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con la sola acusación de tener en la órbita de sus competencias la inspección y vigilancia. De tal suerte que no existe responsabilidad ni de la Nación (Ministerio de Minas y Energía) ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto a las imputaciones de irregularidad o falla en la prestación del servicio de energía eléctrica porque la prestación del servicio no está asignada a ellas. Además, en el evento hipotético de que se hubiese probado, de una parte, la negligencia administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Nación (Ministerio de Minas) en las funciones de control que la primera de estas personas tiene sobre las empresas prestadoras del servicio y que la segunda persona ejerce como máximo rector y ejecutor del poder reglamentario dentro del sector eléctrico nacional, tampoco podría concluirse la responsabilidad de las mismas, porque el daño alegado sufrido por los demandantes y confirmado con las pruebas, estaría deslindado de esa irregularidad porque esas personas no serían las que produjeron en forma eficiente el daño, que fue imputado al desprendimiento de cuerdas de red particular que estaban energizadas”; subsección B, Sentencia de 11 de mayo de 2017, Exp. 39901. “[S]e tiene que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce facultades de policía administrativa, en aras de cumplir las funciones de vigilancia en relación con el suministro de los servicios públicos y de control de las personas prestadoras; para lo cual cuenta con facultades sancionatorias y de intervención estatal por la vulneración de la ley y los actos administrativos a que estos se deben sujetar. Sus medidas pueden comprender la imposición de multas, concertar planes de gestión y la toma de posesión de entidades o empresas, etc (…) [C]on sustento en las disposiciones que señalan las funciones administrativas, el Consejo de Estado ha distinguido entre las atribuciones de inspección, vigilancia y control que desarrollan las entidades supervisoras”.

74 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 13949. “El riesgo fue creado únicamente por la cercanía de las instalaciones eléctricas a la construcción; si éstas hubieran guardado la distancia reglamentaria, el hecho de levantar la varilla de hierro no implicaría riesgo alguno. Lo contrario, equivaldría a aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada entre nosotros por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”. De 30 de agosto de 2007, Exp. 15635. “Se demostró igualmente que, a la fecha de su construcción, la línea tenía una distancia al piso de 6.96 metros, que se ajustaba a los requerimientos técnicos y reglamentarios que exigen 5.5 metros. También se acreditó que esta distancia entre la línea y el piso se acortó a 4.10 metros en el lugar del insuceso y a 3.96 metros en el punto más cercano, por la acumulación de agua en la superficie, derivada al parecer, de la actividad de exploración petrolera realizada por la OXI. Con fundamento en lo anteriormente expuesto y la Sala considera probada la imputación del daño señalado a ENELAR, como sujeto que realizó la actividad peligrosa, determinante del riesgo que se concretó en la electrocución en la que perdió la vida el señor Carlos Humberto Serrano Navas. Encuentra además, que no sólo se demostró que dicha entidad fue la ejecutora de la actividad riesgosa sino también que incurrió en falla del servicio, al desatender las normas que rigen el ejercicio de la misma y que le imponían el deber de mantener una distancia mínima reglamentaria entre las líneas conducción de energía eléctrica y la superficie”.

75 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de 22 de abril de 2009, Exp. 16694; de 19 de agosto de 2009, Exp. 17957. “En este sentido, vale destacar que las empresas prestadoras del servicio de energía tienen la obligación de realizar una permanente vigilancia de las redes eléctricas que se han instalado, como quiera que se trata de una actividad considerada como peligrosa en cuanto interviene la conducción de energía eléctrica mediante cables de distribución y transmisión de energía, de manera que la entidad estatal dueña de las redes y prestadora del servicio de energía queda con la obligación de velar por el adecuado funcionamiento de este servicio”; de 3 de febrero de 2010, Exp. 17288; de 18 de marzo de 2010, Exp. 18884. “En el sub examine, la Empresa de Energía de Bogotá faltó al deber de mantenimiento periódico en cuanto no adoptó ningún correctivo para reubicar o adecuar los cables de distribución y transmisión de energía que causaron el accidente en el que falleció el señor Luís Alberto Rivera, tanto así que después de presentado el accidente la empresa demandada adoptó medidas de reacomodación de los cables; subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20733; subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, Exp. 18229; subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 35982; subsección A, Sentencia de 10 de febrero de 2016, Exp. 33715.

76 Consejo de Estado, subsección B, Sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 24451. “Si al hecho de que es posible tomar precauciones que minimicen el riesgo de electrificación de las aguas, se suma la legítima confianza que puede tener todo ciudadano de que la administración garantice la seguridad de los lugares abiertos al público, entonces se puede suponer que el señor Libardo Manuel García Velásquez pudo haber asumido que una fuente de tan fácil acceso y ubicada en un lugar de esparcimiento sería lo suficientemente segura para introducirse en ella, sin que esto comportara un inminente riesgo para su vida. Y es que, en efecto, quien construye o maneja una obra de ornato abierta al público asume el deber de garantizar su seguridad, por lo que el ciudadano corriente bien puede confiar en que el Estado cumpla con su labor y no exponga al público a riesgos innecesarios. Y es que, en efecto, si la fuente en cuestión revistiera una peligrosidad tal que permitiera presumir que sus aguas estaban electrizadas, la mera existencia de la misma en un lugar en el que transitan y se recrean libremente toda clase de personas (incluidos los incapaces y los invidentes, entre otros) constituiría, de suyo, una falla en el servicio”.

77 Fl. 4 del c. 2.

78 Fls. 12-16 del anexo 1.

79 Fl. 79 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

80 Fls. 83-94 del c. 1.

81 Fls. 68-70 del c. 2.

82 Fl. 66 rv del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

83 Fl. 67 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

84 Fl. 78 rv del c. 2.

85 Fl. 77 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

86 Fl. 78 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

87 Fl. 81 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

88 Fl. 77 del c. 2. Jorge Alberto Vargas Mejía.

89 Fls. 61-64 del c. 2.

90 Fl. 62 del c. 2. Diego Martínez Jiménez.

91 Fls. 61-64 del c. 2.

92 Fls. 20-23 del anexo 1.

93 Fls. 31-36 y 160-165 del anexo 1.

94 Fls. 68-70 del c. 2.

95 Fls. 71-76 del c. 2.

96 Fls. 85-94 del c. 2.

97 Fls. 142-151 y 154-165 del c. 2.

98 Fl. 77 del c. 2.

99 Fl. 78 del c. 2.

100 Fls. 24-33 del c. 2.

101 Fl. 80 del c. 2.

102 Fl. 97 del c. 2.

103 Fls. 173-176 del c. 2.

104 Fls. 177-182 del c. 2.

105 Fls. 113-115 del c. 2.

106 En este sentido el auxiliar de topografía Diego Martínez Jiménez sostuvo: “nosotros no usamos para ese trabajo ni cascos ni guantes, no es necesario, no existe peligro para el trabajo que realizamos, lo que sucedió fue un accidente desafortunado. La mira que llevaba ALEX tenía 5 metros de altura, para mí el accidente se debió a que en ese sector las cuerdas de la energía estaban muy bajitas, yo las veo en la ciudad como a 7 u 8 metros de altura y estas estaban demasiado bajas, ellas estaban descolgadas”. Quiero igualmente manifestar que cuando pasamos un muto (sic) antes de llegar al lugar del accidente, allí las cuerdas estaban muy altas, y a lo mejor nos confiamos de que las cuerdas estaban suficientemente altas para la labor que íbamos a hacer, y que continuaban a la misma altura como debía de ser, pero ya en el accidente pidimos (sic) percibir que las cuerdas no seguían a la misma altura observada en la sección anterior, sino como lo dijo antes se bajaron y estaban como caídas y destempladas”.

107 Consejo de Estado, sección tercera, Sala plena, unificación jurisprudencial, sentencias de 28 de agosto de 2014, Exps. 32988, 26251, 31170, 31172, 36149, 28804, 28832, 27709.

108 Consejo de Estado, sección tercera, Sala plena, unificación jurisprudencial, sentencias de 28 de agosto de 2014, Exps. 26251, 27709.

109 Fl. 3 del c. 1.

110 Fl. 3 del c. 1.

111 Fl 94ª del c. 2.

112 Fl. 15 del c. 1.

113 Fl. 13 del c. 1.

114 Fl. 16 del c. 1.

115 Fl. 14 del c. 1.

116 Fl. 12 del c. 1.

117 Fl. 3 del c. 1.

118 Fl 94ª del c. 2.

119 Fls. 102-104 del c. 2.

120 Fls. 105-106 del c. 2.

121 Fls. 107-109 del c. 2.

122 Artículo. 1613 del Código Civil. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

123 Fl. 35 del c. 2.

124 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencias de 19 de agosto de 2011, Exp. 19633; de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334.

125 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencias de 23 de mayo de 2012, Exp. 23135; de 18 de enero de 2012, Exp. 19959.

126 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencias de 18 de enero de 2012, Exp. 19920; de 19 de agosto de 2011, Exp. 19633.

127 Fls. 102-104 del c. 2.

128 Fls. 105-106 del c. 2.

129 Fls. 107-109 del c. 2.

130 Fls. 173- 174 del c. 1.

131 Fls. 173-174 del c. 1