Sentencia 2006-00588/38470 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Radicación: 27001233100020060058801 (38470)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: María Amelia Ibargüen Asprilla y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional.

Bogotá, D. C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

3.1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en proceso de doble instancia(3), seguido ante el Tribunal Administrativo del Chocó, tal como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

3.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a decretar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Ejército Nacional, por los perjuicios acaecidos como consecuencia de las heridas sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla el 24 de noviembre de 2004, en desarrollo de un enfrentamiento entre grupos al margen de la ley en el corregimiento de Bebedó, Municipio del Medio San Juan.

Superado el juicio de responsabilidad, deberá la Sala pronunciarse respecto de la indemnización por el daño sufrido, sus beneficiarios y su cuantía.

3.2.1. Juicio de responsabilidad.

La parte actora concreta el daño en las lesiones sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla el 24 de noviembre de 2004, en un enfrentamiento entre grupos al margen de la ley, porque el Estado no prestó la protección necesaria a la comunidad de Bebedó, Municipio del Medio San Juan.

Conforme lo expuesto, pasa la Sala a establecer el daño, su antijuridicidad y a determinar si el mismo le resulta imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional-Policía Nacional; porque, de ser ello así, será menester confirmar la sentencia de primera instancia.

3.2.2 Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales(4), al igual que los allegados al plenario por disposición del a quo, que constituyen tema de prueba y que acreditan los siguientes hechos:

1. El 25 de noviembre de 2004, ingresó al Hospital Departamental San Francisco de Asís la señora María Amelia Ibargüen Asprilla remitida del Centro de Salud de Andagoya, con herida por arma de fuego en muslo izquierdo, según consta en la historia clínica (fls. 131-165, cdno. 1). El 4 de diciembre de 2004, fue remitida al Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín donde se le practicó cirugía, lavados y limpiezas en la herida y sesiones de fisioterapia egresando en el mes de enero de 2005. El 15 de febrero se estableció que requería injerto óseo de fémur izquierdo razón por la que estuvo nuevamente internada entre el 2 y el 7 de marzo del mismo año. A principios de agosto de 2005, volvió a ingresar a la institución para retirar rotular, barras, tutor y tres clavos egresando el 11 del mismo mes y año. En el año 2006, fue valorada por los especialista en cirugía plástica y se le practicaron procedimientos sobre las cicatrices (fls. 22-51; 177-250 cdno.1; 251-272; 398-486 cdno. 2).

2. El 31 de marzo de 2005, la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, asistió por consulta externa la Hospital Universitario San Vicente de Paúl en la especialidad de ginecología en la que refirió como motivo de consulta “no me viene la menstruación”, al indagarle sobre la última fecha de la misma señaló el mes de septiembre de 2004. La auscultación con dopper mostró “fetocardia de 144/pm”. En la hoja de consulta, entre otros aspectos se registró:

“análisis: pcte con tx traumática de fémur por AF con osteomelitis secundaria que ha (ilegible) antibiótico múltiple (ilegible, metronidazol) analgésicos, actualmente con tutor externo en fémur y se le han realizado múltiples estudios radiográficos. Paciente en alto riesgo obstétrico, se (ilegible) para iniciar control prenatal y ecografía de detalle. Se solicita HB y HCTO, VDRL, anticuerpos, VIH, citoquímico de orina, ecografía obstétrica. (…) embarazo de alto riesgo 2359. De edad gestacional desconocida”.

3. El 29 de agosto de 2005, en el Hospital San Vicente de Paúl se le practicó un electrodiagnóstico en el que se expuso (fls. 20-21, cdno. 1):

Resumen clínico

Sufrió herida por proyectil de arma de fuego, en la cara posterior del muslo izquierdo, el 24 de noviembre de 2004. Desde entonces tiene pie caído. Además tuvo fractura de fémur, manejado con tutor externo.

Examen físico: extremidad inferior izquierda. Atrofia global de la pierna el muslo. Cicatriz de muslo lineal en la cara lateral. Hipoestesia en la pierna y anestesia en la planta. Pérdida de la flexión de la rodilla con arco de 15º.

Fuerza: cuádriceps 3/5, tibial anterior 2/5, extensor policis longus 1/5, plantiflexores 1/5

(…)

Interpretación:

En la extremidad inferior izquierda se encontraron los siguientes hallazgos: Las conducciones sensitiva del nervio sural, motora del nervio tibial posterior y motora distal del nervio fibular estaban ausentes.

La conducción proximal motora del nervio fibular al músculo tibial anterior, tiene amplitud muy disminuida.

(…)

En conclusión, el estudio es indicativo de una lesión de los dos componentes del nervio ciático, con una lesión electrofisiológicamente parcial severa del nervio fibular y electrofisiológicamente completa del nervio tibial posterior.

(…)”.

4. El 12 de julio de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Quibdó emitió informe técnico médico legal de las lesiones sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla en el que señaló (fls. 172-175, cdno. 1; 386-389, cdno. 2):

“Paciente quien entra al consultorio utilizando muletas bilaterales, presenta:

Cicatriz hipercrómica e hipertrófica mide aproximadamente 8 cm de longitud por 1.5 cm de ancho ubicada en relación con creta iliaca izquierda.

Cicatriz vertical hipercrómica e hipertrófica mide aproximadamente 24 cm de longitud por 3.5 cm de ancho ubicada en tercio medio cara anterior externa de muslo izquierdo.

Cicatriz deprimida hipercrómica mide aproximadamente 4cm de longitud por 1.5 cm de ancho ubicada en tercio medio cara anterior de muslo izquierdo.

Cicatriz monocrómica mide aproximadamente 2 cm de longitud ubicada en región posterior tercio medio de muslo izquierdo.

Cicatrices en número de tres hipercrómicas, miden aproximadamente 1,5 cm cada una ubicadas en cara anterior externa tercio distal de muslo izquierdo.

Atrofia miembro inferior izquierdo. Disminución de la fuerza, 2/5, limitación para la realización de los movimientos de rotación interna y externa, extensión completa, flexión del miembro inferior izquierdo.

(…)

No presenta otras alteraciones relacionadas con los hechos.

Conclusión: mecanismo causal: proyectil arma de fuego, incapacidad médico legal definitiva. Setenta (70) días. Secuelas médico legales: Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente; perturbación funcional del órgano, de carácter permanente; perturbación funcional del miembro de carácter permanente”.

5. Obran en el plenario, declaraciones de terceros respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, así como sobre la conformación de la familia de los actores.

El señor Carlos Antonio Martínez Murillo, residente y docente del corregimiento de Bebedó, sostuvo conocer a la señora María Amelia Ibargüen Asprilla y que el 24 de noviembre de 2004, la antes mencionada, se encontraba en dicho corregimiento. Así mismo, expuso (fls. 293-294; 295-296, cdno. 2):

“Preguntado: Sírvase decir al despacho si sabe o tiene conocimiento si en el Corregimiento de Bebedó, hubo presencia de la Policía Nacional, en caso afirmativo hasta qué fecha. Contestó: Sí tengo conocimiento que para ese año existía un puesto de policía en Bebedó y allí permaneció hasta finales de noviembre de 2004. Preguntado: Dígale a este despacho si sabe o tiene conocimiento si para el día miércoles 24 de noviembre incursionaron al Corregimiento de Bebedó grupos subversivos al margen de la ley. Contestó: Sí, al parecer tengo entendido que hicieron presencia las AUC y la guerrilla. Preguntado: Tiene usted conocimiento que tiempo permanecieron estos grupos al margen de la ley y si como resultado de sus acciones la población salió afectada. Contestó: Sí, el tiempo que estuvieron allí de cinco horas y media, en la cual (sic) dejó como resultado varios muertos y lesionados entre ellos a la señora Amelia Ibargüen Asprilla. Preguntado: Indíquenos si tiene conocimiento donde se encontraba la señora María Amelia al momento de resultar lesionada. Contestó: Se encontraba en su habitación domiciliaria. Preguntado: Indíquenos si sabe o tiene conocimiento en qué parte del cuerpo resultó lesionada la señora Ibarguen Asprilla. Contestó: Tengo entendido que fue en una de las extremidades inferiores. Preguntado: Sabe o tiene conocimiento en qué centro hospitalario fue atendida la señora María Amelia Ibargüen Asprilla. Contestó: Los primeros auxilios o atención médica en el centro hospitalario de Andagoyá cabecera municipal del Medio San Juan, posteriormente supe que fue llevada a Quibdó y después a Medellín dada la gravedad que presentaba. Preguntado: Indíquele al despacho como está compuesta la unidad familiar de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla. Contestó: Hasta donde tengo conocimiento el marido o compañero de ella es el señor Francisco Zenón Dávila Salazar, quien se desempeña en oficios varios relacionados con la construcción y de esa unión marital conozco tres hijos menores de edad cuyos nombres no recuerdo (…)”.

El señor José Luis Moreno Dávila, también residente de Bebedó, indicó, que para el día de los hechos, la familia de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, residía en dicha localidad. Asimismo, señaló (fls. 297-298; 299-300, cdno. 1):

“Preguntado: Diga al despacho como es cierto sí o no que el día 24 de noviembre de 2004, hubo un enfrentamiento armado en la localidad de Bebedó entre los grupos al margen de la ley, conocidos como guerrilleros y paramilitares, hechos ocurridos al día siguiente de haber abandonado la población los miembros de la Policía Nacional, que por espacio de dos (2) meses permanecieron allí. Contestó: Si es cierto, después de que la Policía salió hubo un enfrentamiento entre los grupos que me han mencionado. Preguntado: Dígale al despacho como es cierto sí o no que a raíz de los nombrados sucesos resultaron gravemente heridos María Amelia Ibargüen Asprilla, cuando se hallaba refugiada en la casa de su suegra o madre de su marido, Francisco Zenón Dávila Salazar, herida que le produjo invalidez de sus miembros inferiores. Contestó: Sí, ella fue herida en la pierna y camina con mucha dificultad. Preguntado: Indique como es cierto sí o no, que antes de llegar la Policía a la población de Bebedó, inicialmente permanecieron en el mismo lugar miembros del Ejército Nacional. Contestó: Antes si había habido (sic) Ejército allí. Preguntado: Diga cómo es cierto sí o no que aun estando la Policía Nacional en Bebedó, era de conocimiento público que los grupos al margen de la ley tenían cercado o estaban alrededor de dicha población, siendo la Policía y el Ejército la única protección con la cual contaba esa comunidad para su defensa. Contestó: Eso si no lo sé. Preguntado: Manifieste como es cierto sí o no que ante la sorpresiva información de la salida de la Policía Nacional de la población de Bebedó, muchos de los miembros de la comunidad les pidieron que no los abandonaran y que por el contrario continuaran con el apoyo y colaboración que les venían prestando. Contestó: No es seguro eso, cuando sucedió eso yo estaba en el monte, estaba rosando en la finca que queda en el silvestre, a la tarde cuando salí la Policía no estaba más. Preguntado: Indique cómo es cierto sí o no, que en las horas de la mañana del día siguiente al que se fueron los miembros de la Policía Nacional, comenzaron (sic) a llegar uno de los grupos enfrentados, lo cual causó miedo en la población, resolviendo los establecimientos educativos existentes en Bebedó, regresar a sus casas a los estudiantes, previniéndolos para que no salieran de las mismas. Contestó: Yo estaba estudiando en el Colegio Manuel Encarnación Rivas Lobon, nos mandaron para las casas y que tratáramos de no andar en las calles y no nos dijeron el motivo (…). Preguntado: Indique al despacho cómo está conformado el grupo familiar de María Amelia Ibargüen Asprilla. Contestó: Antes del suceso, sé que tenía dos hijos YJ que es hijo de mi hermano Francisco Senón (sic) Dávila Salazar, ella tiene otro que no es hijo de mi hermano, no sé quién es el papá y tampoco sé el nombre de la hija. Cuando sucedió el caso, ella estaba en embarazo y nació otro hijo con mi hermano (…). Preguntado: Infórmele al despacho si sabe o tiene conocimiento, si la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, fue atendida en algún centro hospitalario por las heridas que presentó a raíz de los hechos narrados por usted el 24 de noviembre de 2004, en el corregimiento de Bebedó: Contestó: A ella la trasladaron primero a Andagoya, no sé si el mismo día o al día siguiente, como la herida era grave, la trasladaron a Quibdó, de allí le dieron pase a la ciudad de Medellín, el tratamiento en Medellín duró un poco de tiempo, como un año o más (…)”.

6. El 17 de agosto de 2007, el comandante del Batallón de Infantería Nº 12 Alfonso Manosalva Flórez, en respuesta a solicitud del tribunal, allegó documentación en la que consta que para el mes de noviembre de 2004 se encontraban ochocientos cuarenta y seis (846) militares de dicho batallón en operaciones en la región y que el mismo ejercía control en dieciséis municipios, entre estos el Medio San Juan (fl. 302, cdno. 2).

Igualmente, se evidencia en dichos documentos que para el año 2004, el batallón en mención, en desarrollo de la operación “espada”, realizó operaciones entre otros, en el municipio de Medio San Juan.

En el documento de misión táctica 5, monarca a la orden de operaciones espada, del 3 de marzo de 2004, se expuso (fls. 307-311, cdno. 2):

“A. Enemigo

Grupos de narcotraficantes de la cuadrilla Aurelio Rodríguez de las ONT FARC, compañía Nestor Tulio Durán de las ONT-ELN, cuadrilla ONT-ERG y grupos de ADI que delinquen sobre el sector del municipio de Condoto, Itsmina, Medio San Juan y a lo largo del trayecto de la vía Quibdó – Novita, haciendo presencia, extorsionando, asesinando, secuestrando y ejerciendo presión sobre la población civil. Y que están en capacidad de atacar y emboscar a tropas a pie y motorizadas”.

Lo mismo se señaló el 25 de julio de 2004, en la misión táctica 24 Josué a la orden de operaciones espada (fls. 312-317, cdno. 2) y el 17 de agosto del mismo año en la misión táctica 43 “adive” a la misma orden de operaciones en la que además se precisó (fls. 318-324, cdno. 2):

“C. Misiones a unidades agregadas

Policía Nacional

La Policía Nacional se organiza con dos (2) Emcar al mando del Te. Abella como el esfuerzo principal teniendo como área de operaciones el margen izquierdo del río San Juan. Efectuando en su infiltración maniobras de emboscadas, golpes de mano y montando observatorios, con el fin de asegurar puntos críticos en los sectores de los corregimientos de Bebedó y Dipurdú, para lograr doblegar la voluntad de la lucha, entrega o destrucción de las organizaciones narcoterroristas que delinquen en este sector”.

Igualmente, en la misión táctica 60 Norton a la orden de operaciones espada del 26 de noviembre de 2004, se volvió a indicar lo atrás transcrito respecto del enemigo, además de que se especificó el corregimiento de bebedó como sitio de emboscadas y registros “para derrotar militarmente a los miembros de las organizaciones narcoterroristas y en caso de resistencia armada hacer uso de las armas orgánicas para su defensa” (fls. 325-331 c. 2).

7. Asimismo, el 21 de mayo de 2008, el Comandante del Departamento de Policía del Chocó informó que, para el 29 de diciembre de 2004, se contaba con una Estación de Policía en el corregimiento de Bebedó, integrada por personal profesional y auxiliares y que “hasta la fecha el personal uniformado (…) ha estado ejerciendo sus funciones en materia de seguridad y convivencia en dicha comunidad” (fl. 373, cdno. 2).

8. La señora María Amelia Ibargüen Asprilla nació el 26 de diciembre de 1984, es madre de los menores EA, GJ y AS e hija de la señora Santa Marina Asprilla Murillo (fls. 14, 17-19, cdno. 1).

El 4 de agosto de 2005, los señores Francisco Senón Dávila Salazar y María Amelia Ibargüen Asprilla declararon ante el Notario Veintisiete de la ciudad de Medellín, entre otros aspectos “vivir bajo el mismo techo en unión libre y marital desde hacer tres (03) años”. La manifestación buscaba afiliar a la señora Ibargüen Asprilla y a sus hijos a Salud Total y a Comfama (fl.16, cdno. 1).

3.2.3. Análisis del caso.

Como lo relatan los antecedentes, la parte actora solicita declarar responsable a Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional por los perjuicios acaecidos como consecuencia de las heridas sufridas el 24 de noviembre de 2004, por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, en el corregimiento de Bebedó, Municipio del Medio San Juan, en desarrollo de enfrentamientos entre grupos al margen de la ley.

Hecho dañoso del que el acervo probatorio da cuenta, pues se conoce que el 24 de noviembre de 2004, la señora María Amelia Ibargüen Asprilla sufrió herida por arma de fuego en muslo izquierdo, como consecuencia de enfrentamientos entre grupos al margen de la ley en el corregimiento de Bebedó, Municipio del Medio San Juan, por lo que fue remitida, desde dicho corregimiento al día siguiente, al Hospital Departamental San Francisco de Asís.

Igualmente, se encuentra demostrado que la gravedad de la herida obligó a que el 4 de diciembre de 2004 se remitiera al Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, donde se le practicó cirugía y tratamientos médicos que facilitaron su egreso a finales de enero de 2005. No obstante, el 15 de febrero del mismo año, se estableció que la paciente requería injerto óseo de fémur izquierdo, razón por la fue internada nuevamente, entre el 2 y el 7 de marzo del mismo año. A principios de agosto de 2005, volvió a ingresar a la Institución para retirar rotular, barras, tutor y tres clavos egresando el 11 de marzo de 2005. En el año 2006, se le practicó cirugía plástica y otros procedimientos en las cicatrices.

Asimismo, el estudio electrodiagnóstico indicó “lesión de los dos componentes del nervio ciático, con una lesión electrofisiológicamente parcial severa del nervio fibular y electrofisiológicamente completa del nervio tibial posterior”.

Finalmente, el informe médico legal elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sobre las lesiones sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla indica i) que la paciente ingresó al examen practicado a mediados del 2007, en muleta bilaterales; ii) que se observa la presencia de “Cicatriz hipercrómica e hipertrófica mide aproximadamente 8 cm de longitud por 1.5 cm de ancho ubicada en relación con cresta iliaca izquierda. Cicatriz vertical hipercrómica e hipertrófica mide aproximadamente 24 cm de longitud por 3.5 cm de ancho ubicada en tercio medio cara anterior externa de muslo izquierdo. Cicatriz deprimida hipercrómica mide aproximadamente 4 cm de longitud por 1.5 cm de ancho ubicada en tercio medio cara anterior de muslo izquierdo. Cicatriz monocrómica mide aproximadamente 2 cm de longitud ubicada en región posterior tercio medio de muslo izquierdo. Cicatrices en número de tres hipercrómicas, miden aproximadamente 1,5 cm cada una ubicadas en cara anterior externa tercio distal de muslo izquierdo”; iii) atrofia del miembro inferior izquierdo; iv) disminución de la fuerza 2/5 y iv) limitación para la realización de los movimientos de rotación interna y externa del mismo. En consecuencia determinó incapacidad médico legal definitiva de setenta (70) días y secuelas médico legales, consistentes en deformidad física de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de locomoción y del miembro de locomoción carácter permanente.

Conforme lo anterior, para la Sala se encuentra suficientemente acreditado el daño, consistente en incapacidad permanente sufrida por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, a causa de las lesiones sufridas en su miembro inferior izquierdo, aunado a deformidad por múltiples cicatrices.

Ahora bien, a efectos de determinar si lo acontecido resulta imputable a las entidades demandadas, es importante identificar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

El acervo probatorio da cuenta de que el 23 de noviembre de 2004, en el corregimiento de Bebedó, Municipio del Medio San Juan, Departamento del Chocó, se presentó enfrentamiento entre grupos al margen de la ley en el que resultó lesionada la señora María Amelia Ibargüen Asprilla mientras se encontraba en una casa de habitación.

Se conoce, por declaración de tercero, que hasta antes del 24 de noviembre de 2004, existía en dicho corregimiento un puesto de policía.

Asimismo, el acervo probatorio es diáfano en evidenciar el conocimiento por parte de las autoridades acerca de que en la región operaban grupos al margen de la ley, al punto de registrarse, durante todo el año 2004, operaciones encaminadas a contrarrestarlos por parte de miembros del Ejército y de la Policía Nacional. De manera especial, en desarrollo de la operación espada, que cubría el Municipio del Medio San Juan, se emitieron varios documentos de misión táctica en los que se consideraba la presencia de grupos de narcotraficantes de la cuadrilla Aurelio Rodríguez de las ONT FARC, compañía Néstor Tulio Durán de las ONT-ELN, cuadrilla ONT-ERG y grupos de ADI que delinquían, entre otros lugares, sobre el sector del Municipio del Medio San Juan, no solo con presencia, sino accionar delictivo consistente en extorsiones, homicidios y secuestros. De modo que la población civil vivía en permanente temor sobre su capacidad de atacar y emboscar a tropas a pie y motorizadas.

Por lo anterior, de manera conjunta, la Policía Nacional y el Ejército Nacional adelantaron acciones encaminadas a contrarrestar dichas actuaciones, teniendo como área de operaciones los corregimientos de Bebedó y Dipurdú con el fin de asegurar puntos críticos en dichos sectores.

Asimismo, se conoce que, el 23 de noviembre de 2004 culminaron las operaciones y volvieron el 29 de diciembre del mismo año, luego del enfrentamiento al que se hace referencia, para instalar una Estación de Policía en el corregimiento de Bebedó, en aras de garantizar la seguridad y la convivencia en dicha comunidad.

Conforme los anteriores hechos, para la Sala no cabe duda de que el daño sufrido por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, por las lesiones causadas el 24 de noviembre de 2004 con pleno conocimiento de las autoridades militares y de policía sobre lo que ocurría en la región, resulta imputable a la omisión de las entidades demandadas. Así el mismo se haya producido en desarrollo de un enfrentamiento de grupos al margen de la ley, pues es claro que la falta de presencia estatal lo facilitó realizando las amenazas sobre la población. Estado de zozobra que en el sub lite se materializó en las lesiones sufridas por la señora Ibargüen Asprilla.

Lo anterior, es así porque, las autoridades conocían de amenazas reales que se surtían sobre los habitantes del corregimiento de Bebedó en el Municipio del Medio San Juan, Departamento del Chocó, a pesar de lo cual, el 23 de noviembre de 2004, un día antes de ocurridos los hechos en que resultó lesionada la señora Ibargüen Asprilla, dejaron la población a su suerte.

Conocimiento previo de la situación de orden público(5) que obligaba a las demandadas hacer efectiva presencia y a impedir que se presentaran hechos que pusieran en riesgo la vida de los habitantes de la población de Bebedó.

Conforme lo anterior, le asiste razón al tribunal y la providencia por este aspecto habría de confirmarse. Esto es así si se considera que las lesiones sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla se presentaron en medio de un enfrentamiento entre grupos al margen de la ley, en el corregimiento de Bebedó, Municipio del Medio San Juan, zona que las autoridades patrullaban y controlaban, hasta que resolvieron abandonar precisamente el día anterior al ataque, para retornar una vez conocido. De donde la responsabilidad se estructura por el pleno conocimiento de la actuación de dichos grupos, como lo evidencian los documentos y las declaraciones de terceros obrantes en el plenario.

3.2.3.1. Indemnización de perjuicios.

La parte actora depreca indemnización por el daño sufrido por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, consistente en la lesión de su miembro inferior izquierdo. Para el efecto, solicita el reconocimiento de la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000,oo), a favor de la demandante Amaría Amelia Ibargüen Asprilla, “para sobrellevar el resto de su vida como lisiada o inválida y pagar la crianza, levante y estudio de sus hijos”.

También reclama “la suma de once millones de pesos ($11.000.000.oo) m/l, a título de perjuicios materiales derivados de la alimentación, alojamiento y transporte causados por la demandante en razón de su permanencia en Medellín y de su madre acompañante en los momentos difíciles o críticos de su enfermedad”.

Finalmente, solicita el reconocimiento de perjuicios morales para la víctima directa, el compañero permanente, los tres hijos y la madre de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla.

El a quo reconoció el pago de perjuicios morales a favor de la víctima, los hijos y la madre de esta, pero negó las demás pretensiones de la demanda. Esto último en cuanto no encontró acreditada la calidad de compañero del señor Francisco Zenón Dávila Salazar con la que compareció al proceso y porque los documentos con los que se pretende probar el daño emergente no se allegaron dentro la oportunidad legal. También negó reconocimiento por concepto de lucro cesante porque la víctima no acreditó actividad productiva.

Respecto de esta última negativa la parte actora dejó en claro, en la fundamentación del recurso de apelación que permitió su ejecutoria, en cuanto puso de presente que no controvierte la decisión. Siendo así la Sala no volverá sobre el punto.

Así las cosas, corresponde analizar la procedencia de reconocimiento por daño a la salud el que efectivamente se reclama dado que se pone de presente el daño fundado en tener que “(…) sobrellevar el resto de su vida como lisiada o inválida y pagar la crianza, levante y estudio de sus hijos”, por daño moral y por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

En lo atinente al daño a la salud esta corporación ha precisado(6):

“En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de Luis Ferney Isaza Córdoba, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló:

‘De modo que, el ‘daño a la salud’ —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.N., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica solo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(7).

En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

‘Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico – legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución (…)’(8) (Se destaca).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(9), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la sección unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(10).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(11). En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado ‘daño a la salud o fisiológico’, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(12). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima ‘a igual daño, igual indemnización’(13).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(14).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de ‘daño corporal o afectación a la integridad psicofísica’ y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta corporación —siempre que los supuestos de cada caso lo permitan— de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

No obstante lo anterior, es preciso recalcar que en nuestro país no existe un sistema abierto y asistemático del perjuicio inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, será la jurisprudencia de esta corporación la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categorías o tipos de daños distintos al daño a la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusión y se afronte la misma a través de la búsqueda de una metodología coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance de la teoría del daño resarcible.

Esta es, precisamente, la importancia del daño a la salud, ya que como se ha explicado permite reconducir a una misma categoría resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofísica, como por ejemplo las esferas cognoscitivas, psicológicas, sexuales, hedonísticas, etc., lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios autónomos.

Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material’.

De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(15).

Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizará —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Igualmente se ha precisado que(16):

“Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

- La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

- La edad.

- El sexo.

- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

- Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

En el caso en cuestión se tiene establecido que a la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, se le determinó una incapacidad médico legal definitiva de setenta (70) días y unas secuelas médico legales consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, perturbación funcional del órgano y del miembro de la locomoción de carácter permanente, que la obliga a desplazarse con muletas bilaterales. También se tiene establecido que, para el momento de los hechos, la víctima, tenía 19 años de edad, se trata de una persona de sexo femenino que tuvo que asumir las consecuencias de la lesión conjuntamente con su embarazo y el nacimiento de su hija.

Con fundamento en los anteriores criterios la Sala reconocerá por concepto del daño a la salud la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dada la gravedad de la lesión.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el daño moral en caso de lesiones en sentencia de unificación esta corporación precisó(17):

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Gráfico Nº 2

Reparación del daño moral en caso de lesiones

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofilialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que estas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%”.

Así las cosas, considerando la gravedad de la lesión sufrida por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, por la que se determinó deformidad física que afecta el cuerpo, perturbación funcional del órgano y del miembro, todas de carácter permanente la Sala reconocerá por este concepto también, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de todos y cada una de las señoras María Amelia Ibargüen Asprilla, víctima y Santa Marina Asprilla Murillo, madre, así como a favor de los menores GJ y AS(18) y EA, hijos de la víctima.

También procede el reconocimiento de dicha suma a favor del señor Francisco Zenón Dávila Salazar quien compareció en calidad de compañero pues, la relación afectiva estable que se requiere para acceder a la pretensión se encuentra demostrada. Esto es así tanto por el documento contentivo de declaraciones de terceros que así lo afirman como por el documento de igual naturaleza en el que reposan igualmente declaraciones rendidas por el antes nombrado y por la señora Ibargüen Asprilla, dirigidas a afiliar a la misma y a los hijos de esta y de ambos a Salud Total y a Comfama. En este sentido, en sentencia del 2 de diciembre de 2012, esta corporación, se pronunció de la manera siguiente:

“A juicio de la Sala, la demostración de la relación de cónyuge o de compañero permanente entre dos personas no puede restringirse a una única prueba, o, como bien se expuso a un mecanismo ad substantiam actus, que para el caso del Decreto 1260 de 1970, vendría a ser el registro civil, máxime cuando obran en el plenario otros elementos de juicio, que conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración de materia a este asunto, pueden probar como cierta la circunstancia que pretende demostrarse. En tal sentido y habida cuenta de que al proceso se allegó copia del formulario de inscripción de aval 2008-2011 (fl. 1) y certificación de la relación de beneficiarios al sistema de seguridad social expedida por COOMEVA (fl. 50), la Sala considera que existen los elementos de juicio necesarios para que se entienda probada la relación de cónyuge o compañero permanente del demandado con la señora Mardelia Yolima Padilla Santamaría(19) (se resalta).

Ahora bien, en lo relacionado con la solicitud por daño emergente, no obran elementos probatorios debidamente aportados al plenario, que den cuenta de su causación, motivo por el cual no hay lugar a reconocimiento alguno por dicho concepto.

3.2.4. De la discriminación de género por la maternidad.

Ahora bien, llama profundamente la atención de la Sala, el hecho de que solo hasta el 31 de marzo de 2005, por consulta externa al ginecólogo del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, institución donde recibió tratamiento por la lesión sufrida en el muslo izquierdo, se haya determinado el estado de embarazo en que se encontraba la señora María Amelia Ibargüen Asprilla. La paciente expuso como motivo de consulta el hecho de que no le llegaba la menstruación y refirió como última fecha de la misma el mes de septiembre de 2004.

Con asombro se observa que aunque para la fecha en que recibió atención médica la señora Ibargüen (desde el 24 de noviembre de 2004), en distintas instituciones hospitalarias (Centro de Salud de Andagoya, Hospital Departamental, San Francisco de Asís, Hospital Universitario San Vicente de Paúl), ya se encontraba en estado de embarazo, dicha situación no fue identificada por el personal médico que la atendió, no solo porque en la historia clínica no se dejó constancia de haberse indagado sobre el punto, sino porque a pesar de los múltiples exámenes que se le practicaron, entre otros, de sangre, tal aspecto nunca fue objeto de análisis, según se evidencia en las respectivas historias clínicas.

Para la Sala, es aún más delicado que a la paciente se le haya practicado una cirugía, haya estado sometida a tratamiento con antibiótico por osteomelitis, haya recibido analgésicos, se le hayan practicado múltiples estudios radiográficos encontrándose en estado de embarazo, pues no hay duda de que tales aspectos pusieron en riesgo la vida de la actora y la del nasciturus, al punto que, el ginecólogo calificó el embarazo como de alto riesgo.

Los anteriores aspectos evidencian discriminación de género, pues los organismos médicos dejaron de lado la condición de mujer de la víctima, al punto de no advertir el estado de embarazo en que se encontraba la señora Ibargüen Asprilla en desarrollo del cual se le practicaron procedimientos que pusieron en riesgo su vida y la del nasciturus.

Así las cosas, la Sala reitera la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(20), no solo en lo relacionado con el daño a la salud, sino en lo atinente “a la aplicación de medidas de reparación integral en los casos en los que se echa de menos el trato que la mujer requiere por su propia condición, lo que evidencia la discriminación género” y, por lo tanto, exhortará al Ministerio de Salud para que implemente en la política pública la atención médica adecuada para la mujer por su condición, al tiempo que pondrá en conocimiento de las entidades hospitalarias que trataron a la señora Ibargüen Asprilla esta sentencia, para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, adopten las medidas necesarias para garantizar que este tipo de casos de discriminación en contra de la mujer no se vuelvan a presentar.

Finalmente, no se condenará en costas, puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, hay lugar a ello cuando la conducta de alguna de las partes así lo amerite y, en el sub lite, no se encuentra elemento que permita deducir tal aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B

RESUELVE:

1. MODIFICAR, por las razones expuestas la sentencia del 30 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

“1. Declárese al Ministerio de Defensa Ejército nacional – Policía Nacional, administrativamente responsable de las lesiones sufridas por la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, el 24 de noviembre de 2004.

2. Como consecuencia de lo anterior, se condena al Ministerio de Defensa Ejército Nacional – Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, a la víctima María Amelia Ibargüen Asprilla, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la madre de la víctima Santa Marina Asprilla Murillo, a los hijos EA, GJ y AS, así como para el señor Francisco Zenón Dávila Salazar, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Por concepto de daño a la salud la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla.

3. EXHORTAR al Ministerio de Salud para que implemente en la política pública la atención médica adecuada para la mujer por su condición.

4. REMITIR copia de esta sentencia al Centro de Salud de Andagoya, al Hospital Departamental San Francisco de Asís y al Hospital Universitario San Vicente de Paúl, con el propósito de exhortarlas para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, adopten las medidas necesarias para garantizar que este tipo de casos de discriminación en contra de la mujer no se vuelvan a presentar.

5. REMITIR copia de esta sentencia a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial para su inclusión en el observatorio de política de igualdad y no discriminación con enfoque diferencial y de género.

6. REMITIR copia de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que, en atención al artículo 24 del Decreto 262 de 2000, vigile el cumplimiento de lo resuelto.

7. Deniéguense las demás súplicas de la demanda.

8. Por secretaría, hágase devolución de los saldos de gastos del proceso si los hubiere.

9. Sin costas.

10. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. Para el cumplimiento de la sentencia expídase copia con destino a las partes por intermedio de su apoderado, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 137 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995”.

En firme esta providencia, devuélvase la actuación al tribunal de origen.»

(3) El 24 de noviembre de 2006, fecha en que se presentó la demanda con pretensión por la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), para sobrellevar la condición de discapacidad de la víctima directa del daño, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta corporación era de setenta y dos millones cuatrocientos treinta mil pesos ($72´430.000) -artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo. subrogados por el Decreto 597 de 1988.

(4) El 6 de septiembre de 2007, el apoderado de la parte actora presentó un escrito con el que acompañó comprobantes de pagos realizados por concepto de alimentación, alojamiento y transporte por la señora Santa Marina Asprilla, madre de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla en las ciudades de Quibdó y Medellín, así como por el señor Francisco Zenón Dávila durante el tiempo que permaneció en Medellín y los viajes a la ciudad de Quibdó (fls. 332-335, cdno. 2), los cuales no pueden ser objeto de valoración por no encontrarse dentro de las oportunidades legales para tal fin.

(5) Del análisis de la situación delincuencial por regiones para el año 2004 y 2005 elaborado por la Policía Nacional, se tenía una apreciación delincuencial en el Departamento del Chocó, específicamente en lo relacionado con presencia de grupos al margen así:
“Presencia de grupos armados al margen de la ley. Subversión. En el Chocó delinque el frente “Aurelio Rodríguez” de las FARC, el cual a principios de 1996 incidía en la zona limítrofe de los departamentos de Risaralda y Chocó. Posteriormente, debido a los controles efectuados por la Fuerza Pública sobre este eje vial, la organización terrorista desplazó su accionar hacia los sectores de los municipios de San José del Palmar, Nóvita, Condoto, Medio San Juan, Sipí y Río Iró. Asimismo, hace presencia el Bloque Móvil “Arturo Ruiz”, integrado por las columnas guerrilleras “Miller Perdomo”, “Libardo García” e “Ismael Romero” que tenían como principal área de operaciones la zona norte del Valle del Cauca, Buenaventura, Lobo Guerrero, Farallones de Cali, Palestina y el Cañón de Garrapatas, zona conformada por los municipios de Sipí, en el Chocó, y Naranjal en el Valle del Cauca. El Frente 30 de las FARC “Rafael Aguilera”, integrado por 220 subversivos, procedentes del Norte del Valle del Cauca, han concentrado su estructura en los municipios de Sipí, San José del Palmar, Docordó y Medio San Juan, sitios considerados como principal fuente de abastecimiento y movilidad. Comparten el territorio con el Bloque Móvil “Arturo Ruiz”. Existen otros frentes que delinquen en este departamento como son el 57 “Alberto Martínez”, el 34 “Cacique Nutibara”, y el Frente “Manuel Hernández, El Boche” del ELN.
Autodefensas
En este departamento hacen presencia las Autodefensas Campesinas Unidas del Norte, quienes delinquen en zonas rurales de los municipios de Istmina, Condoto, Tadó, Nóvita, Medio San Juan, Pizarro y Medio Baudó, principalmente en los corregimientos de Peradó, Puerto Meluk, Bocas de Pepé, Sesego, el Tigre, San Miguel, Acosó y Opogodó.
(…)
El frente “héroes del chocó”, de las autodefensas ilegales, desmovilizado el 23 de agosto de 2005, se financiaba principalmente del dinero obtenido mediante actividades de seguridad a cultivos ilícitos en toda la región del Sanjuán, municipios de Istmina, Unión Panamericana, Tadó y Medio San Juan, cantón de San Pabló, corregimientos de Panamacito, Dipurdú, Doido, Unión Chocó, San Cristóbal, Olave y La Ye. Esta situación continúa ya que el nuevo grupo de Autodefensas Ilegales pasó a ocupar las zonas dejadas por los desmovilizados. (negrilla y subraya fuera del texto original). Consultado el 8 de mayo de 2005 en http://www.policia.gov.co/imagenes_ponal/dijin/revista_criminalidad/vol48/04.pdf.

(6) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 31.170 25.

(7) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o ‘maneras de ser’”. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

(8) Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pág. 139.

(9) “Allí se define el daño existencial (se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana 6572 del 24 de marzo de 2006) como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.” Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.

(10) Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, 26972.

(11) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(12) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” Cortés, Edgar Ob. Cit. Pág. 57.

(13) “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” Rozo Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210.

(14) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño corporal – daño biológico – daño a la vida de relación”, pág. 10.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(16) Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. M.P. Olga Mélida Valle de Hoz. Exp. 31172.

(17) Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. M.P. Olga Mélida Valle de Hoz. Exp. 31172.

(18) La menor AS, nació el 14 de julio de 2005, esto es con posterioridad a la época de los hechos (24 de noviembre de 2004), fecha en la cual la madre se encontraba en estado de embarazo. Esta corporación en varias oportunidades ha reconocido perjuicios al nasciturus, como ocurrió en la sentencia del 27 de septiembre de 2013. Expediente 31371. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(19) Proceso No. 20001-23-31-000-2010-00165-01(PI), M.P. Dra. María Claudia Rojas L.

(20) Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. 28804.