Sentencia 2006-00616 de mayo 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 66001-23-31-002-2006-00616-00 (35920)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: María Bernarda Martínez de Usma y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Responsabilidad del Estado / Homicidio de reclusa en estación de policía - muerte por asfixia / Aumento de perjuicios morales por concurrencia de circunstancia excepcional / grave violación de derechos humanos / Daño inmaterial por afectación relevante a los derechos convencional y constitucionalmente amparados / Lucro cesante - base de liquidación para menores afectados - hasta los 25 años.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) consideración previa; 3) caducidad de la acción; 4) legitimación en la causa; 5) análisis de la apelación: 5.1) de la solicitud de aumentar los perjuicios morales reconocidos en favor de los demandantes: 5.1.1) de la valoración indiciaria en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por grave vulneración de derechos humanos; 5.1.2) de la declaratoria de responsabilidad del Estado en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por grave vulneración de derechos humanos; 5.1.3) de la procedencia de aumentar el monto de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia; 5.2) perjuicios inmateriales derivados de la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados: 5.2.1) medida de carácter no pecuniario; 5.3) de la ampliación del período de liquidación del lucro cesante en favor de cada uno de los hijos de la causante y, 6) costas.

1. Competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2006 —de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $ 204'000.000(14).

Dado que por concepto de perjuicios morales los demandantes solicitaron una indemnización de $ 408'000.000(15), se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. Consideración previa.

En este caso, obra la copia auténtica del proceso penal adelantado por el homicidio de la señora Yamileth Usma Martínez por la Fiscalía Cuarta ante el Tribunal Superior Militar (Ofi. 2258 FIS-TSM-S-749, jul. 3/2007(16)), prueba que fue solicitada por la parte demandante(17) y decretada por el tribunal mediante auto del 14 de marzo de 2007(18).

Además, milita la copia auténtica de la investigación disciplinaria 08-153798­2007 iniciada por el deceso de la señora Yamileth Usma Martínez en instalaciones de la Estación de Policía (Ofi. 2388-2007, jul. 10/2007(19)), prueba que fue solicitada por la parte demandante(20), y también decretada por el tribunal mediante auto del 14 de marzo de 2007(21).

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168).

Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(22).

También ha sostenido la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(23).

En el caso que ahora se examina, la prueba trasladada antes mencionada no cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, respecto de la Nación - Ministerio de Defensa ­ Policía Nacional, amén de que dichos entes públicos no las solicitaron en su contestación de la demanda, ni se allanaron o adhirieron a los medios probatorios solicitados por su contraparte.

No obstante lo anterior, la mencionada prueba puede y debe valorarse, toda vez que la Sección Tercera de esta corporación(24) ha considerado que en los casos en los cuales la responsabilidad del Estado pueda resultar comprometida a causa de una violación de Derechos Humanos debe mediar una flexibilidad a los estándares probatorios, a lo cual cabe añadir que respecto de esa prueba se surtió a plenitud en esta instancia el traslado respectivo a los sujetos procesales para que ejercieran su derecho de contradicción, sin que uno solo de ellos hubiere hecho manifestación alguna.

Finalmente, se agrega que tanto el proceso penal como el disciplinario que se trasladó al plenario se adelantó en contra de un agente de policía en su condición de miembro activo de la entidad demandada respecto de la cual se aduce en esta causa, lo cual vigoriza la viabilidad de su valoración.

3. Caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de la muerte(25) de la señora Yamileth Usma Martínez ocurrida el 16 de febrero de 2006 en las instalaciones de los calabozos en la Estación de Policía del barrio Cuba de Pereira, y la demanda se presentó el 10 de julio de 2006, por lo que se concluye que su interposición se produjo dentro del término oportuno, esto es, dentro de los dos años contados desde el día siguiente a aquel en que ocurrió el hecho dañoso (CCA, art. 136-8).

4. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que en el escrito introductorio los demandantes invocaron la calidad de madre de la señora María Bernarda Martínez de Usma; de hermanos, los señores Leandro Fabio, Yuri Viviana y Mauricio Usma Martínez; de compañero permanente, el señor Mauricio Andrés Vargas Gallego, quien actúa, además, en representación de su menor hijo Michael Stiven Vargas Usma; el ex compañero de la víctima, el señor Néstor Jaime Arango Muñoz en calidad de representante de sus menores hijos Yeison Daniel y Laura Alejandra Arango Usma, todos quienes aducen tener un grado de parentesco con la señora Yamileth Usma Martínez fallecida cuando se encontraba bajo custodia de la Policía Nacional, el 16 de febrero de 2006.

Dentro de este juicio contencioso, la Sala encuentra legitimados en la causa por activa, a través de registros civiles de nacimiento que demuestran el parentesco con la señora Yamileth Usma Martínez, a: (i) María Bernarda Martínez de Usma (madre); (ii) Michael Stiven Vargas Usma (hijo); (iii) Yeison Daniel Arango Usma (hijo) y Laura Alejandra Arango Usma (hija) y (iv) Leandro Fabio, Yuri Viviana y Mauricio Usma Martínez (hermanos)(26).

Ahora bien, el señor Mauricio Andrés Vargas Gallego se presentó en el escrito introductorio de la demanda como el compañero permanente de la víctima con quien tuvo un hijo, Michael Stiven Vargas Usma(27) al que representa en esta causa y respecto de quien demostró su parentesco en calidad de progenitor.

Sobre su condición de compañero permanente(28) de la señora Yamileth Usma (víctima) se recibieron los testimonios de los señores César Augusto Álvarez y María Elena Rodríguez Henao(29) y Jair Cardona Murillo(30) quienes dieron cuenta de la relación afectiva y de la convivencia sostenida con la señora Yamileth Usma, lo cual permite inferir dicha condición jurídica y tenerlo legitimado en la calidad en la que comparece.

Por su parte, a la Nación - Ministerio Defensa Nacional - Policía Nacional se le endilgó responsabilidad por falla en el servicio derivada de la muerte de la señora Yamileth Usma Martínez, el 16 de febrero de 2006 en los calabozos de la Estación de Policía del barrio Cuba en la ciudad de Pereira.

Sobre el particular, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. Su legitimación material en la causa es un presupuesto de la sentencia, por lo que ese tema quedará zanjado al determinar la posibilidad de imputación de la responsabilidad que se efectuará en capítulo subsiguiente.

5. Análisis de la apelación.

La parte actora fundamentó su recurso de apelación, esencialmente, en tres puntos de inconformidad:

(i) Se solicitó el aumento a 200 SMLV de los perjuicios morales reconocidos en favor de la madre e hijos de la víctima Yamileth Usma Martínez, bajo el argumento de que la cuantía establecida tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Sección tenía vocación de ser aumentada, debido a que en el caso concurrió una circunstancia excepcional concretada en la grave vulneración de derechos humanos de la víctima, cuestión que activaba el efecto amplificador de la reparación integral.

(ii) Alegó que debía accederse al reconocimiento de los daños a la vida de relación negados por el tribunal a quo, por cuanto las pruebas testimoniales rendidas daban cuenta de su causación.

(iii) En relación con el tema de los perjuicios materiales tasados en favor de los hijos de la causante, pidió que en su liquidación se tuviera en cuenta la fecha en la que cada uno de ellos cumpliera 25 años, pues el cálculo realizado por la primera instancia estimó la indemnización únicamente hasta los 18 años de edad.

En ese orden serán resueltos.

5.1. De la solicitud de aumentar los perjuicios morales reconocidos en favor de los demandantes.

El primer cargo de la apelación basó la censura en el hecho de que debía aumentarse el monto de los perjuicios morales reconocidos en favor de la madre e hijos de la víctima a una cuantía equivalente a 200 smIv.

Como sustento de su dicho expuso que el daño se produjo a causa del homicidio de la víctima ocurrido al interior de una celda de la estación de policía en donde se encontraba recluida, con la circunstancia agravante de que fue perpetrado por las mismas autoridades policiales bajo cuyo cargo y custodia se encontraba la retenida, cuestión que evidenciaba una vulneración a los derechos humanos de la joven a manos de la Policía Nacional y que ameritaba la amplificación del quantum de la condena impuesta a la entidad demandada habida consideración de que “a la víctima no solo se le privó de la vida, se le profirieron agravios, sino que además se le agredió físicamente por quienes están llamados a proteger este bien jurídico al amparo del artículo 2º de la Carta Política”.

Al respecto, la Sala observa que, en efecto, en la sentencia de primera instancia, al analizarse los elementos de la responsabilidad atribuida a la demandada, no se hallaron pruebas suficientes que evidenciaran que el homicidio de Yamileth Usma Martínez, provocado a causa de asfixia por compresión del cuello, fue perpetrado por los policiales que allí se encontraban.

Con todo, ello no obstó para tener por cierto que mientras la mencionada señora se encontraba detenida en la Estación de Policía del barrio Cuba de Pereira, el comandante de guardia incurrió en maltrato de la occisa como respuesta a su protesta por la detención, lo cual ubicaba la conducta del uniformado al margen de la ley.

De ahí es claro que aun cuando el a quo advirtió que durante la detención de la víctima se produjeron irregularidades por parte de los agentes, ciertamente no observó que de las mismas se derivara la causa eficiente de su muerte.

Ingresado el expediente al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de fallo en segunda instancia y ante la falta de claridad acerca de la causa eficiente del deceso de Yamileth y sobre si el suceso se produjo en abierta transgresión a los derechos humanos de la víctima, según lo sostuvo el censor, la Sala, mediante auto del 14 de septiembre de la pasada calenda, decidió decretar como prueba de oficio la de librar comunicación al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar y a la Fiscalía 145 Penal Militar ante el Departamento de Policía de Quindío para que se allegara actualizada la investigación penal adelantada en contra del agente Humberto Montes Castaño por el delito de homicidio de Yamileth Usma Martínez y para que se allegara copia auténtica de libro de población llevado en la Estación de Policía del barrio Cuba de Pereira, los días 14 a 17 de febrero de 2006.

Se dispuso igualmente que una vez aportadas las pruebas solicitadas, se dejaran en secretaría a disposición de las partes por el término de cinco días para que surtieran su contradicción.

Como respuesta al decreto probatorio, la Fiscalía 18 Delegada ante los jueces penales del circuito mediante oficio del 23 de diciembre de 2016 remitió las piezas procesales solicitadas(31).

Ante el panorama expuesto, la Sala estima imperioso precisar que aun cuando el primer cargo de la apelación recae sobre el aumento de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia, lo cierto es que la base argumentativa de su reclamación apunta a sostener que la muerte de la víctima se produjo en condiciones particulares en las que se evidencia la vulneración de derechos humanos por parte de la entidad demandada y es de allí de lo cual extrae la procedencia del deprecado aumento de la indemnización.

Así las cosas y con el propósito de analizar la prosperidad de dicha solicitud, surge la necesidad de esclarecer, a la luz del acervo probatorio, la naturaleza del hecho dañoso y si el mismo puede catalogarse como una grave vulneración de los derechos humanos de la víctima.

Se puntualiza además que más allá de resultar indispensable referirse al régimen de responsabilidad desde cuya óptica debió analizarse el caso, asunto que en todo caso será revisado por la Sala(32), no es simplemente por la variación de esa precisa circunstancia que estaría a llamado a aumentarse su monto, sino por el hecho de configurarse una situación que, en términos de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación hace meritorio a que así se proceda, como lo sería la grave vulneración de derechos humanos en la producción del hecho dañoso que se somete a estudio.

El caudal probatorio que informó la primera instancia y el que se arrimó luego de decretarse oficiosamente su recaudo por esta Subsección revela lo siguiente (las transcripciones se realizan literalmente, incluidos los errores):

— El 16 de febrero de 2006, a las 2:35 a.m., se registró en el “libro de población” de la Estación de Policía del barrio Cuba en Pereira, que(33):

“A esta hora se deja constancia que es conducida a las instalaciones de la estación la señora que manifiesta llamarse Tatiana Guzmán Martínez, indocumentada, 22 años de edad, nacida el 5 de junio de 1983. (...), bachiller, ama de casa, hija de Claudia y José sin más datos. A la anterior es mencionada(sic) por encontrarse en estado avanzado de embriaguez y alto estado de excitación provocando un escándalo y causando daños a un teléfono público en el auricular el cual se encuentra ubicado en el estanquillo R-Uno manifestando el administrador (sic) formula la respectiva denuncia”.

En la anotación de las 6:00 de ese mismo día se consignó:

“... paso revista salas retenidos y encuentro a la señora Tatiana Guzmán colgada de la reja se le prestó los primeros auxilios y no tenía signos vitales”.

— En el boletín informativo policial 047 del 16 de febrero de 2006 se asentó la novedad interna, titulada “suicidio interior instalaciones policiales”, que se describió en estos términos(34):

“Cuba, interior instalaciones policiales, siendo las 06:00 horas aproximadamente, momentos se pasaba revista al habitáculo de las personas que se encuentran retenida, fue hallado el cuerpo sin vida de la señorita indocumentada quien manifestó llamarse Tatiana Guzmán Martínez, 22 años, fecha de nacimiento 050683, bachiller (...), quien utilizando una prenda de vestir se autoeliminó colgándose de las barandas de la puerta de acceso al habitáculo...” (resalta la Sala).

— Actuación del primer respondiente diligenciada por el agente Humberto Montes Castaño que corresponde a la narración de los hechos, como sigue(35):

“se encuentra en el interior de la sala del retenido y se sujetó el cuello con una correa de lona forzándola contra la reja” (resalta la Sala).

En la casilla destinada a explicar el por qué se alteró el lugar de los hechos el respondiente consignó:

“La occisa fue manipulada para prestarle los primeros auxilios”.

— En el acta de inspección al cadáver 001 TPM-159, realizada el 16 de febrero de 2006 por la Juez 159 de Instrucción Penal Militar al cuerpo de quien en vida respondía al nombre de Tatiana Guzmán Martínez, en cuyo contenido se describieron los hallazgos(36):

“Se trata de las instalaciones de la Estación de Policía del barrio Cuba, (...) construcción en concreto con acceso público sin puerta y acceso privado mediante rejas en metal con malla ubicada esta última en primera observancia (sic) en sentido sur-norte. Para el ingreso por la puerta principal de dicha estación se denotan 5 escalones en concreto. (...).

“Al lado derecho se observa oficina utilizada como comando de estación, en frente de tal locación se denotan 01 batería de baños y la sala de retenidos (calabozo de la estación). Se accede por entrada sin puerta que conduce a un pasaje en cuyo lado derecho dos habitáculos en concreto con rejas metálicas para control de salida e ingreso de retenidos, frente a la puerta de acceso al habitáculo 2 la cual se encuentra abierta se observa cuerpo sin vida de sexo femenino presentando miembros superiores en dirección a habitáculo 1 y mostrando en la parte superior de la cabeza enredado con el cabello correa en lona color beige, cabe anotar que el cuerpo se encuentra sobre el piso al igual que el elemento descrito. El habitáculo presenta humedad en paredes y pequeños lagos de agua en el piso”.

Igualmente se apuntó que el cuerpo presentaba los signos de violencia que se describen:

“Laceración con equimosis alrededor del cuello”.

— En el informe técnico de necropsia 2006P-05030700109, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se realizó el resumen de los hallazgos encontrados(37):

“cadáver de sexo femenino, que según, acta de levantamiento 01 JPM corresponde a TATIANA GUZMÁN MARTÍNEZ que posteriormente fue identificada por el fiscal 6º de la URI, como YAMILETH USMA, que se le encontraron múltiples equimosis en las muñecas y en los brazos, así como un gran hematoma en piel y tejido celular subcutáneo de región dorsal, en la parte de la escápula izquierda, además se le encontró una gran lesión esquimiótica con surcos dirigidos hacia atrás y no hacia arriba, con hematoma intenso de tejido celular subcutáneo y de musculatura del cuello, también se encontró hemorragia laminar de estructuras peritraqueales y alrededor de la laringe, además eyección conjuntival y livideces en el cuello y la parte superior del tronco.

DISCUSIÓN

Cadáver de YAMILETH USMA que fue encontrada sin vida en las instalaciones de la Estación de Policía de Cuba, sala de retenidos, que según acta de levantamiento de cadáver con una correa de lona enredada en el cabello y que según los hallazgos de la necropsia murió por hipo asfixia cerebral causada por asfixia mecánica ocasionada por comprensión del cuello además se encontraron múltiples equimosis con hematoma subcutáneo a nivel de ambas muñecas y de los brazos, así como gran equimosis y hematoma en región escapular izquierda, todas producidas por un mecanismo contundente, todo esto compatible con un probable homicidio.

Es de anotar que en las muertes por ahorcamiento suicida el surco quimiótico es generalmente ascendente en el cuello y no se encuentran lesiones en otras partes del cuerpo” (resalta la Sala).

— En declaración juramentada rendida ante el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar por el médico legista Ervin Montoya Zapata, quien suscribió el informe de necropsia anteriormente referido, el galeno precisó(38):

Otra cosa importante es la lividez que presenta por debajo de la lesión en el cuello que no es compatible con que hubiera estado suspendida, porque generalmente la persona que fallece suspendida, la lividez es en la cabeza y nunca en el pecho como se aprecia en las fotografías. (...). Los hallazgos en el cuello son compatibles con tracción hacia atrás y no hacia arriba, como sería el caso si hubiera estado suspendida, entonces de acuerdo con los hallazgos no estuvo suspendido en el cuerpo. (...) alguien parece haber estado sujetando la víctima porque no hay lesiones de defensa en uñas o manos, pero sí hay lesiones de sujeción en las muñecas, compatibles con que otra persona estuviera sujetándola” (resalta la Sala).

— En la declaración juramentada rendida ante la justicia militar por el patrullero Álvaro Rodrigo Díaz Arrellana, quien fue uno de los uniformados que aprehendió y condujo a la víctima a la Estación de Policía de Cuba, se lee(39):

“La blusa con la que aparece en las fotos no es la que ella tenía cuando yo la llevé a la estación, porque esa blusa con la que está en la foto es de manga largas (sic) y de varios colores ella llevaba una blusa corta, color top, sin mangas, porque yo la llevé del brazo, la correa que aparece al lado de ella tampoco la llevaba porque la tuviera puesta al momento de conducirla se la hubiera quitado, además toda la ropa era ceñida al cuerpo y se le hubiere notado (...) al comandante se le entregó sin esa correa en buen estado de salud, solo embriagada” (resalta la Sala).

— En el testimonio de Gabriel de Jesús Arango Ordóñez rendido en etapa de instrucción penal militar, uno de los detenidos que se encontraba en los calabozos de la Estación de Policía de Cuba, el declarante afirmó(40):

“PREGUNTADO: Indique al despacho cuántas veces fue sacada la joven fallecida de su celda. CONTESTO; Que yo haya visto la sacaron una vez al baño y volvió y la entró a la celda, fue un policía alto(...) le abrió para que ella saliera al baño y luego ella le pidió papel higiénico y él como de mala gana se lo pasó y luego escuché unos quejidos de ella diciendo ‘porque me pepa, porque me maltrata, vuélvame a tocar o a maltratarme que lo enredo’ no sé qué por allá ella entra sola al baño y cuando sale del baño que ya viene para adentro y ahí fue cuando escuchó lo de los maltratos, vuelve y la entra al calabozo, entonces ella queda adentro y él sale, luego ella vuelve y la entra la calabozo, entonces ella queda adentro y sale (...) ya a las seis de las mañana sale la otra mujer y queda ella sola como a los diez o veinte minutos fue que llega el policía diciendo que se ahorcó. (...).

“PREGUNTADO: indique al despacho si usted observó que la retenida tuviera correa durante algún tiempo que estuvo en la sala de retenidos. CONTESTÓ: No. yo no le observé correa alguna, ella vestía un jean descaderado color blanco y no tenía correa, una blusa amarrada con un moño sobre el ombligo, color como cenizo y blanco tenía varios colores” (Resalta la Sala).

— En declaración rendida ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar por la señora Melva Rosa Montoya Baño, quien compartió la celda con Yamileth Usma hasta antes de su deceso se afirmó(41):

“Como a las dos y media de la mañana o tres de la mañana llegó otra muchacha y la entraron y la entraron a la celda donde yo estaba pero ella estaba golpeando mucho la puerta muy desesperada y gritando y llorando, entonces un policía la sacó de la celda y la dejó en el pasillo y ella le explicaba que porque la iban a encerrar por un teléfono que estaba dañado, la esposaron pero ella podía caminar libremente por el pasillo, siguió gritando y jodiendo y joda y joda y el mismo policía que la había sacado la volvió a meter en la celda conmigo, entonces ella golpeaba la puerta de nuevo, el mismo policía le dijo que se estuviera quiera (sic) y la trató mal, después ella dijo que quería ir al baño que si se hacía ahí o qué, el mismo policía le dijo que si creía que estaba en la casa de ella, pero ella seguía golpeando entonces él le abrió la puerta para que entrara a un bañito que hay ahí la empujó para que entrara y ella volvió a salir y él la metió a la celda otra vez y ella siguió golpeando golpee y golpee y él de nuevo la sacó y la esposó para que se estuviera quieta, pienso yo, la pelada siguió llorando y lloraba y hacía la bulla más berraca, ya a las cinco de la mañana yo le dije al policía que me definiera a mí la situación porque yo necesitaba ir a trabajar, él me dijo ¿ah si salga usted? Y la entró a ella le quitó las esposas y la encerró en la celda donde yo estaba (...) después yo firmé un libro para salir, yo salí como entre las cinco y las cinco y cuarto de la mañana. (...).

“PREGUNTADO: Diga usted si el Policía que la sacó a usted de la celda era el mismo que entraba y sacaba de la celda a la otra mujer. CONTESTÓ: Si claro.

“PREGUNTADO: En diligencia de declaración el señor GABRIEL DE JESÚS ARANGO GÓMEZ afirma que a la joven la sacaron a vez al baño y volvió y la entró a la celda, que fue un policía alto, acuerpado, un poco moreno tenía como unos cargadores verdes en la espalda, le abrió para que saliera al baño y luego ella le pidió papel higiénico y él como que de mala gana se lo pasó, y luego escuchó unos quejidos de ella allá diciendo ‘porqué me pega, porque me maltrata, vuélvame a tocar a maltratarme que lo enredo’, el policía vuelve y la entra al calabozo, que tiene que decir sobre esta afirmación. CONTESTÓ: Eso sí pasó. Cuando ella le dijo que ella iba a entrar al baño y el policía le dijo que si estaba en la casa entonces él le abrió y la empujó al baño. Ella sí pidió papel entonces el policía le tiró el papel así tirado, él sí la maltrató y le pegó en la cara al momento en que ella salió del baño entonces ahí fue cuando ella le dijo que si lo volvía a pegar lo enredaba, que él no le podía pegar ni maltratar, cuando la volvió el policía a meter en la celda ella no tenla ninguna lesión ni sangre, ni nada. (...).

“PREGUNTADO: Haga el despacho una descripción física del policía que golpeó en el rostro a la joven retenida. CONTESTÓ: Es el mismo policía que la entraba y la sacaba a ella de la celda, el mismo que me dio salida a mí y me hizo firmar un libro. (...)

“PREGUNTADO: Al momento de usted quedar en libertad, cuantos uniformados de policía observó en la Estación. CONTESTÓ. Solo había dos policías el que me dio la libertad y otro bajito ahí, pero este otro policía nunca entró a las celdas ni habló con nosotros los retenidos y fue la única vez que vi a esa Policía (..).

“PREGUNTADO: Indique al despacho si usted observó la correa(42) que parece en las fotografías en algún lugar mientras estuvo retenida. CONTESTÓ: No yo no la vi en ningún lugar” (resalta la Sala).

— Mediante decisión del 15 de marzo de 2006, el Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional al agente Humberto Montes Castaño, sindicado del delito de homicidio. Las consideraciones en que basó su determinación se transcriben a continuación:

“La, investigación fue asumida desde un principio sin establecer que el hecho de la muerte de YAMILETH fuera un delito y de acuerdo con las pruebas testimonial(sic) practicada ese mismo día a los tres retenidos, incluso dos de ellos relatan circunstancias que en principio dieron a entender al juzgado que posiblemente se trataba de un suicidio y que la forma en que se lo causó fue a través de ahorcamiento utilizando como elemento vulnerante la reata sujetada a la reja del calabozo donde se encontraba recluida.

“En la media en que la investigación fue avanzando la aparente claridad de los hechos se fue desvaneciendo y se empezó a generar serias dudas sobre la conclusión preliminar de presunto suicidio surgiendo entonces interrogantes como: porqué la presencia de reata, la dificultad de producirse suspensión en la reja del calabozo, el poco tiempo trascurrido entre la última vez que la observa con vida el uniformado comandante de guardia y el momento en que la encuentra colgada.

“(...).

“La más importante pieza probatoria con la que cuenta el juzgado sobre este punto en particular es el propio dictamen de necropsia allegado al expediente en donde se llega a la conclusión que la manera de la muerte fue presunto homicidio, partiendo del hecho de que fue producida por una asfixia mecánica”.

En la decisión igualmente se expusieron las inconsistencias fácticas halladas que se aludieron a las siguientes circunstancias:

“a. La hora de ocurrencia.

“(...).

“Tenemos entonces que existen dos hipótesis de salida de la señora MELVA ROSA MONTAÑO BAÑOL(43), una a las 05:50 horas y otra que pudo ser entre las 05:00 y las 05:15 horas. Aunque es evidente el desfase horario de aproximadamente 35 a 50 minutos, cobra mayor importancia cuando traemos a colación que la hora de la muerte de YAMILETH tampoco es consistente. El despacho ha verificado que las declaraciones del auxiliar, patrullero GALLEGO, patrullero MUÑOZ Intendente ALZATE y de la señora MELVA ROSA son coherente, hiladas, lógicas y temporalmente coincidentes frente al punto que se analiza, tampoco les asiste ningún interés en perjudicar al sindicado en unos hechos tan graves y delicados. (...).

“Son elementos de convicción que permiten deducir que la señora MELVA ROSA MONTOYA salió de las instalaciones de la Estación de Cuba entre las 5:00 y las 05:15 horas, que en ese momento la joven YAMILTEH USMA MARTINEZ se encontraba con vida y quedó dentro de la celda de la Sala de retenido, que aproximadamente a las 05:30 horas esta mujer ya había fallecido y se manejaba la hipótesis de suicidio por parte del comandante de guardia, lo que implica que la hora que se consignó en el libro de la Estación Cuba sobre estos acontecimientos no es cierta.

“b. La presencia del elemento vulnerante.

“El médico que practicó la necropsia indica que los hallazgos relacionados la reata en lona color verde, encontrada durante la diligencia de inspección a cadáver es compatible con el tipo de surco que se observa en la parte anterior del cuello de la víctima, conclusión que comparte el despacho y que por la profundidad y minuciosidad del estudio practicado al cadáver dan la suficiente fuerza probatoria y no existe en el proceso otra evidencia que descarte tal deducción.

“(...).

“...si tal elemento lo hubiera llevado consigo resulta lógico pensar que ellos lo tenían que detectar dado su tamaño, sus características tan peculiares (reata tipo policial, a la misma vestimenta que tenía la joven y además estaba en manos de una persona particular; por todas estas circunstancias no es posible creer que los uniformados dejaran pasar semejante detalle.

“Para el despacho es claro que la mujer no llevaba como atuendo una reata en lona verde, que al momento de ingresar a la estación no la portaba, que en el sitio de reclusión no es posible que la hubiera tomado para producirse su propia muerte, pues aunque estuvo mucho tiempo fuera de las celdas y tuvo oportunidad para tomarla de algún lado, lo cierto es que la última vez que la observó con vida la señora MELVA ROSA fue en el preciso instante en que el propio comandante de guardia la ingresa a la celda, momento en que es imposible dentro de los rangos de la lógica que la mujer la hubiera entrado consigo sin que se percatara el comandante de guardia, por los aspectos ya anotados. Todo esto lleva a concluir que este elemento fue utilizado por manos criminales y que fue una persona distinta a YAMILETH quien la ingresó al sitio”.

— En la ampliación del informe técnico legal realizada el 28 de marzo de 2006, el órgano forense advirtió:

“2. La occisa no presenta lesiones o trauma típicos de defensa.

“3. La lesión que se encontró en el cuello se cotejó directamente con la riata y correspondían la una con la otra. Además, la lesión descrita en el cuello tiene una dirección hacia atrás y no es compatible con un ahorcamiento, habiendo sido la fuerza generada desde atrás y no desde arriba.

4. No hubo relación de esfínteres, ya que la vejiga estaba llena al momento de examinarla y la ampolla rectal estaba vacía. Le aclaro además que en casos de ahorcamiento o estrangulamiento se puede presentar relación de esfínteres y no orienta hacia ninguna causa específica (resalta la Sala).

“5. No se encontró evidencia alguna en las prendas que orientara hacia las circunstancias de su muerte”.

— El 21 de noviembre de 2006, la Fiscalía 145 Penal Militar declaró que en la investigación penal adelantada en contra del agente Humberto Gómez Castaño no existía mérito para proferir resolución de acusación, con sustento en las siguientes consideraciones(44):

“Hasta este momento procesal nos encontramos ante el hecho [de] que los cargos que le hacen al AG. MONTES CASTAÑO HUMBERTO de ser el responsable del homicidio no tienen base probatoria alguna ya que no existe prueba que nos indique que él fue el autor del mismo, y los posibles indicios que obran en el plenario han perdido fuerza, tal como se explicó en apartes anteriores; nos encontramos que los indicios son una prueba insuficiente, que permite inferir de un hecho probado directamente otro que no lo está, en el caso analizado se tiene que está probado el homicidio, pero no se ha logrado establecer el autor o autores del mismo.

“También se ha hecho mención de la OMISIÓN en el deber de custodia que tenía el AG. MONTES CASTAÑO en la fecha de los hechos, basta recordar que el mencionado policial no estaba únicamente dedicado a los retenidos, sino que debía atender todas las obligaciones que se le imponen como comandante de guardia, tal como se enunciaron al inicio de la presente providencia; tanto que el comandante de la Estación Cuba, una vez ocurre el hecho de sangre ve la necesidad de solicitar más personal y así colocar una persona que esté al frente y designada como centinela en los calabozos”.

— En proveído del 19 de junio de 2007, la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la parte civil en contra de la anterior decisión en el sentido de revocarla y en su lugar profirió resolución de acusación contra el agente Humberto Gómez Castaño por punible de homicidio preterintencional, con fundamento en las razones que se exponen”:

“Descartada la hipótesis de suicidio se aviene el despacho a la existencia de un homicidio en la persona de YAMILETH USMA MARTÍNEZ, ocasionado por asfixia mecánica por comprensión de su cuello con una reata policial (correa) que le produce hipoxia cerebral, y por falta de oxígeno fallece en una acción criminal que puede tardar cerca de seis minutos aproximadamente, tal como se observa de lo expresado por el médico legista.

“Determinado lo anterior se acude a establecer el autor o posibles autores del hecho punible de homicidio, llegando el despacho a precisar por medio de los testimonios arrimados al proceso que el deceso de la víctima se sucede entre las 5:00 y 5:30 horas de la mañana del 16 de febrero de 2016; luego las personas que en ese momento se encontraban en condiciones de tener acceso directo a su víctima no era otra que el comandante de guardia el AG. MONTES CASTAÑO HUMBERTO, pues poseía las llaves que le permitían ingresar hasta la celda en donde había dejado minutos antes a la misma y se cuenta con la presencia de la reata policial que no pudo obtenerlo de la víctima sino del mismo recinto en el que laboraba; elemento que antes no se había observado en poder de la joven, ni en manos de la señora MELBA ROSA para decir que había sido olvidada por ella en la celda cuando la abandonara en la madrugada.

“Las circunstancias conducen a fijar en la persona del AG. la presunta autoría o participación en el hecho punible, cuyo móvil no fue encaminado en su inicio a cometer el acto criminal de homicidio; nuestro análisis a los medios de prueba nos lleva a la convicción que el institucional se fue desesperando con la actitud de la joven que no paró en toda la noche de alborotar el recinto de los calabozos de la Estación, por ello en un nuevo intento por acallarla, cuando habían resultado infructuosos el hablarle, el conducirla a la celda, el mantenerla esposada, el incluso mojarla para que redujera su estado de animosidad verbal, se decide a sancionarla empleando para ello el cinturón o reata policial, con ese fin llega hasta la celda número dos y seguramente surge nuevamente la afrenta hacia el institucional que lo llevó a tratar de dominarla acallarla, momento en el cual trata de situar seguramente el cinturón en la boca de la muchacha, estando el mismo ubicado tras de ella y al halarlo hacia atrás para rendirla cae sobre su cuello y se interrumpe el paso de oxígeno, pierde el conocimiento sin saber el institucional como reanimarla y acto seguido procede a situarla sobre el pasillo y en ese momento advierten lo sucedido los ocupantes de la celda continua a quienes presenta el hecho como un acto deliberado por parte de la joven, para luego proceder a dar la información a los superiores y autoridades respectivas.

“Por ello decimos que el presente asunto se constituye en un homicidio ultra intencional porque no se observa al inicio la presencia del dolo de matar en el encartado; por el contrario se advierten los presupuestos de la preterintención que antes referimos, es decir la voluntad dirigida del institucional MONTES CASTAÑO de producir un resultado determinado cual es acallar a la muchacha que llevaba de tres horas en el momento en que debía ya prepararse para la entrega de su turno de servicio al punto de encontrarse ya exasperado con la actitud de la joven, por lo cual quiere castigarla físicamente y silenciarla tapándole la boca.

En efecto, en el caso concreto se mantiene el indicio de presencia y oportunidad por cuanto solo el AG. MONTES CASTAÑO tenía acceso hasta el calabozo número dos por cuanto poseía las llaves de la celda donde había indexado finalmente a la víctima a eso de las 05:00 horas de la mañana (resalta la Sala).

“El indicio de móvil en cuanto a lo ya analizado de intentar finalmente acallar el alboroto que llevaba más de tres horas y que recae en el sindicado y no en las demás personas que estaban al interior de la celda ya que estas personas nada podían hacer para impedir que la joven continuara con su bulla y de hecho optaron por tratar de conciliar el sueño; pero el encartado sí debió permanecer atento a cualquier reacción de la joven retenida y aguantar sus gritos y llantos hasta que le permitieran su salida.

“El indicio proveniente de la personalidad por cuanto anterior al deceso de la joven el encartado se había mostrado alterado por sus gritos y por su bulla en forma violenta le permitió la entrada a un baño; conociendo que incluso llegó a golpear a la muchacha y esta lo amenazó con denunciarlo; con ello se demuestra que el carácter del encartado no era precisamente conciliador y que fácilmente podía exasperarse.

“Indicio de actitud sospechosa en un comportamiento posterior al hecho, que permite inferir una singularidad en el hecho de haber supuestamente descolgado de la reja varilla donde dice estaba atada por el cuello la joven, para dejarla suspendida; hoy sabemos que la joven nunca estuvo suspendida por tanto nunca pudo haber obrado como dijo en su indagatoria”.

— Encontrándose el asunto en etapa de juzgamiento, el 6 de mayo de 2008 el juzgado de primera instancia decidió remitir el proceso en el estado en que se hallaba a la jurisdicción ordinaria - Fiscalía General de la Nación - Fiscalía Seccional de Pereira Risaralda - Unidad Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Pereira. La anterior determinación se adoptó con base en los siguientes razonamientos”:

“Estos elementos de ilegalidad son los que permiten sostener a este juzgado que en el presente caso existe la prueba suficiente para predicar que los factores de jurisdicción y competencia son de la jurisdicción ordinaria, al considerar que las instalaciones de la Estación de Policía Cuba de la ciudad de Pereira, no solo se violó el derecho fundamental a la vida, sino que a la hoy occisa y en ese momento retenida se le dio un trato cruel e inhumano al morir por la causa ya antes expuesta con lo que ese organismo de seguridad del Estado quebrantó ostensiblemente los artículos 11 y 29 de la Constitución Política de Colombia.

Hecho aberrante, que se ha identificado en el plenario como presunto HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, que se reitera, esta actuación se debe ventilar a la luz de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 522 de 1999, donde claramente el legislador previó que los delitos de TORTURA, PRIVACIÓN ILEGAL, EL MALTRATO CRUEL E INHUMANO, que se utilizó contra la particular hasta cegarle su vida, en ningún caso podrá considerarse como relacionado con el servicio, tal como lo han estudiado hasta el momento los funcionarios que han conocido del caso, buscando mantener el asunto a esta jurisdicción” (resalta la Sala).

— Finalmente, mediante oficio del 12 de agosto de 2009, la Fiscalía Especializada en Asuntos Humanitarios de Pereira, autoridad a la que se le asignó el proceso luego de ser devuelto por la jurisdicción penal militar, remitió las diligencias a la oficina de asignaciones por considerar que “aunque fuera muy del caso asumir la presente indagación de NUNC 66 001 60 00058 2008 01020 por HOMICIDIO EN LOS QUE PRESUNTAMENTE SE ENCUENTREN COMPROMETIDOS AGENTES DEL ESTADO, EN ESPECIAL CUANDO LA VÍCTIMA SEA COLOCADA EN SITUACIONES DE INFERIORIDAD como caso correspondiente a este despacho, en todo caso en virtud de la Resolución 0-7478 del 18 de diciembre de 2008 esa Fiscalía era competente para conocer de tales conductas, siempre que se hubieren cometido con posterioridad a la expedición de ese acto”.

Por tanto, en atención a que los hechos investigados tuvieron ocurrencia el 16 de febrero de 2006, el conocimiento de los mismos escapaba a su competencia(47).

5.1.1. De la valoración indiciaria en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por grave vulneración de derechos humanos.

En los eventos en que se discute la responsabilidad del Estado por vulneración de los derechos humanos, la Sección Tercera de esta corporación de manera reiterada ha convenido acerca de la posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para extraer de allí la presencia de los elementos que abren paso a su declaratoria(48).

Ahora bien, en casos como el que aquí se analiza, la Sala ha considerado que debe mediar una flexibilidad a los estándares probatorios, toda vez que,

... [e]n la gran mayoría de casos, las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad(49). Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden en muchos casos en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. Más aun, cuando no se ha llevado una investigación seria por parte de las autoridades competentes, como en este caso, lo cual se traduce en una expresa denegación de justicia”(50).

En esa misma dirección, la Sección ha concluido que:

“7.4.2. Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios(51)(52) (resaltados adicionales).

Según se observa, las pruebas que reposan en el plenario no dan cuenta del resultado del proceso penal adelantado en contra del agente Humberto Montes Castaño, en tanto solo se sabe que la jurisdicción Castrense dictó resolución de acusación por homicidio preterintencional en la persona de Yamileth Usma Martínez y, luego, decidió remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria y allí se continuó el conocimiento del caso.

Sin embargo, la Sala considera que el acopio probatorio obrante en el plenario brinda diversos elementos que permiten a esta instancia, al menos indiciariamente, considerar que lo acontecido el 16 de febrero de 2006 en hechos en los cuales perdió la vida Yamileth Usma Martínez involucró la ocurrencia de circunstancias relativas al sometimiento de la víctima, en su condición de detenida, a trato cruel e inhumano por parte del personal adscrito a la institución bajo cuyo cargo y custodia se hallaba recluida.

Para fundamentar la conclusión a la que se arriba, la Sala identifica como hechos indicadores los siguientes:

• En horas de la madrugada, aproximadamente a las 2:30 a.m. del 16 de febrero de 2006, la joven Yamileth Usma Martínez, quien se hacía llamar “Tatiana Guzmán”, fue aprehendida en estado de embriaguez por dos agentes de Policía, tras ser denunciada por el dueño de un estanco en el que se encontraba, por darle golpes a un teléfono público y hacer escándalo. Acto seguido, fue conducida a la Estación de Policía del barrio Cuba de la ciudad de Pereira.

• Una vez hubo llegado a la estación, cuyo comandante de guardia era el Ag. Humberto Montes Castaño, la retenida continuó en estado de excitación haciendo alboroto y gritando como muestra de oposición a su detención. Cuando llegó a la estación, la detenida fue esposada mientras se consignaban en los distintos registros los datos correspondientes.

• No se dejó constancia alguna de que la mujer llevara consigo una reata como parte de su atuendo. Por el contrario, el testimonio del Ag. Álvaro Díaz, uno de los agentes que la aprehendió, fue categórico en señalar que la detenida no portaba ningún tipo de elemento con esas características.

• Para ese momento se encontraban detenidas cuatro personas en los distintos calabozos de la estación, tres hombres y una mujer.

• Luego de realizar la inscripción de la novedad acerca de su llegada en los libros y minutas, de proceder a la respectiva identificación y de tomar en custodia sus pertenencias, quedó bajo la responsabilidad del Ag. Montes Castaño, quien la mantuvo con sus manos esposadas hacia atrás en una silla rimax.

• Minutos más tarde el Ag. Montes la condujo a la celda 2 en la que se encontraba encerrada la señora Melva Rosa Montoya Bañol.

• Luego, debido a que Yamileth Usma continuaba gritando y golpeando fuertemente las rejas, el Ag. Montes la sacó de la celda y la ubicó en el pasillo de los calabozos en donde siguió haciendo escándalo esposada con las manos hacia atrás.

• Después, el Ag. Montes nuevamente la encerró en la celda 2 en donde aún se encontraba la otra reclusa.

• Al rato, la joven Yamileth pidió que la llevaran al baño, solicitud que fue accedida por el comandante de guardia, agente Montes, quien la sacó de la celda y la trasladó al aseo. Una vez allí, el agente la empujó y la golpeó en el rostro. Ello motivó que la detenida lo amenazara con “enredarlo” si la volvía a maltratar o a pegar.

• Una vez más, el agente la ingresó a la celda, en donde continuó sin esposas.

• Entre las cinco y las cinco y cuarto de la mañana, el comandante de guardia de la estación dio salida a la detenida Melva Rosa Montoya Bañol que compartía celda con la víctima, quien afirmó, según su declaración, que a su salida su compañera aún se encontraba con vida y que la misma en momento alguno tuvo en su poder una reata.

• De acuerdo con la anotación de las 6:00 a.m. del 16 de febrero de 2006, suscrita por el comandante de guardia, Humberto Montes Castaño, al pasar revista por el pasillo de los calabozos se halló suspendida de los peldaños de las rejas de la celda a la señora Yamileth Usma Martínez, quien, según consignó, se amarró a su cuello una reata de tipo policial y se colgó de la reja, causándose a sí misma la muerte por ahorcamiento. Se indicó además en la novedad que la escena del hecho fue manipulada en el sentido de situar a la occisa en el suelo del pasillo para prestarle los primeros auxilios.

Ahora bien, la Sala observa que a pesar de que la ocurrencia del hecho se pretendió mostrar por las autoridades policiales, encargadas de la estación del lugar, como si el suceso hubiera obedecido a un suicidio, ciertamente la valoración conjunta del acervo probatorio revela que dicha hipótesis fue producto de la invención del personal uniformado que diligenció los formatos contentivos de la noticia.

En efecto, surge con claridad que de conformidad con el informe de necropsia y la ampliación que del mismo realizó el médico legisla que lo rindió, la víctima nunca tuvo su cuerpo suspendido o colgado como lo afirmó el comandante en su informe. El soporte técnico de dicha conclusión se apoyó en dos hallazgos esenciales:

— Cuando una persona fallece suspendida o colgada por ahorcamiento suicida, la lividez se presenta en la cabeza y no debajo del cuello o pecho como se halló en el cadáver de la víctima.

— Los surcos quimióticos evidenciados alrededor del cuello en casos de suspensión del cuerpo por ahorcamiento se reflejan de manera ascendente, es decir, hacia arriba y no hacia atrás como se observó en el cuerpo de Yamileth Usma Martínez, en el que se reflejó que la tracción se ejerció hacia atrás.

Otra evidencia que puso de presente el legista es que, por regla, cuando se perpetra un suicidio por ahorcamiento se presenta relajación de esfínteres, lo cual en el caso no ocurrió.

Se desvirtúa igualmente la hipótesis del suicidio por el hecho de que si bien el elemento utilizado para causar la asfixia, que en este caso fue curiosamente una reata de tipo policial, coincide con las lesiones halladas alrededor del cuello de la víctima, lo cierto es que no existe evidencia de que el mismo hubiera estado en poder de la retenida en momento alguno.

Por el contrario, todas las pruebas apuntan a señalar que durante el período de la retención la joven no portaba nada que se le pareciera, de manera que no es posible convalidar la hipótesis de que ella misma se hubiera causado la muerte de cara al hecho de que el instrumento empleado con ese propósito nunca estuvo en su poder.

Lo expuesto hasta ahora, de entrada, conduce a la Sala a concluir que, distinto a lo manifestado por los miembros de la institución policial, la muerte de Yamileth Usma Martínez no fue consecuencia de un suicidio.

En relación con la autoría del hecho, no desconoce esta corporación que la determinación acerca de esa circunstancia corresponde de manera exclusiva al juez penal al que se le hubiera asignado el conocimiento del asunto.

Con todo, como se advirtió en precedencia, reposan en el expediente varios elementos probatorios en virtud de los cuales es posible inferir indiciariamente, a partir de los hechos indicadores descritos en precedencia, que fueron los mismos policiales quienes cometieron el punible.

i) Sobre el particular, debe tenerse en consideración que ninguna prueba permite siquiera sospechar acerca de la presencia de algún individuo distinto a los uniformados que hubiera tenido la capacidad de tener fácil acceso a los calabozos que se encontraban bajo llave y de perpetrar el hecho punible, dado que las demás personas ajenas a la institución que allí se encontraban eran los mismos detenidos, quienes por su misma condición de encierro estaban en imposibilidad material de acercarse a la joven Usma Martínez, mientras ella también se encontraba dentro de su celda.

En adición, la detenida que pudo haber tenido contacto con la víctima por compartir con ella, el habitáculo, según todas las evidencias, abandonó las instalaciones del lugar cuando aquella aún se encontraba con vida.

La única explicación brindada por el personal oficial consistió en atribuir el hecho a la causa de la propia víctima, afirmación desprovista de sustento probatorio como quedó explicado con antelación. Nada se sostuvo o se insinuó respecto a que su ocurrencia se hubiera debido a la intervención de terceros ajenos a la institución.

ii) Tampoco es dado soslayar el hecho que el elemento utilizado como mecanismo de asfixia correspondió a una reata de tipo policial que paradójicamente, no obstante que no existe evidencia de que fuera parte de la dotación de alguno de los miembros encargados de la estación, el soporte fotográfico anexo a la inspección del cadáver revela que sí es muy similar, por no decir idéntica, a aquellas que portan en su cinto los uniformados como parte de su atuendo oficial.

iii) Ligado con lo advertido, la Sala considera que la circunstancia de haber alterado la escena de los hechos y de haber consignado en los libros de población, en las minutas de guardia y en las novedades internas información relacionada con un supuesto suicidio, cuya ocurrencia fue desvirtuada, revela con nitidez el propósito inequívoco por parte del cuerpo uniformado de ocultar o distorsionar la realidad de los acontecimientos para evitar su impunidad.

La sana lógica enseña que una intención y un proceder de ese calibre normalmente haya su impulso en el deseo del propio infractor orientado a no recibir el castigo que legalmente debe imponerse y es movido por el temor de ver comprometida su responsabilidad penal.

iv) Finalmente, debe aunarse a lo dicho que durante el término de su detención y en instantes anteriores a su deceso, la joven Yamileth Usma Martínez fue sometida a un trato cruel e injustificado al haber sido víctima de empujones y de golpes en su rostro por el mismo personal uniformado que se encontraba encargado de su custodia, cuestión que, lejos de reflejar el interés del cuerpo policial de preservar la dignidad de la reclusa a su cargo y de procurar su integridad física mientras duraba su aislamiento, puso de relieve su falta de compromiso en el cumplimiento de los deberes constitucionales asignados como garantes de la guarda y protección de las personas bajo su cuidado.

5.1.2. De la declaratoria de responsabilidad del Estado en cabeza de la Nación ­ Ministerio de Defensa - Policía Nacional por haber incurrido en grave vulneración de los derechos humanos de la víctima.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir, en primer lugar, que el régimen de responsabilidad desde cuya óptica debió analizarse el caso concreto correspondía al subjetivo, bajo el título de falla del servicio, de cara a la flagrante vulneración de las obligaciones y deberes de protección y custodia asignados al cuerpo policial por el ordenamiento jurídico como guardianes del estamento de reclusión en el que se encontraba detenida la joven Yamileth Usma Martínez.

Resulta pertinente señalar que la finalidad primordial de la Policía Nacional es garantizar el ejercicio de los derechos, siendo el primero de todos el de la vida, de donde se extracta una obligación perentoria para las autoridades que tiene arraigo constitucional en el artículo 2º de la Carta Política.

La posición de garantía que ostenta la Policía Nacional tiene un desarrollo legal inserto en el reglamento de supervisión y control de servicios para la Policía Nacional(53) y dentro del Código de Ética Policial(54), preceptiva que, tal y como se resalta desde el plano constitucional (art. 218), obliga a proteger la vida, honra, e integridad de todas las personas residentes en Colombia, debiéndose además asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, garantizar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los pactos, tratados y convenciones internacionales de derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado colombiano. De ahí que la fuerza de Policía debe erigirse como una de las principales defensoras de los derechos humanos de la población.

Por su parte, debe tenerse en consideración que las normas internacionales sobre derechos humanos obligan a todos los Estados y a sus agentes, quienes están encargados de conocerlas y aplicarlas.

En ese sentido, el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que ninguna previsión de dicho documento podría interpretarse en el sentido de que se le confiere a algún Estado derecho para emprender y desarrollar actos tendientes a la supresión de los derechos y libertades reconocidos en dicha declaración.

Así mismo, de conformidad con la normativa y práctica de los derechos humanos para la Policía - Manual ampliado de derechos humanos para la Policía reproducida por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para la Paz en 2004(55), en materia de casos de detención establece que:

• Toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto a la dignidad del ser humano;

• ninguna persona encarcelada será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a forma alguna de violencia o amenazas;

• se respetarán los derechos y la condición especial de las mujeres y los menores encarcelados;

• las medidas de disciplina y orden serán solamente las establecidas en la ley y en el reglamento, y no excederán las necesarias para una custodia segura ni serán inhumanas;

• las mujeres detenidas o encarceladas no serán objeto de discriminación y se las protegerá contra todas las formas de violencia o explotación.

Para ilustrar el contexto en el que puede concretarse la vulneración de derechos humanos por parte de los agentes estatales, vale hacerse alusión al pronunciamiento dictado el 12 de septiembre de 2005 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual declaró que el Estado colombiano violó el derecho a la integridad personal consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en un caso en el que un particular fue privado de la libertad y torturado por un agente de la Policía Nacional en las instalaciones de la Unase en Bogotá.

“La detención y tortura del señor Wilson Gutiérrez Soler.

“El 24 de agosto de 1994, en horas de la tarde, el coronel de la Policía Nacional Luis Gonzaga Enciso Barón, comandante de una unidad urbana de la Unidad Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Policía Nacional (en adelante “la Unase”), y su primo, el ex teniente coronel del Ejército Ricardo Dalel Barón, se apersonaron en la carrera 13 con calle 63 de la ciudad de Bogotá, donde habían citado al señor Wilson Gutiérrez Soler. Los señores Enciso Barón y Dalel Barón lo detuvieron y lo condujeron al sótano de las instalaciones de la Unase.

“Una vez en el sótano, el señor Gutiérrez Soler fue esposado a las llaves de un tanque de agua y sometido a torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, consistentes en quemaduras en los órganos genitales y otras lesiones graves”.

“La Corte tiene por probados los hechos a que se refiere el párrafo 48 de esta sentencia y, con base en ellos y ponderando las circunstancias del caso, procede a precisar las distintas violaciones encontradas a los artículos alegados.

“En primer lugar, tal como lo reconoció Colombia, este tribunal considera que el Estado incurrió en responsabilidad internacional por la violación de los derechos consagrados en los artículos 5.1, 5.2 y 5.4; 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6; 8.1, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.g y 8.3 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Wilson Gutiérrez Soler”(56).

Retomando el análisis del caso concreto, la Sala concluye que la entidad demandada abandonó por completo su obligación de garantía frente a la seguridad y protección que debía frente a los derechos fundamentales de la detenida y, por el contrario, incurrió en actos censurables desde toda perspectiva, que se concretaron en el maltrato físico del que fue objeto Yamileth Usma Martínez a lo largo de su retención y culminaron con la comisión del hecho punible que el que perdió la vida, acto que, como se anotó en párrafos anteriores, fue cometido por el mismo personal uniformado que fungía como garante de la vida, en ventaja de la situación de especial sujeción en la que aquella se hallaba.

Esto último permite afirmar que además de evidenciarse de manera preponderante la falla en la prestación del servicio, en el sub lite se materializó una grave vulneración de los derechos humanos de la víctima, en cuanto su muerte se produjo por causa directa de la conducta de agentes del Estado que obraron con un abuso ostensible e injustificado de su calidad de autoridad representante de la fuerza pública en desmedro de la dignidad y de la vida de las personas a su cargo.

En efecto, sacando provecho de la condición de inferioridad en que se encontraba la detenida, circunstancia determinada por el mismo estado de reclusión y por el hecho de ser una mujer que además presentaba cierto grado de embriaguez y, por ende, no gozaba en ese momento del uso pleno de sus facultades, la maltrataron, le propinaron golpes en su rostro con el único móvil aparente de acallar sus constantes y molestas protestas derivadas de su aprehensión y, tras no conseguirlo, optaron por reducirla, sujetarla y ceñir una reata alrededor de su cuello hasta causarle la muerte por asfixia mecánica, al cabo de lo cual pretendieron desfigurar la escena del crimen y pasarlo bajo el velo de un suicidio.

Lo afirmado en relación con la vulneración de derechos humanos materializada en el sub examine cobra mayor vigor que si se tiene en consideración que la Fiscalía Especializada en Asuntos Humanitarios de Pereira, autoridad a la que se le asignó el proceso luego de ser remitido por la jurisdicción penal militar, resolvió no asumir el conocimiento del caso, pero no porque desconociera que en el caso se perpetró un “homicidio en el que presuntamente se encuentren comprometidos agentes del Estado, en especial cuando la víctima sea colocada en situaciones de inferioridad”, como esa misma entidad lo afirmó, sino bajo el entendido de que no le asistía competencia por razón de la fecha de los acontecimientos.

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta menester precisar que no obstante que en este caso surge de bulto una falla del servicio por grave violación de derechos humanos de la víctima por hechos perpetrados en su contra por los mismos miembros del estamento policial demandado encargados de su cuidado, lo cierto es que no procede en este evento la declaratoria de responsabilidad agravada del Estado en razón a que una declaración de esta índole, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(57), procede siempre que se reúnan los siguiente elementos:

• Que las acciones/omisiones que hubieran generado el daño constituyan violaciones graves o flagrantes de normas imperativas del derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra y;

• Que tales violaciones sean atribuibles o imputables según las normas de derecho interno e internacional, al Estado colombiano.

Aclarado lo anterior y habiéndose acreditado que la producción del daño cuya reparación se reclama es imputable a la grave vulneración de derechos humanos por parte de la institución estatal demandada, la Sala estima que en esa virtud se presenta una situación excepcional que torna viable el aumento de la condena concedida a los demandantes por perjuicios morales.

5.1.3. De la procedencia de aumentar el monto de los perjuicios morales reconocidos primera instancia.

Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han considerado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas(58), cuyo tope indemnizatorio máximo corresponde a 100 SMLV.

La Sala encuentra que el tribunal reconoció a título de perjuicio moral a la madre, al compañero permanente(59) y a los hijos de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y a los hermanos, el equivalente a cincuenta (50) salarios legales mensuales vigentes para cada uno, de conformidad con la acreditación que se extractó de los registros civiles de nacimiento aportados.

Con todo, viene al caso destacar que la Sala Plena de esta Sección(60) precisó, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de violaciones a los derechos humanos —como ocurrió en este caso—, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda fijarse en el triple de los montos indemnizatorios previstos en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

Frente a este caso, la Sala estima que hay lugar a aplicar la excepción que se consideró en el referido fallo de unificación y, por tanto, reconocer a título de daño moral a la madre y a cada uno de los hijos de la víctima el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; teniendo en cuenta que fue respecto de dichos demandantes exclusivamente en relación con los cuales recayó la solicitud de aumentar la condena.

Lo anterior se justifica en la medida en que la muerte de su hija y madre Yamileth Usma Martínez fue un crimen cruel e inhumano que naturalmente debió causar en grado superlativo una aflicción y el padecimiento en cada uno de los demandantes.

El grado mayúsculo de congoja quedó acreditado a través de los testimonios rendidos por los señores César Augusto Álvarez Rodríguez(61), María Helena Rodríguez Henao(62) y Jair Cardona Murillo(63), quienes eran personas cercanas a la víctima y además de señalar que la familia de la señora Usma se encontraba integrada por ella, sus menores hijos, su compañero permanente, su madre y sus hermanos, igualmente fueron contestes en afirmar que su muerte violenta en el seno de una estación de policía generó un profundo sufrimiento en los demandantes, en tanto se trataba de una familia muy unida y ante la muerte de su madre los menores se deprimieron profundamente a tal punto que ni siquiera se animaban con los juegos propios de su edad, situación que incluso los alejó de su estudio.

En relación con el padecimiento de la madre de la víctima, según el relato de los mismos testigos, se encuentra que la joven Yamileth Usma Martínez era quien soportaba económicamente a su progenitora, teniendo en cuenta que estaba muy enferma, y se agrega que, cuando supo del deceso de su hija, se afectó de manera dramática en tanto que no solo perdió a su hija, sino su apoyo económico.

Aunado a todo lo anterior, no puede dejar esta Sala de señalar enfáticamente que la forma en que ocurrieron los hechos, con descrédito de la institución de Policía y su fin constitucional de protección del bien cardinal, en sí mismo es un hecho indicador de la mayor aflicción de las víctimas por la pérdida de credibilidad en la autoridad que esa situación debió generar.

En este orden, se aumentará la liquidación por este concepto por las razones aquí expuestas así:

NivelDemandanteMonto indemnizatorio
Nº 1María Bernarda Martínez de Usma (madre de Yamileth Usma)200 SMLMV
Nº 1Michael Stiven Vargas Usma, Yeison Daniel y Laura Alejandra Arango Usma (Hijos)200 SMLMV

5.2. Perjuicios inmateriales derivados de la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En lo referente a los perjuicios que la parte actora denominó como “daño a la vida de relación”, se reclamó en la demanda la suma correspondiente a 600 salarios mínimos legales mensuales para el compañero permanente y para los hijos de la occisa.

El fallador de primer grado advirtió que el daño a la vida de relación se hallaba inmerso en el perjuicio moral e, inclusive, dentro del patrimonial o material, dado que el sustento argumentativo expuesto para su invocación fue el mismo que se expresó como soporte del daño moral y del daño material deprecado, sin que se evidenciara que los actores hubieren quedado en imposibilidad de realizar las actividades propias del desenvolvimiento del ser humano.

El tercer argumento del recurso de apelación atañe al reconocimiento del daño a la vida de relación reclamado, por considerar que, según los testimonios, el compañero permanente de la víctima vivía “desesperado sin saber qué hacer”.

También adujo que sus hijos preguntaban cuando llegaría su madre y que esa misma incertidumbre les causaba depresión y les impedía desarrollarse como niños normales a su edad. Finalmente, manifestó que el núcleo familiar sufrió una desintegración como consecuencia de la tragedia.

En relación con el reconocimiento de los perjuicios que en la demanda se solicitaron como “daño a la vida de relación”, debe precisar la Sala que mediante sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011(64), se estableció que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente debía ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. Al respecto se sostuvo que:

“La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”.

Esta Sección del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014(65) precisó que el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tenía las siguientes características:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo, puesto que no pende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, dado que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

5.2.1. Medidas de reparación integral no pecuniarias.

Descendiendo lo expuesto al caso concreto, la Sala observa que la muerte de la señora Yamileth Usma Martínez causó a los actores una afectación de sus derechos a la vida, a su dignidad humana y naturalmente a la familia, razón por la cual se interpretará el petitum de la demanda relativo al daño a la vida de relación con la jurisprudencia actualizado que lo recogió y para efectos de su garantía reconocerá unas medidas de carácter no pecuniarias por resultar idóneas y suficientes, a juicio de esta instancia, para garantizar la reparación integral en el presente caso.

En efecto, la grave violación a los derechos humanos —como la que se presentó en el sub examine— trasciende la esfera individual y subjetiva del titular de tales derechos, pues se ha reconocido que también contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que dichas transgresiones se vuelvan a producir, razón por la cual es preciso disponer las medidas de protección dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo(66).

En relación con esta clase de medidas, también en sentencia de unificación jurisprudencial la Sala Plena de la Sección Tercera ha expresado lo siguiente:

“Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (art. 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)(67).

Cabe anotar, además, que esta corporación ha señalado que las anteriores medidas, cuando se trata de vulneración a derechos humanos, como la materializada en el sub lite no desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia, en consideración a que se impone la obligación al Estado y a todas las instituciones que los integran, incluida la Policía Nacional, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo.

Con apoyo en lo expuesto, la Sala dispondrá en el presente pronunciamiento:

i) Publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el diario oficial.

(ii) Comunicar la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación con el fin, de un lado, de que lo que en esta sentencia y dentro del presente proceso sea analizado y resuelto, sea tenido en cuenta en las actuaciones o procedimientos que se han abierto e instruido —si aún no han sido decididos definitivamente respecto de los autores del hecho punible— a raíz del homicidio de la joven Yamileth Usma Martínez perpetrado el 16 de febrero de 2006 en la Estación de Policía del barrio Cuba de la ciudad de Pereira, por razón de las posibles infracciones a derechos humanos en las cuales se hubiere incurrido por parte de quienes participaron en esos hechos.

De otra parte, que las decisiones definitivas que dentro de tales procesos se hubieran adoptado o en su momento llegaran a dictarse, se difundan ampliamente a la comunidad a través de la publicación de un aviso en dos periódicos de amplia circulación nacional.

(iii) Ordenar a la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional establecer un link en sus páginas web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en las páginas web institucionales.

(iv) Dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el director general de la Policía Nacional deberá realizar un acto solemne de presentación de excusas públicas a los familiares de la víctima directa del presente caso, el cual deberá contener, además, un reconocimiento expreso de responsabilidad por los hechos que dieron origen a la presente acción; para la realización de dicho acto se deberá citar con anticipación razonable a distintos medios de comunicación nacional.

Igualmente, con el propósito señalado en este numeral se advierte que los agentes de policía investigados penalmente por los hechos que sirvieron de sustento para esta declaratoria de responsabilidad deberán estar presentes en el acto público y deberán ofrecer disculpas directamente a los familiares de la fallecida Yamileth Usma Martínez por la comisión del hecho punible que se les atribuye.

5.3. De la ampliación del período de liquidación del lucro cesante en favor de cada uno de los hijos de la causante.

Respecto de los perjuicios materiales el a quo los calculó para cada uno de los hijos menores de la víctima directa hasta los 18 años de edad.

A su turno, decidió reconocer lucro cesante en abstracto en favor de su compañero permanente y en las pautas trazadas para su liquidación advirtió que el “monto de la indemnización correspondiente al señor Mauricio Andrés Vargas Gallego acrecerá con la suma de dinero reconocida en favor de cada uno de los hijos, a partir de la fecha en que cada uno de ellos alcance la mayoría de edad, de tal forma que a medida que cada hijo cumpla los 18 años de edad, el monto de lo que correspondía a ellos deberá ser liquidado a favor del compañero permanente de la víctima”.

En el escrito de alzada la parte actora solicitó que la indemnización en favor de los hijos de la causante “debe ser estimada hasta los 25 años, para que luego acreciente la del compañero permanente”.

Así pues, como el acrecimiento en favor del compañero permanente fue ordenado en primera instancia y la condena en abstracto de lucro cesante dispuesta en su favor no fue materia de apelación, en virtud del principio de congruencia y de la no reformatio in pejus cuya observancia se impone por cuanto el demandante es apelante único, la Sala se abstendrá de pronunciarse en lo que atañe al lucro cesante concedido en favor del demandante Mauricio Andrés Vargas Gallego, así como en relación con las pautas dictadas para su tasación.

Ahora bien, en consideración a que la línea jurisprudencial imperante en materia de lucro cesante en favor de hijos menores de las víctimas ha definido(68) que se debe liquidar hasta los 25 años, en función del concepto de dependencia económica de los hijos, con apoyo en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio, dicha circunstancia obliga a modificar la liquidación por ese concepto reconocida en favor de los hijos de Yamileth Usma Martínez, toda vez que aunque se liquidó por el tribunal hasta los 18 años, lo cierto es que la dependencia económica respecto de su madre fallecida fue acreditada en este caso.

Al respecto, se encuentra demostrado que los menores hijos se encontraban en total dependencia de su madre y aunque su compañero permanente apoyaba en el cuidado de los menores, lo cierto es que se evidencia con los medios probatorios allegados que la dependencia económica de los hijos respecto de su señora madre era total.

En cuanto al período objeto de indemnización es preciso señalar que este corresponde al transcurrido entre el 16 de febrero de 2006 hasta cuando cada uno de los hijos Michael Stiven Vargas Usma, Yeison Daniel Arango Usma y Laura Alejandra Arango Usma cumpla la edad de veinticinco (25) años, de acuerdo al entendimiento que ha brindado la Sección al tema.

Liquidación de lucro cesante consolidado y futuro a favor de Michael Stiven Vargas Usma, Yeison Daniel Arango Usma y Laura Alejandra Arango Usma

Para su liquidación se tomará como período consolidado el comprendido entre la ocurrencia de los hechos y la fecha de la presente sentencia, y como período futuro el que transcurre desde el día siguiente de la fecha de este fallo y la fecha en que cada uno de los hijos cumpla los 25 años de edad.

Dicho lo anterior, se procederá a efectuar la liquidación del lucro cesante a favor de los menores, para lo cual se tendrán en cuenta los mismos datos considerados por la primera instancia en cuanto al salario mínimo base de liquidación, que sería el del 2017 ($ 737.717), dado que ello no constituyó aspecto de reparo y, tal como procedió el a quo, se agregará al salario devengado un 25% correspondiente a las prestaciones sociales a las que tenía derecho a recibir la fallecida, suma a la que se le descontará un 25% que ha sido entendido por la jurisprudencia de esta corporación como la parte o monto que la víctima hubiere destinado para sí, de tal manera que para el presente caso el valor de la renta es de: $ 691.610(69).

Ahora bien, comoquiera que los beneficiarios de este rubro indemnizatorio son cuatro (4), los hijos y el compañero permanente de la señora Usma Martínez a quien se le reconoció lucro cesante en primera instancia, la Sala dividirá en dos partes iguales la suma base de liquidación y el 50% de ese resultado ($ 345.805) se dividirá en tres partes iguales para sus hijos Michael Stiven Vargas Usma, Yeison Daniel y Laura Alejandra Arango Usma, lo que equivale a ($ 115.268) para cada uno.

La indemnización que les corresponde tendrá, entonces, en la fase consolidada el período comprendido desde la fecha de los hechos (feb. 16/2006) y la fecha del presente fallo (mayo 24/2017) y la futura desde el día siguiente al fallo (mayo 25/2017) hasta aquella en que los menores alcancen la edad de 25 años:

A la fecha ninguno de los hijos ha cumplido los 25 años de edad, debido a que ese momento se concretará respecto de cada uno de la siguiente manera: Laura Alejandra Arango Usma - 19 de julio de 2023; Michael Stiven Vargas Usma - 16 de junio de 2027; Yeison Daniel Arango Usma - 9 de noviembre de 2024. Por contera, el período para calcular el lucro cesante consolidado será el mismo para los tres, es decir, 135,2 meses (período transcurrido entre feb. 16/2006 y mayo 24/2017).

Liquidación lucro cesante consolidado

En favor de Michael Stiven Vargas Usma

Sin título000
 

S: $ 21´975.584

En favor de Yeison Daniel Arango Usma

Sin título000
 

S: $ 21´975.584

En favor de Laura Alejandra Arango Usma

Sin título000
 

S: $ 21´975.584

Liquidación lucro cesante futuro

— Para Laura Alejandra Arango Usma se calcula un período total de 73,8 meses, que corresponden al período comprendido entre el 25 de mayo de 2017 hasta el 19 de julio de 2023(70) día en que cumple los 25 años.

— Para Michael Stiven Vargas Usma se calcula un período total de 120,7 meses, que corresponden al período comprendido entre el 25 de mayo de 2017 hasta el 16 de junio de 2027(71) día en que cumple los 25 años.

— Para Yeison Daniel Arango Usma se calcula un período total de 89,5 meses, que corresponden al período comprendido entre el 25 de mayo de 2017 hasta el 9 de noviembre de 2024(72) día en que cumple los 25 años.

En favor de Michael Stiven Vargas Usma

Sin título0000
 

S: $ 10'502.797

En favor de Yeison Daniel Arango Usma

Sin título00000
 

S: $ 8'376.737

En favor de Laura Alejandra Arango Usma

Sin título000000
 

S: $ 7'132.215

La indemnización por lucro cesante total (vencido y futuro) quedará así:

• Para Laura Alejandra Arango Usma, un total $ 29'107.799 pesos.

• Para Michael Stiven Vargas Usma, un total de $ 32'478.381 pesos.

• Para Yeison Daniel Arango Usma, un total de $ 30'352.321 pesos.

6. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para en su lugar declarar:

“PRIMERO. Declarar la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa -Policía Nacional por grave vulneración de derechos humanos, en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2006 en los que perdió la vida la joven Yamileth Usma Martínez al interior de las instalaciones de la Estación de Policía del barrio Cuba de la ciudad de Pereira.

“SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar en favor de María Bernarda Martínez de Usma (madre), Michael Stiven Vargas Usma, Yeison Daniel Arango Usma y Laura Alejandra Arango Usma, la suma correspondiente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de este fallo, para cada uno de ellos, como indemnización por el perjuicio moral que les fuera causado.

“Se condena a la demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar en favor de Mauricio Andrés Vargas Gallego (compañero permanente) la suma correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia, por concepto de perjuicios morales.

“Se condena a la demandada a pagar a favor de Leandro Fabio Usma Martínez, Yuri Viviana Usma Martínez y Mauricio Usma Martínez (hermanos), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales.

“TERCERO. Se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a los demandantes las siguientes sumas a título de reparación por violación a bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos, como medidas no pecuniarias así:

Como medidas no pecuniarias se ordena:

• La publicación de la presente sentencia, en un término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la misma, en el Diario Oficial.

• Comunicar la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación con el fin, de un lado, de que lo en esta sentencia y dentro del presente proceso sea analizado y resuelto, sea tenido en cuenta en las actuaciones o procedimientos que se han abierto e instruido —si aún no han sido decididos definitivamente respecto de los autores del hecho punible— a raíz del homicidio de la joven Yamileth Usma Martínez perpetrado el 16 de febrero de 2006 en la Estación de Policía del barrio Cuba de la ciudad de Pereira, por razón de las posibles infracciones a derechos humanos en las cuales se hubiere incurrido por parte de quienes participaron en esos hechos.

De otra parte, que las decisiones definitivas que dentro de tales procesos se hayan adoptado o en su momento lleguen a dictarse, se difundan ampliamente a la comunidad a través de la publicación de un aviso en dos periódicos de amplia circulación nacional.

• Ordenar a la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional establecer un link en sus páginas web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en las páginas web institucionales.

• Dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el director general de la Policía Nacional deberá realizar un acto solemne de presentación de excusas públicas a los familiares de la víctima directa del presente caso, el cual deberá contener, además, un reconocimiento expreso de responsabilidad por los hechos que dieron origen a la presente acción; para la realización de dicho acto se deberá citar con anticipación razonable a distintos medios de comunicación nacional.

• Con el propósito señalado en este numeral se advierte que los agentes de Policía investigados penalmente por los hechos que sirvieron de sustento para esta declaratoria de responsabilidad deberán estar presentes en el acto público y deberán ofrecer disculpas directamente a los familiares de la fallecida Yamileth Usma Martínez por la comisión del punible que se les atribuye.

“CUARTO. Se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, las siguientes sumas para la época de la presente sentencia:

A) Para Laura Alejandra Arango Usma, la suma de VEINTINUEVE MILLONES CIENTO SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. ($ 29'107.799 pesos).

B) Para Michael Stiven Vargas Usma, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO PESOS M/CTE. ($ 32'478.381 pesos).

C) Para Yeison Daniel Arango Usma, la suma TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN PESOS M/CTE. ($ 30'352.321).

D) Se condena en abstracto al pago de la indemnización por lucro cesante en favor del señor Mauricio Andrés Vargas Gallego, de conformidad con los parámetros dictados en el fallo de primera instancia, por no haber sido objeto de apelación.

“QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“SEXTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“SÉPTIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

“OCTAVO. Sin condena en costas.

2. Sin condena en costas por la segunda instancia.

2(sic). Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMITIR el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

14 Dado que el salario mínimo para el año 2006 era de $ 408.000.

15 Folio 8, cuaderno 1.

16 Folio 118, cuaderno 2.

17 Folio 196, cuaderno 1.

18 Folio 196 a 200, cuaderno 1.

19 Folio 118, cuaderno 2.

20 Folio 196, cuaderno 1.

21 Folio 196 a 200, cuaderno 1.

22 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

23 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988.

25 Esto se encuentra debidamente probado con el registro civil de defunción y con el informe de necropsia efectuado por el Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses, concluyendo este último que la señora falleció a causa de un homicidio.

26 Folios 1, 6, 8, 7, 3, 4, 5, cuaderno 2.

27 Folio 6, cuaderno 2.

28 Folio 359, cuaderno 10.

29 Folios 82-92, cuaderno 2.

30 Folio 93 a 96, cuaderno 2.

31 Se allegaron cuatro cuadernos contentivos de la investigación penal.

32 Debe tenerse en consideración que no en todos los casos en que se despachan favorablemente las pretensiones de la demanda por falla en el servicio por muerte están llamados a excederse los topes máximos de perjuicios morales reconocidos por la jurisprudencia, pues para ello es necesario que se acredite la concurrencia de una circunstancia de especial tratamiento como lo sería la grave vulneración de derechos humanos que se somete a estudio.

33 46-47, cuaderno 1.

34 Folios 56-59, cuaderno 1.

35 Folios 6-7, cuaderno 1.

36 Folios 3-5, cuaderno 1.

37 Folios 97-100, cuaderno 1.

38 Folios 117-118, cuaderno 1.

39 Folios 177-182, cuaderno 1.

40 Folios 12-16, cuaderno 1.

41 Folios 76-80, cuaderno 4.

42 Se refiere a la reata policial hallada en la escena de los hechos.

43 Es la persona que según las pruebas del plenario compartió celda con la víctima y a quien se le dio en instantes anteriores al momento de su deceso.

44 Folios 868-892, cuaderno 3.

45 Folios 993-1017, cuaderno 4.

46 Folio 1083-1085, cuaderno 4.

47 Folios 1108-1111, cuaderno 4.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 21.521, M.P. Ruth Stella Correa. Ver también sentencia proferida recientemente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del 23 de marzo de 2017, expediente 50.941, C.P. Hernán Andrade Rincón.

49 En Colombia la violencia desencadenada por el conflicto armado interno se ha concentrado históricamente en las zonas rurales. Ver: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Colombia Rural, razones para la esperanza, Informe Nacional de Desarrollo Humano, Bogotá, INDH-PNUD, 2011, pág. 231; Centro Nacional de Memoria Histórica, Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad, Bogotá, 2013, pág. 323 y ss.; BERRY, Albert, “Aspectos jurídicos, políticos y económicos de la tragedia de la Colombia rural de las últimas décadas: hipótesis para el análisis”, en Tierra, Guerra y Estado, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Nº 1, volumen 16, junio de 2014, Universidad del Rosario, Bogotá, págs. 7-23.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988.

51 Original de la cita: “La Subsección B de la Sección Tercera en sentencia del 27 de septiembre de 2013, radicación 19939, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, al resolver un caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario acudió a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de prueba documental: ´Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio. Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente —en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos—, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización´”.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988.

53 Resolución 3514 de 5 de noviembre de 2009.

54 Resolución 2782 del 150909.

55 Normativa y Práctica de los Derechos Humanos para la Policía - Manual Ampliado de Derechos Humanos para la Policía. Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos para la Policía. Ginebra 2004. http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training5Add3sp.pdf

56 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gutiérrez Vrs. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, 27 de abril de 2016, expediente 50.231, C.P. Hernán Andrade Rincón: “En línea con el anterior razonamiento, viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acredite violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos —al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, la configuración de ´la responsabilidad internacional agravada´”.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

59 El a quo acreditó la legitimación del compañero permanente dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990 referente a que la unión marital de hecho la cual se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, valorando de esta manera las pruebas testimoniales de los señores César Augusto Álvarez, María Elena Rodríguez Henao y Jair Cardona Murillo en cuyas declaraciones mencionaron que el señor era el compañero permanente de Yamileth Usma.

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 32.988, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

61 Folios 82 a 88, cuaderno 2.

62 Folios 89 a 92, cuaderno 2.

63 Folios 93 a 96, cuaderno 2.

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto del 2014, expediente 32.988, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 9 de septiembre de 2015, expediente 31.203, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E) y de 14 de septiembre de 2016, expediente 34.349, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, entre otros.

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, radicación: 47001-23-31-000-1996-05001-01 (16.058) acumulado, 47001-23-31­000-1997-05419-01 (21.112), actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros, M.P. Enrique Gil Botero.

69 El salario devengado por Yamileth Usma Martínez se fijó en primera instancia como salario mínimo, toda vez que se encuentra acreditado con las pruebas testimoniales de los señores César Augusto Álvarez Rodríguez, María Elena Rodríguez Henao, Jair Cardona Murillo (fls. 85 a 96, cdno. 1) y Mauricio Andrés Vargas Gallego (fI. 95 y 96, cdno. 9, anexo 1) que ella se desempeñaba como mesera en un bar, y teniendo en cuenta que no obra certificación laboral, se dará aplicación a la tesis sostenida por esta corporación, presumiendo que la víctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba el sustento para sí y para su familia.

70 La fecha de su nacimiento data del 19 de julio de 1998, folio 7, cuaderno 2.

71 Nació el 16 de junio de 2002, folio 6, cuaderno 2.

72 La fecha de su nacimiento corresponde al 9 de noviembre de 1999, folio 8, cuaderno 2.