Sentencia 2006-00652 de octubre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REF: Expediente: 25000-23-24-000-2006-00652-02.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 12 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión.

Actores: Bélgica Joven de Vargas, Maglody Vargas Joven, Mayerly Vargas Joven, Sandra Vargas Joven y José Luís Vargas Joven.

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las actas de las asambleas extraordinarias de socios Nº 07-2005 y 015-2005 de 15 de julio de 2005, expedidas por el Presidente, el secretario de la DNE y el depositario liquidador de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia, Ltda. e Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.

Mediante dichas actas se aprobaron por unanimidad y sin modificaciones la cuenta final de liquidación, el informe final del liquidador, el informe final del contador y las notas del revisor fiscal, de las mencionadas sociedades, respectivamente, en liquidación forzosa por orden judicial.

Así mismo, se confirmó, con la anuencia unánime de la mencionada asamblea, la respuesta que dio la DNE, de negar todas las peticiones formuladas por el apoderado de la familia Vargas Joven, en los siguientes términos, los cuales son idénticos en ambos documentos:

“5.4. Derechos de petición de remanente de la liquidación.

“El 27 de agosto de 2003 se solicitó por parte del doctor Carlos Acevedo apoderado de Bélgica Joven de Vargas, José Luis, Sandra, Mayerly y Maglody Vargas Joven, quienes son esposa e hijos de Leonidas Vargas y al mismo tiempo figuraban como socios de las empresas La Granja y Varjo, el reconocimiento de la porción que supuestamente les correspondía en la liquidación como terceros de buena fe. Al respecto existía un claro lineamiento expuesto por la oficina jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho, en el sentido que la sentencia se pronuncia al respecto haciendo extensiva la extinción de dominio a todos los socios, sin embargo en aras de sustentar muy bien la decisión, se ofició el 1º de septiembre a las partes informándoles que su petición seria resuelta en su oportunidad, en el acta final de liquidación, como efectivamente los hacemos ahora.

En relación con los argumentos referentes a los supuestos derechos de los accionistas en las mencionadas sociedades, la parte pertinente de la sentencia del Juez Regional de Medellín del 11 de septiembre de 1995, es suficientemente clara para que en esta liquidación no se acceda a ninguna de las peticiones relacionadas con los eventuales derechos de los que eran accionistas de las sociedades que se disuelven y liquidan; y además por cuanto no se presentaron (sic) ninguna acreencia que pudiera ser una obligación válida a su favor (…).

[…].

Por su parte, el doctor Juan Fernández Carrasquilla, en su calidad de apoderado especial de la señora Bélgica Joven de Vargas y de sus hijos José Luís, Sandra Mayerly y Maglody Vargas Joven, en escrito presentado el 4 de octubre de 2004 a la DNE solicitó que se suspendiera el proceso de liquidación.

Lo anterior, en razón a la presentación de una demanda de nulidad contra la resolución que nombraba al liquidador, así como aquella que aprobó los inventarios y avalúos por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Pidió subsidiariamente que se les entregaran a sus poderdantes por su calidad de socios y a la señora Bélgica Joven de Vargas los gananciales que supuestamente le corresponden.

La solicitud de suspensión no fue aceptada toda vez que la simple presentación de una demanda de nulidad sobre un acto administrativo no genera la obligación para la administración, en este caso la Dirección Nacional de Estupefacientes, de suspender los trámites que se están cumpliendo en desarrollo de aquel.

Acto seguido, el Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera, bajo rad. 2004-458, mediante auto de 2 de octubre de 2004, niega la suspensión provisional solicitada frente a la resolución mencionada, y por lo tanto nos atuvimos a lo que resolvió el tribunal, negando la petición y siguiendo adelante el con trámite.

Tampoco puede ser aceptada la solicitud de transferencia de los remanentes por la misma razón que negó en el caso precedente y conforme a los inequívocos términos de la sentencia del Juzgado Regional de Medellín, que acaba de copiarse. 

En relación con los gananciales, la liquidación de las sociedades no accede a reconocer los eventuales derechos que reclama la señora Bélgica Joven de Vargas, originados en la sociedad conyugal con Leonidas Vargas, por cuanto el Juez 15 de Familia resolvió levantar las medidas cautelares sobre las cuotas sociales, por cuanto la sociedad se encontraba ya bajo la administración de la DNE y en proceso de liquidación por declararse la nulidad del acto de constitución por objeto ilícito.

El abogado de la contraparte apeló la decisión de levantar las mencionadas medidas, la cual fue concedida en el efecto diferido, lesionado los derechos de la sociedad como tercero interviniente dentro del proceso.

El apoderado de las sociedades repuso la decisión ante el mismo funcionario, quien reconsideró y mediante auto de 22 de junio de 2005 otorgó la apelación en el efecto devolutivo. A la fecha de elaboración de la presente acta y con la participación de los apoderados de las sociedades, se solicitó la expedición, a la mayor brevedad posible, del oficio que levanta las medidas cautelares, ya que por otorgarse la apelación en el efecto mencionado, el auto apelado no pierde su efecto.

La respuesta al derecho de petición presentado por Dr. Fernández Carrasquilla, se desata ampliamente, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la DNE en el punto 8 de la presente acta. 

5.5. Derechos de petición en cuanto a los bienes.

De las peticiones presentadas el 27 de agosto de 2003, en la que solicitaban la devolución de elementos “personalísimos”, se dio traslado a la DNE entidad que autorizó el 23 de febrero de 2004 entregarlos a la familia Vargas Joven, y se hizo un acta correspondiente.

Del derecho de petición presentado el 5 de agosto de 2003 por parte del doctor Carlos Acevedo, apoderado de Bélgica Joven de Vargas, José Luís, Sandra, Mayerly y Maglody Vargas Joven, en el que solicitaba la devolución del predio con matrícula inmobiliaria Nº 050N-169047 de Bogotá, se contestó el 11 de agosto de 2003, que no era posible porque la sentencia del 11 de septiembre de 1995 donde se extingue definitivamente el dominio fue clara al aseverar que esta cobija todos los bienes adquiridos por Leonidas Vargas o por las aludidas sociedades con posterioridad al mes de diciembre de 1985”.

[…].

8. Informe de la DNE sobre los derechos de petición formulados por terceros.

Mediante oficio S-2005-43135 del 12 de julio de 2005, se remitió a la liquidación, por parte de la subdirección jurídica de la DNE el oficio S-204-68801 del 26 de noviembre de 2004 mediante el cual dio respuesta al derecho de petición radicado por el señor Juan Fernández Caraquilla, apoderado de la familia Vargas Joven, bajo el Nº E-2004-670828 del 30 de junio de 2005. A continuación se trascribe el texto de la respuesta.

[…].

2. Cancelación y liquidación de haber social de mis poderdantes.

Con el fin de dar respuesta al presente interrogante, solamente basta con revisar la lectura a lo establecido por el Tribunal Nacional —Sala Penal— en la providencia de 7 de octubre de 1996, en su artículo tercero y el cual estipula:

MODIFICAR el numeral noveno de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido que el decomiso allí ordenado recae única y exclusivamente sobre los bienes y activos cuya titularidad radique en cabeza del procesado Leonidas Vargas Vargas y de las Sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda. e Inversiones Ganaderas la Granja Ltda. o Inverganaderas La Granja Ltda. que hubieren sido adquiridos con posterioridad al mes de diciembre de 1985 (…)”.

De igual manera, la sentencia proferida por el tribunal establece claramente que ni el procesado ni sus familiares, en cuya cabeza radica la titularidad de los bienes, lograron desvirtuar los elementos de prueba que demuestran que las personas que conforman sociedades son la esposa de Leonidas Vargas y sus hijos comunes, la mayoría de los cuales eran menores de edad al momento de constituirse las sociedades y que además no se demostró que tuviesen recursos económicos propios ni patrimonio independiente de sus padres.

Sumado a lo anterior, se puede apreciar que quedó demostrado que las sociedades tienen causa ilícita, toda vez que se crearon con la exclusiva finalidad de canalizar las jugosas utilidades derivadas de la actividad del tráfico de estupefacientes.

Respecto de los hijos menores del señor Leonidas Vargas, se puede apreciar que los mismos concurrieron al acto representado, dada su condición de menores. En tal sentido, el acto de voluntad expresado los afecta únicamente en los ámbitos civiles y comerciales, esto es, en cuanto a la nulidad. Como los representantes legales de las sociedades intervinieron en el proceso y no pudieron probar que en la conformación de las mismas hubiese estado ausente la causa ilícita, sino todo lo contrario, los socios podrán ser afectados con el decreto de nulidad. El derecho de asociación, consagrado constitucionalmente (art. 30), implica que tenga fines lícitos. Por lo tanto la nulidad de las asociaciones, sociedades y demás entes jurídicos que afectan el derecho público, proceden ex jure. Como es natural los cobija la prohibición del artículo 105 inciso 3º del Código de Comercio, para pedir la devolución de sus aportes, con el agravante que los mismos tuvieron ilícita procedencia (…)”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Los actos acusados fueron expedidos como consecuencia de que mediante sentencia de 11 de septiembre de 1995, el Juzgado Regional de Medellín condenó a Leonidas Vargas Vargas a 26 años de prisión por la comisión de varios delitos; decretó, por causa ilícita, la nulidad de los contratos, a través de los cuales se constituyeron las mencionadas sociedades; ordenó la disolución y posterior liquidación de las mismas; declaró extinguido el dominio de todos los bienes adquiridos mediante el enriquecimiento ilícito por Leonidas Vargas Vargas y ordenó el decomiso y puesta a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes de la totalidad del patrimonio de las sociedades en mención.

A través de sentencia de 7 de octubre de 1996, el Tribunal Nacional modificó los numerales primero y noveno de la parte resolutiva de la anterior decisión, en el sentido de que el decomiso recaía sobre la totalidad de los bienes de Leonidas Vargas Vargas y de las sociedades mencionadas, que hubieren sido adquiridos con posterioridad al mes de diciembre de 1985 y que dicho decomiso se ordena en favor de la DNE y no de la Fiscalía General de la Nación; revocó los numerales décimo, once y doce, de la referida parte resolutiva y, en su lugar, reiteró el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia apelada con relación a los bienes decomisados; y confirmó en todo lo demás dicho fallo.

Posteriormente, mediante la Resolución 33 de 15 de enero de 2003, el Director de la DNE dió (sic) cumplimiento a la orden judicial de 11 de septiembre de 1995, impartida por el Juzgado Regional de Medellín, modificada parcialmente por el Tribunal Nacional, en el sentido de promover la liquidación de las sociedades.

De manera preliminar, la sala debe aclarar que esta sección, mediante sentencia de 23 de enero de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores, contra la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la acción ejercida, ordenó revocar la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronunciara de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, señaló que las actas de liquidación demandadas, al crear situaciones jurídicas nuevas, no podían ser consideradas como simples actos de ejecución, no susceptibles de enjuiciamiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Así, discurrió la sala:

“En este orden de ideas, para la sala es claro que al haberse adoptado en los actos de liquidación de las referidas sociedades decisiones adicionales a la liquidación de las mismas que crearon situaciones jurídicas nuevas, como lo fue la de negar la intervención de quienes se creyeron con derecho a participar en los respectivos procesos liquidatorios, en esa medida deben considerarse como actos definitivos que pusieron fin a una actuación administrativa, que por su naturaleza y alcance no es posible sustraer del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De consiguiente, habida cuenta de que la Jurisprudencia ha admitido la procedencia de control jurisdiccional de los actos de ejecución cuando la administración desborda, va más allá o da un alcance diferente a la decisión judicial impartida, porque creó un nuevo acto administrativo al ser una situación diferente a la ordenada en el fallo judicial, que es lo que se alega en la demanda, la sala considera que en el presente caso, en garantía del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, conforme se ha dispuesto en similares situaciones.

En efecto, la sala en sentencia de 26 de abril de 2013 (exp. 2006-01004-01, Consejera Ponente doctora María Elizabeth García González), que en esta oportunidad se reitera, sostuvo que en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo ordenado por la Sección Primera, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C en Descongestión, profirió la sentencia de 12 de mayo de 2015, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y que es objeto del presente recurso de apelación.

El recurrente fundamentó su inconformidad con la referida sentencia apelada, en el hecho de que los actos administrativos acusados, cuya declaratoria de nulidad se pretende, fueron expedidos irregularmente por la administración, “porque representan un modo anómalo de culminación de un procedimiento gubernativo que debió terminar como tal y no como acto comercial”, y en cuanto fueron ocultados a los interesados, esto es, a los terceros socios, actores dentro de este proceso.

Al respecto, se precisa que ya esta sección, mediante el precitado proveído de 23 de enero de 2014, al resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de los actores, contra la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la acción ejercida, definió acerca de la naturaleza administrativa y del carácter de actos “definitivos que pusieron fin a una actuación” de los actos administrativos acusados, cuando al efecto, razonó así:

“En este orden de ideas, para la sala es claro que al haberse adoptado en los actos de liquidación de las referidas sociedades decisiones adicionales a la liquidación de las mismas que crearon situaciones jurídicas nuevas, como lo fue la de negar la intervención de quienes se creyeron con derecho a participar en los respectivos procesos liquidatorios, en esa medida deben considerarse como actos definitivos que pusieron fin a una actuación administrativa, que por su naturaleza y alcance no es posible sustraer del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En virtud de lo anterior, resulta evidente que las señaladas actas de las asambleas extraordinarias de socios Nº 07-2005 y 015-2005 de 15 de julio de 2005 acusadas, a través de las cuales se negaron todas las peticiones que en el curso del proceso administrativo de liquidación formularon los apoderados de los actores que, alegaron tener derecho a participar en dicho proceso, son actos administrativos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, dado que constituyen una manifestación autónoma de voluntad de la Administración, por la cual se decidió sobre unas peticiones presentadas en interés particular en relación con dicho proceso de liquidación.

Por consiguiente, no constituyen una forma anómala de terminar una actuación administrativa.

Ahora, en lo referente al argumento del apelante relativo a que las actas Nº 07 y 015 de 2005 acusadas se ocultaron a los interesados, esto es, a los terceros socios, (actores de este proceso), es menester traer a colación lo señalado en los fallos penales, que fundamentaron y dieron origen a dichas actas.

En efecto, en la sentencia de 11 de septiembre de 1995, el Juzgado Regional de Medellín señaló:

VII. Otras decisiones

A. De la nulidad de unas escrituras.

Ha quedado probado plenamente, dentro del presente proceso, que las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda., […] así como la Sociedad Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.” […] son sociedades de fachada, constituidas con el exclusivo móvil de ocultar y acrecentar los productos de la actividad ilícita de Leonidas Vargas Vargas. 

También se ha demostrado, que los restantes miembros de dichas sociedades, señora Bélgica Joven de Vargas y sus hijos, apenas aparecen en las mismas, con dichos móviles, sin que hayan hecho aportes patrimoniales a ella, máxime cuando los hijos eran menores; y que los tales móviles eran conocidos por estos, obviamente por cercanía parental, aunque no se haya probado que fueran comunes.

Topo lo anterior, conduce a la certeza de que en la constitución de ellas hubo causa ilícita, pues, al tenor del artículo 104 del Código de Comercio la hay cuando los móviles que induzcan a la celebración de dicho contrato, contraríen la ley en el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.

Desde un punto de vista puramente formal, se podría predicar que, en dichas escrituras se hizo una donación a la cónyuge y a los hijos de Leonidas Vargas Vargas, de conformidad con el artículo 1443 del Código Civil que dice: la donación entre vivos es un acto por medio del cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. No obstante, dicha donación estaría viciada, por objeto ilícito, puesto que los dineros que la constituían habían sido adquiridos ilícitamente. Lo contrario, sería admitir que el botín se legaliza por donación.

[…].

Tampoco se puede decir que sea esta una decisión tomada sin audiencia de los representantes legales de las sociedades, en efecto:

Gustavo Perdomo Ceballos, en su condición de representante legal de Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. […] presentó incidente procesal de descongelación de una cuenta corriente… perteneciente a dicha sociedad (…) Las pruebas que se ordenaron, estuvieran dirigidas, precisamente, a detectar si en dichas sociedades habían ingresado dineros ilícitos.

[…].

Y, donde se detecta con mayor claridad la condición de fachada de las dichas sociedades, es en el hecho de que, poco a poco, los bienes de Leonidas Vargas Vargas han ido a parar a estas, como se verá cuando se haga la relación de los que aparecen en el expediente.

Como consecuencia de lo anterior, se declararán no probados los incidentes de desembargo de las cuentas mencionadas, se DECRETARA LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS mediante los cuales se constituyeron dichas Sociedades, se ordenará su DISOLUCIÓN, de conformidad con el numeral del artículo 218 del Código de Comercio y la posterior liquidación de su patrimonio social, la cual promoverá el Consejo Nacional de Estupefacientes, como se verá más adelante.

Por otra parte, existe la prohibición de pedir restitución de aportes por los asociados, expresada por el inciso del artículo 105 del Código de Comercio, lo que se advertirá en la parte resolutiva. Pero, ello no quiere decir, que no puedan intervenir en la liquidación a otro título, con lo cual queden bien guardados sus derechos, si los tienen.

Sobre este particular, es importante advertir:

En todo acto jurídico deben intervenir el conocimiento y la voluntad. Esta judicatura puede predicar que, en cuanto a Leonidas Vargas Vargas, hubo conocimiento de la ilicitud de los actos de conformación de las sociedades, por causa ilícita; y voluntad de conformarlas, a pesar del conocimiento de esa ilicitud, todo lo cual constituye uno de los pasos de su iter criminis. Por ello, su acto tendrá consecuencias civiles, comerciales y penales: civiles y comerciales, la declaratoria de nulidad de los contratos de sociedad; penales, la valoración de ese acto como uno de los pasos del itinerario criminal.

En cuanto a sus hijos, concurrieron al acto representados, dada su condición de menores. En tal sentido, el acto de voluntad expresado los afecta únicamente en los ámbitos civil y comercial, esto es, en cuanto al decreto de nulidad. Como los representantes de las sociedades intervinieron en el proceso y no pudieron probar que en la conformación de las mismas hubiese estado ausente la causa ilícita, sino todo lo contrario, los socios podrán ser afectados con el decreto de nulidad. Por tanto, el decreto de nulidad de las asociaciones, sociedades y demás entes jurídicos que afectan el derecho público, proceden ex jure. Como es natural, los cobija la prohibición del artículo 105, numeral del Código de Comercio, para pedir la devolución de sus aportes (además de que estos tuvieron ilícita procedencia) y sus rendimientos; pero, podrán presentarse a la liquidación, en cuanto a las acreencias que puedan resultar a su favor, por actos dentro de los cuales no hayan obrado como socios y siempre que logren probar desconocimiento de la ilegalidad de su conformación y de sus negocios ilícitos posteriores, efectuadas con anterioridad a los actos ilícitos cuya consecuencia económica reclamen. Los actos posteriores a la entrada en mayoría de edad, con conocimiento y voluntad no viciada, entrarían en el marco del derecho penal, y debería ser investigada su ocurrencia, dentro de la investigación que, sobre fotocopias, adelantará la fiscalía.

En cuanto Belgica Joven de Vargas, se puede predicar que concurrió al acto con conocimiento. […] Su concurrencia a la liquidación del patrimonio social tendrá, además de las limitaciones comunes con sus hijos, la de la demostración de vicio de la voluntad en la formación del consentimiento para el acto jurídico de la conformación de las sociedades. En cuanto a los actos posteriores, no le será suficiente el amparo legal del silencio, puesto que, en todo caso, su lucro sería ilícito.

[…].

C. De la aplicación de otras normas relativas al tráfico de estupefacientes.

[…].

Es esta una previsión que aún no se ha tomado dentro del presente proceso, por lo cual se procederá ordenar el DECOMISO Y PUESTA A DISPOSICIÓN INMEDIATA del patrimonio de las sociedades que entrarán en liquidación, cuya nulidad, disolución y posterior liquidación, ya se dijo, se ordenará a disposición de dicho consejo.

[…].

b) En cuanto a las sociedades declaradas nulas, SE INSCRIBIRA INMEDIATAMENTE esta decisión (DECOMISO), en la oficina principal de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.

[…].

Como consecuencia de lo anterior, y vista la condena por enriquecimiento ilícito proveniente del delito relacionado con el narcotráfico, se ordenará que, UNA VEZ QUEDE EN FIRME, QUEDA EXTINGUIDO EL DOMINIO de todos los bienes decomisados, los cuales pasarán al dominio público y serán de propiedad de la Fiscalía General de la Nación. En dicho momento, la Fiscalía General de la Nación procederá a tomar las providencias necesarias para la liquidación, cuyo dominio adquirirá por este modo.

D. Precisiones importantes en lo relativo a bienes

Para una mayor claridad y eficacia en las acciones que debe adelantar la dirección nacional de fiscalías de la Fiscalía General de la Nación, se precisa, a continuación, qué bienes se han detectado, a través de la investigación, como de propiedad de las sociedades “Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.” o Inverganaderas La Granja Ltda.” e “Inversiones y Representaciones Varjo Ltda.”:

a) Aquellas que aparezcan en el registro, como de propiedad de dichas sociedades, dentro de la relación presentada por el contador […]

b) Los que logre detectar como de propiedad de dichas sociedades, de los relacionados como Efectivo, Inventarios de ganadería, Inventario de cultivos en proceso, cuentas por cobrar, inversiones, vehículos ganadería, según balance de situación financiera, presentada por el mismo contador, como de propiedad de la familia Vargas Joven con sus acrecimientos.

1. Los que aparecen a nombre de la sociedad comercial Inversiones y Representacioens (sic) Varjo y Cia Ltda.:

[…]

1. Los que aparecen a nombre de la sociedad comercial Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. o Inverganaderas La Granja Ltda.:

[…]

RESUELVE:

“1. Condenar a Leonidas Vargas Vargas, […] casado con Bélgica Joven, a la pena principal de veintiséis (26) años de prisión (…) por habérsele declarado culpable de la infracción del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, con el agravante del artículo 38 numeral 3º ibídem, en concurso con infracción del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989 […].

[…].

7. DECRETAR LA NULIDAD del contrato celebrado por escritura pública Nº 1.151, de la Notaría veinticinco de Santafé de Bogotá, de 17 de marzo de 1989, inscrita el 12 de mayo de 1989, bajo el Nº 264381 del libro IX de la Cámara de Comercio de la misma cuidad, a la cual corresponde la matricula Nº 371197, mediante la cual se constituyó la sociedad comercial denominada Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda., por tener CAUSA ILICITA; ORDENAR SU DISOLUCION, conforme al artículo 218, numeral 7º del mismo código, y la posterior LIQUIDACION de su patrimonio social la cual PROMOVERÁ el Consejo Nacional de Estupefacientes dentro de sus funciones de administración de bienes decomisados. […].

8. DECRETAR LA NULIDAD del contrato celebrado por escritura pública Nº 3.171 de la Notaria 25 de Santafé de Bogotá, inscrita el 10 de noviembre de 1987, bajo el Nº 222.638 del libro IX, de la Cámara de Comercio de la misma cuidad, a la cual corresponde la matricula No. 309803, mediante la cual se constituyó la SOCIEDAD Comercial denominada “Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.” o Inverganaderas La Granja Ltda., por TENER CAUSA ILICITA, ORDENAR SU DISOLUCIÓN, conforme al artículo 218 numeral 7º del mismo código, y la posterior LIQUIDACION, de su patrimonio social, la cual PROMOVERA el Consejo Nacional de Estupefacientes.

9. DECLARAR EXTINGUIDO el dominio de todos los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito por Leonidas Vargas Vargas los cuales pasarán al dominio público y serán de propiedad de la Fiscalía General de la Nación. Una vez liquidados los patrimonios de las sociedades cuya nulidad se decreta en esta sentencia, los bienes aportados por los asociados, así como los beneficios que puedan corresponderles, pasarán igualmente al dominio público y serán de propiedad de la misma entidad (…).

10. ORDENAR el decomiso y puesta a disposición inmediata del consejo nacional de estupefacientes, de los bienes inmubles (sic) de propiedad de Leonidas Vargas Vargas, adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, cuyos números de matrícula inmobiliaria se relacionan a continuación y de las cuentas corrientes que también se relacionan, para lo cual se oficiara a la oficina de registro de instrumentos públicos de Santafé de Bogotá, para su inscripción y a los bancos respectivos para su congelación:

[…].

11. ORDENAR el decomiso y puesta a disposición inmediata del consejo nacional de estupefacientes, de la totalidad del patrimonio de las sociedades “Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. o Inverganaderas La Granja Ltda. […] e “Inversiones y Representación Varjo y Cia Ltda. (…) cuya representación provisional y administración pasará al Consejo Nacional de Estupefacientes. […]”.

Y en la sentencia de 7 de octubre de 1996, que resolvió el recurso de apelación, el Tribunal Nacional precisó lo siguiente:

“[…] Y si a todo lo anterior se suma el que los socios de las mencionadas personas jurídicas son la esposa de Leonidas Vargas y sus hijos comunes, la mayoría de los cuales eran menores de edad al momento de constituirse aquellas, y además no se demostró que tuviesen recursos económicos propios ni patrimonio independiente de sus padres, como para que se encontraran en real capacidad de hacer los aportes societarios de los cuales son titulares, debe concluirse por inferencia lógica que tales sociedades de fachada, esto es, que fueron constituidas con la exclusiva finalidad de canalizar a través de ellas el dinero ilícito proveniente de actividades del narcotráfico, pretendiéndose así darle una apariencia de legalidad a un cuantioso patrimonio que tiene origen delictivo, y adicionalmente dificulta la estructuración de los tipos penales infringidos.

[…].

4º) Del decomiso

Entendido el comiso o decomiso como la pérdida a favor del Estado de los efectos o instrumentos del delito, y consecuencialmente la extinción del derecho de dominio de aquellos bienes puestos al servicio del injusto penal, o de los efectos que se derivan directa o indirectamente de él, como de los beneficios de cualquier orden que impliquen un provecho para el autor o los causantes del hecho punible, es del caso entrar a tomar la decisión que en derecho corresponda con relación a los bienes del procesado que se encuentran en cabeza suya o de las sociedades de fachada […].

De acuerdo con las precisiones hechas por el testigo Lengen Zambrano en la declaración que rindiera el 13 de enero de 1993 (fl. 91, C.O. 1), la primera operación de tráfico de estupefacientes hacia el exterior financiada por Leonidas Vargas se contrae al mes de diciembre de 1985, cuando se enviaron setecientos cincuenta (750) kilos de cocaína pertenecientes al procesado hacia los Estados Unidos en un aerocomander. A partir de entonces siguieron haciéndose envíos sucesivos que se prolongaron en el tiempo derivándose de ellos cuantiosas ganancias con las cuales se incrementó desmesuradamente el patrimonio del procesado, disimulado a través de sociedades de fachada constituidas ex-profeso, utilizando para ellos los miembros de su núcleo familiar. En consecuencia, deberá ordenarse el decomiso en favor del Estado de todos los bienes adquiridos por el acusado directamente o a través de las sociedades que constituyó para esos efectos, “Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.” e “Inversiones Varjo Ltda.”, con posterioridad al mes de diciembre de 1985, según lo relacionado tanto en las declaraciones de renta aportadas al proceso como en el estudio contable realizado por el contador Pablo Enrique Buitrago y presentado por la defensa. Esto en el entendido de que tienen origen ilícito, concretamente que provienen de la actividad del narcotráfico, toda vez que, como se explicó en su momento, ni el procesado ni sus familiares en cuya cabeza radica la titularidad de los bienes, lograron desvirtuar los elementos de pruebas que así lo señalan.

[…].

Conforme al anterior análisis la sala confirmará también lo decidido por el a-quo en torno a los incidentes promovidos por las sociedades de fachada respecto de algunos bienes vinculados a este proceso.

[…].

11º) Otras decisiones

Las determinaciones consignadas en el capítulo 7º, literal c) del fallo que se revisa, a juicio de la sala merecen ser confirmadas, aclarando que el decomiso de los bienes se ordena en favor de la Dirección Nacional de Estupefaciente y no de la Fiscalía General de la Nación como lo dispuso el a quo, en virtud a la preferente aplicación que debe dársele a normas especiales que regulan la materia (D. 2790/90, art. 55 y L. 241/95, art. 46, modificado por la L. 104/93, art. 90).

Finalmente, las precisiones hechas por el a-quo en el capítulo 7º, literal d), serán ratificadas en tanto en cuanto los bienes y activos que allí se relacionan sean de propiedad del procesado Leonidas Vargas o de sus sociedades de fachada y, de otro lado, hubieren sido adquiridos con posterioridad al mes de diciembre de 1985, conforme a lo considerado en este fallo en el acápite correspondiente al COMISO.

12º) Respuesta al alegato del defensor

Dado que a lo largo de las consideraciones procedentes se abordaron todos los aspectos cuestionados por la defensa, innecesario resulta volver sobre ellos. […] Sin embargo, por estimarse de crucial importancia se reitera una vez más que en ningún caso se está dando aplicación retroactiva al artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, sino que el decomiso de los bienes se fundamenta en las normas arriba citadas y sobre el entendido que dichos bienes fueron producto del narcotráfico. Además, como también se explicó anteriormente, se impone ratificar la anulación de los actos constitutivos de las sociedades “Inversiones Ganaderas la Granja Ltda.” e “Inversiones Varjo Ltda.”, en razón a que quedó demostrado que tienen causa ilícita, toda vez que se crearon con la exclusiva finalidad de canalizar las jugosas utilidades derivadas de la actividad del tráfico de estupefacientes financiada por el procesado, comprobada a partir de diciembre de 1985.

[…].

En lo atinente a lo solicitado por el defensor en su memorial presentado el 18 de septiembre pasado, basta decir que por haberse tomado en este fallo una decisión definitiva sobre los bienes del procesado y sus sociedades de fachada, carecería de sentido tomar cualquier medida de carácter preventivo sobre los mismos frente a la gestión que debe cumplir la Dirección Nacional de Estupefacientes. 

Finalmente, en lo que se relaciona con la petición que presentan los miembros del núcleo familiar del procesado en torno a los bienes, nada queda por decir distinto de lo expresado cuando se ordenó la disolución y liquidación de las sociedades de las cuales figuran como socios. Por consiguiente, en consonancia con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, no será posible acceder a sus aspiraciones. 

RESUELVE:

[…].

3. MODIFICAR el numeral noveno de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido que el decomiso allí ordenado recae única y exclusivamente sobre los bienes y activos cuya titularidad radique en cabeza del procesado Leonidas Vargas Vargas y de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda. e Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. o Inverganaderas La Granja Ltda., que hubieren sido adquiridos con posterioridad al mes de diciembre de 1985. El decomiso de dichos bienes se ordena en favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes y no de la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo analizado en el cuerpo de esta sentencia, y en todo caso se dejan a salvo los derechos que llegaren a acreditar terceros de buena fe”.

Y, posteriormente, en la sentencia de 25 de mayo de 1999, que resolvió No casar la anterior decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia advirtió lo siguiente:

“La referencia a las sociedades Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. e Inversiones Varjo Ltda. de otra parte, era imperativa si se tiene en cuenta que se buscó explicar a través de ellas el incremento patrimonial del procesado. Que el análisis del tribunal lo haya llevado a inferir que fueron sociedades que se constituyen para canalizar las ganancias de la actividad ilícita (“de fachada”), para nada significa que se le haya imputado al acusado el delito por hechos anteriores a la vigencia del decreto que lo creó. Antes de este igual el crimen organizado debía buscar la forma de legalizar el dinero obtenido ilícitamente y en tales condiciones las conclusiones del juzgador acerca de la finalidad para la cual se crearon las compañías familiares señaladas, en manera alguna está fuera de lugar. Eran precisiones necesarias en el contexto del análisis realizado y las mismas en ningún momento deben traducir la violación del principio de legalidad del delito, como lo pretende hacer el casacionista.

[…].

La Sala debe advertir, en primer lugar, que el cargo entraña una contradicción. Se discute por una parte la legalidad de la decisión de anular los actos de constitución de las sociedades y el libelista considera regular la orden pero equivocada en cuanto haberla hecho extensiva a terceros que no fueron cobijados con la declaratoria de responsabilidad penal, es decir a los familiares del procesado que aparecen como socios de las personas jurídicas anotadas.

Sobre estos aspectos el defensor carece de interés para recurrir y por dicha razón no se hará ninguna referencia a ellos, no sin dejar de advertir que nada les impide a los terceros presentarse a la liquidación de las sociedades en defensa de sus intereses de acuerdo con las reglas que rigen el procesamiento de esta naturaleza.

Por último, a pesar de la incorreción técnica en la formulación del cargo que se dejó observada, quiere referirse la sala brevemente a la primera cuestión planteada por el impugnante para expresar que no es verdad que los juzgadores se hayan equivocado al ordenar, como consecuencia de la condena por narcotráfico, la cancelación de los actos constitutivos de las sociedades, al igual que la liquidación de las mismas.

El Tribunal Nacional, como sustento de la medida de “comiso o decomiso” como la denominó, expresó que la primera operación de tráfico de estupefacientes financiada por Leonidas Vargas Vargas tuvo lugar en diciembre de 1985, de acuerdo con el testimonio rendido por Lengen Zambrano Rojas.

[…].

El análisis precedente y la conclusión se ajustan a la Constitución y a la ley.

[…].

Así las cosas, la violación de la ley sustancial alegada por el censor no tuvo ocurrencia. Con sustento en la conclusión de que el origen del patrimonio de las sociedades anotadas provenía del delito de financiación de tráfico de drogas ilegales, sencillamente se dio cumplimiento a la norma mencionada del estatuto de estupefacientes, e igualmente a las demás relacionadas por la procuraduría en su concepto. La medida, entonces, en ningún momento estuvo orientada a reparar los daños sufridos por los consumidores, como equivocadamente lo afirma el recurrente, sino que se derivó de un imperativo constitucional y legal según el cual los bienes adquiridos al amparo de actividades delictivas no gozan de la protección o tutela del Estado, sino que se pierden a su favor a través de figuras como el comiso y la extinción del dominio”.

Como puede observarse, los apartes de los citados fallos judiciales penales ponen de presente que en ellos se tomó una decisión definitiva sobre los bienes de Leonidas Vargas Vargas, familiar de los actores, y de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia, Ltda. Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.

Ciertamente, se ordenó el decomiso en favor de la DNE y se declaró la extinción de dominio de todos los bienes de propiedad y adquiridos a través de ambas sociedades, así como de los bienes aportados por los asociados y los beneficios que puedan corresponderles, que hubieren sido adquiridos con posterioridad al mes de diciembre de 1985, bajo el entendido de que dichos bienes tenían origen ilícito y que los socios no lograron desvirtuar los elementos de prueba que así lo señalan.

Ello, teniendo en cuenta que quedó demostrado que eran “sociedades de fachada” y tenían causa ilícita, toda vez que se crearon con el exclusivo móvil de ocultar y canalizar las utilidades, lo que conllevó a que se declarara la nulidad de los actos constitutivos de dichas sociedades, la cual implica que los asociados no podían pedir la restitución de sus aportes y los bienes aportados por ellos, ni de los beneficios que puedan corresponderles.

También se ordenó la disolución de las mencionadas sociedades y la posterior liquidación de su patrimonio social, que dio como resultado los presentes actos acusados.

Quedó, además, claramente establecido que los representantes de esas sociedades intervinieron dentro de los procesos penales de extinción, a fin de obtener la adquisición de los bienes de la sociedad, pero no demostraron tener derecho al reconocimiento de los mismos, al no poder probar que la conformación de las sociedades estuvo ausente de causa ilícita.

Cabe resaltar que dichas sentencias penales fueron muy enfáticas al señalar que los actores solo podrían presentarse a la liquidación “por actos dentro de los cuales no hayan obrado como socios y siempre que logren probar desconocimiento de la ilegalidad de su conformación y de sus negocios ilícitos posteriores”.

Al quedar establecido que los cobijaba la prohibición para pedir la devolución de sus aportes y rendimientos, que su intervención dentro del proceso de liquidación no podía ser en calidad de socios, que se les declaró la extinción de dominio de sus bienes y que la DNE pasaba a intervenir en dicho proceso, en representación de los socios de las aludidas sociedades, resulta evidente que los actores no tenían derecho alguno a los aportes, ni bienes, ni a los beneficios que podían corresponderles, ni podían participar como socios en la liquidación de las mismas y que, por tanto, en manera alguna se les ocultó el referido procedimiento o las actas acusadas, producto del mismo.

Por consiguiente, acertó el tribunal de primera instancia cuando estimó que a los demandantes no les asistía derecho alguno a los bienes y activos de las sociedades en mención y, al respecto, expresó:

“En el marco de lo expuesto, se advierte que la administración adoptó la decisión de no reconocer ningún derecho derivado de la calidad de socios de las empresas Inversiones y Representaciones Varjo e Inversiones Ganaderas la Granja, atendiendo a lo dispuesto en las sentencias proferidas por la justicia penal, los artículos 38 Superior y 105 del Código de Comercio y el hecho de que los terceros no pudieron probar que las mismas estuvieren ausentes de causa ilícita.

[…].

Lo expuesto deja ver, que contrario a los pedimentos argumentativos de la parte actora, dentro del proceso penal se dispuso de manera diáfana, la nulidad de los contratos societarios de las referidas empresas, por causa ilícita y en segunda instancia se precisó que el decomiso recaía “única y exclusivamente sobre los bienes y activos cuya titularidad radique en cabeza del procesado Leonidas Vargas Vargas y de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda. e Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. o Inverganaderas La Granja Ltda.”, es decir, tanto sobre los bienes del procesado, como los que figuren a nombre las sociedades. 

Se desprende también de la parte considerativa de la decisión jurisdiccional, que las precitadas empresas fueron constituidas con la exclusiva finalidad de canalizar a través de ellas el dinero ilícito proveniente del narcotráfico, de ahí que se observó por parte de la justicia penal la causa ilícita.

Adicionalmente se desprende de lo auscultado, que tanto el procesado como sus familiares, no lograron desvirtuar los elementos de prueba que así lo señalan.

Ahora, observa esta corporación, que en las actas de liquidación también se negó la petición radicada por los demandantes fundamentados en el derecho de asociación plasmado en el artículo 38 de la carta política y la prohibición del articulo 105 del Código de Comercio, que en su orden disponen:

“ART. 38.—Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

Del Código de Comercio.

“ART. 105.—“Nulidad por objeto o causa ilícita en contrato de sociedad”. La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello.

Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad.

En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de esta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo.

Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta”.

De las disposiciones mencionadas se infiere, que si bien se garantiza el derecho de asociación el negocio jurídico que se constituya debe perseguir fines lícitos y obtener los recursos igualmente lícitos.

La regulación comercial, en su artículo 105 permite buscar la nulidad por ilicitud del objeto o de causa, y hace referencia a lo que se le ha denominado nulidad absoluta, pues si el contrato social falta a la ley, la misma tiene como sanción la privación de eficacia jurídica, es decir que hay nulidad absoluta cuando la norma violada es de interés general, ya que tiene por objeto exclusivo la protección de aquel, además del orden público.

Así las cosas, resulta coherente la determinación adoptada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el sentido de no considerarse las peticiones de los terceros, en el proceso liquidatario, en vista que, de conformidad con las sentencias proferidas en la justicia penal así como la disposición del Código de Comercio “en el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles (…)” (Subraya y negrillas fuera de texto).

El anterior análisis del tribunal también deja traslucir que en manera alguna el a quo consideró, en el fallo apelado, que los socios no son, ni fueron socios de las referidas sociedades, porque el contrato fue declarado nulo.

Por el contrario, demuestra que el fallador de primera instancia fue muy claro al señalar que la nulidad de los contratos de sociedades por causa ilícita implicaba que los socios no podían pedir la restitución de sus aportes, de los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que pudieran corresponderles.

Ahora bien, en lo concerniente a que la sentencia apelada no cuestionó que el fallo penal, que condenó al señor Leonidas Vargas Vargas, se extendió de plano a terceras personas, es decir, a los actores en este proceso, a quienes no se les dio la oportunidad de defender en él sus derechos, la sala señala que, no obstante que lo definido por la justicia penal en los fallos anteriormente enunciados tiene fuerza de cosa juzgada, debe precisar y reiterar que ellos sí tuvieron oportunidad de intervenir dentro de los procesos penales, pero no demostraron tener derecho al reconocimiento de algún beneficio derivado de la calidad de socios de las sociedades en mención, en cuanto no acreditaron que dichos bienes tenían origen lícito, conforme se puso de presente anteriormente.

Sobre el particular, es del caso traer a colación los apartes pertinentes de las citadas sentencias penales de 11 de septiembre de 1995, 7 de octubre de 1996 y 25 de mayo de 1999, con los cuales se demuestra de manera expresa que los socios sí tuvieron oportunidad de defender sus derechos, a saber:

. Sentencia de 11 de septiembre de 1995, proferida por el Juzgado Regional de Medellín.

“[…]”.

Tampoco se puede decir que sea esta una decisión tomada sin audiencia de los representante legales de las sociedades, en efecto:

[…]”.

“Como consecuencia de lo anterior, se declararán no probados los incidentes de desembargo de las cuentas mencionadas, se DECRETARA la NULIDAD de LOS CONTRATOS mediante las cuales se constituyeron dichas Sociedades, se ordenará su DISOLUCIÓN, de conformidad con el numeral 7º del artículo 218 del Código de Comercio y la posterior liquidación de su patrimonio social, la cual promoverá el Consejo Nacional de Estupefacientes, como se verá más adelante.

Por otra parte, existe la prohibición de pedir restitución de aportes por los asociados, expresada por el inciso 3º del artículo 105 del Código de Comercio, lo que se advertirá en la parte resolutiva. Pero, ello no quiere decir, que no puedan intervenir en la liquidación a otro título, con lo cual queden bien guardados sus derechos, si los tienen.

[…]”.

“En cuanto a sus hijos, concurrieron al acto representados, dada su condición de menores. En tal sentido, el acto de voluntad expresado los afecta únicamente en los ámbitos civil y comercial, esto es, en cuanto al decreto de nulidad. Como los representantes de las sociedades intervinieron en el proceso y no pudieron probar que en la conformación de las mismas hubiese estado ausente la causa ilícita, sino todo lo contrario, los socios podrán ser afectados con el decreto de nulidad. […].

En cuanto Bélgica Joven de Vargas, se puede predicar que concurrió al acto con conocimiento. […] Su concurrencia a la liquidación del patrimonio social tendrá, además de las limitaciones comunes con sus hijos, la de la demostración de vicio de la voluntad en la formación del consentimiento para el acto jurídico de la conformación de las sociedades. […]”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

. Sentencia de 7 de octubre de 1996, proferida por el Tribunal Nacional.

“[…]”.

“Conforme al anterior análisis la sala confirmará también lo decidido por el a-quo en torno a los incidentes promovidos por las sociedades de fachada respecto de algunos bienes vinculados a este proceso.

[…]”.

“Finalmente, en lo que se relaciona con la petición que presentan los miembros del núcleo familiar del procesado en torno a los bienes, nada queda por decir distinto de lo expresado cuando se ordenó la disolución y liquidación de las sociedades de las cuales figuran como socios. Por consiguiente, en consonancia con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, no será posible acceder a sus aspiraciones”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

. Sentencia de 25 de mayo de 1999, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

“[…]”

“Sobre estos aspectos el defensor carece de interés para recurrir y por dicha razón no se hará ninguna referencia a ellos, no sin dejar de advertir que nada les impide a los terceros presentarse a la liquidación de las sociedades en defensa de sus intereses de acuerdo con las reglas que rigen el procesamiento de esta naturaleza”.

Sobre este asunto, vale la pena aclarar que el hecho de que las sentencias penales antes citadas tengan fuerza de cosa juzgada, implica que lo decidido en ellas es incontrovertible e irrevisable y que no se puede plantear o formular litigio sobre lo ya establecido en las mismas.

Por lo tanto, el apelante no puede debatir en esta instancia la competencia del juez penal para involucrar o no, los bienes de terceros, en el decomiso ordenado.

Ahora, en lo atinente a lo señalado por el apelante, en el sentido de que no fueron tenidos en cuenta los límites temporales y cuantitativos que las sentencias penales fijan al enriquecimiento ilícito que se imputó al señor Leonidas Vargas Vargas, en cuanto se llevaron los “comisos penales más allá de lo contenido en las sentencias que los dispusieron”, cabe advertir que en manera alguna puede sostenerse que se desbordó el límite cuantitativo, habida cuenta de que la DNE se limitó a dar cumplimiento a las sentencias penales anteriormente enunciadas, que ordenaron el decomiso sobre la totalidad de los bienes y activos de las sociedades mencionadas, sin hacer alguna excepción, conforme consta en la Resolución 33 de 15 de enero de 2003, “Por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial y se nombra a un depositario liquidador de unas sociedades”, expedida por el Director Nacional de la DNE.

En dicha resolución se estableció, en su artículo primero: “Dar cumplimiento a la orden judicial impartida por el Juzgado Regional de Medellín en sentencia de 11 de septiembre de 1995, modificada por parcialmente por el Tribunal Nacional, mediante sentencia de 7 de octubre de 1996, en el sentido de promover la LIQUIDACIÓN de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda. e Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. o “Inverganaderas La Granja Ltda.”.

La referida orden judicial impartida consistía, como se ha puesto de presente en estas consideraciones, en la liquidación de las sociedades “Inversiones Ganaderas La Granja Ltda.” e “Inversiones Varjo Ltda.”, así como el decomiso de todos los bienes adquiridos por Leonidas Vargas Vargas directamente o a través de las sociedades en mención, que constituyó para esos efectos, con posterioridad al mes de diciembre de 1985.

En igual sentido, se observa que la DNE tuvo en cuenta, en las actas acusadas(8), lo dispuesto en la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión, que ordenó la extinción de dominio de otros bienes de los actores, no reconocidos en las sentencias antes citadas, e identificados con las matrículas inmobiliarias Nº 012-0027311, 368-005180, 062-0006750, 062-0000320, 420-35605, 50N-778025, 50N-770393, 50N-77039, así:

“[…] 1. ORDENAR la extinción del derecho de dominio de los bienes descritos en el numeral VI de este fallo, así como los demás derechos reales, principales y accesorios, desmembraciones, gravámenes y cualesquiera otra limitación a la disponibilidad de uso, conforme a las razones jurídicas indicadas en la presente decisión. […]”.

La anterior decisión fue confirmada por la Sentencia de 30 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la que se confirmó el numeral primero de la sentencia apelada.

Aunado a lo anterior, la sala precisa que como quiera que la sociedad Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. fue constituida el 9 de octubre de 1987(9) y la sociedad Inversiones y Representaciones Varjo y Cia Ltda. fue constituida el 17 de marzo de 1989(10), es decir, con posterioridad al mes de diciembre de 1985, no cabe duda de que el decomiso ordenado recaía sobre las mismas y que tampoco se desbordó el límite temporal de las citadas sentencias penales.

Por último, para la sala carece de fundamento el argumento del recurrente acerca de la falta de competencia de la DNE para emitir los actos finales de liquidación y representar la totalidad de los socios en la asamblea extraordinaria de socios, pues lo cierto es que sí la tenía, teniendo en cuenta que se declaró el decomiso y extinción de todos los bienes de su propiedad y adquiridos a través de ambas sociedades, así como de los bienes aportados por los asociados y los beneficios que puedan corresponderles y que el referido fallo de 7 de octubre de 1996, proferido por el Tribunal Nacional, en su artículo quinto, fue muy claro al disponer que la liquidación de las sociedades en mención sería promovida por la DNE, a saber:

“5. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de apelación, aclarando sus numerales séptimo y octavo en el sentido de que la liquidación del patrimonio de las sociedades será promovido no por el consejo sino por la Dirección Nacional de Estupefacientes”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al respecto, es menester señalar que la referida orden de decomiso y extinción de dominio impartida sobre todos los bienes adquiridos por las sociedades, así como de los bienes aportados por los asociados y los beneficios que puedan corresponderles implicaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 785, que la DNE ejerciera las facultades de representación legal de las sociedades y los derechos sociales respectivos del 100% de las acciones, y que, por ende, quienes aparecieran inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no pudieran ejercer algún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellos.

Dicha disposición establece:

“ART. 5º—Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 

Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.

[…]. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Se debe tener en cuenta que la Sentencia C-030 de 26 de enero de 2006 de la Corte Constitucional,(11) al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo transcrito, precisó lo siguiente en relación con la representación legal atribuida a la DNE:

“[…] es pertinente precisar que dentro de las “facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes”, que serán ejercidas a partir de la medida cautelar por la Dirección Nacional de Estupefacientes, han de entenderse incluidas necesariamente las facultades de representación legal de la sociedad atribuidas al representante legal, así como todas las demás que señalan los artículos 193 del Código de Comercio y 23 de la Ley 222 de 1995.

[…]”.

Y sobre los bienes de los socios o bienes de las sociedades incautadas, la precitada sentencia expresó:

“[…]”.

Cabe precisar que en cualquiera de las dos hipótesis a que se ha hecho referencia —es decir bien se trate de una medida cautelar en relación con acciones, cuotas o partes de interés social, o bien en caso de que la sociedad misma sea la que está vinculada al proceso en el cual se dicta la medida cautelar sobre sus bienes— la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará los bienes y recursos objeto de medida cautelar “de conformidad con la Ley 785 de 2002 y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas”.

En relación con esta última expresión “sociedades incautadas” cabe precisar desde ahora que la misma no puede entenderse en el sentido de estar significando que la persona jurídica en sí misma “es objeto de incautación”.

Sin duda, como pone de presente el interviniente en representación de la academia de jurisprudencia, la expresión “sociedades incautadas” constituye una imprecisión que evidencia un defecto de redacción de la norma que sin embargo no tiene la relevancia, para alterar el real sentido del artículo 5º de la Ley 785 de 2002 ni menos para producir la inconstitucionalidad del mismo —como se explicará más adelante al hacer el análisis de los cargos—.

Son los bienes de los socios, en la primera hipótesis a que se ha hecho referencia, o los bienes de la sociedad en la segunda hipótesis aludida, los que son objeto de incautación. Cosa diferente es que el artículo 5º de la Ley 785 establezca determinadas medidas preventivas en relación con la actuación y facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad respecto de cada uno de dichos bienes según la hipótesis de que se trate.

[…]”.

“Ahora bien, cabe precisar en relación con la expresión “sociedades incautadas” —a que alude de manera concreta el actor para significar una supuesta “cosificación” por el Legislador de la persona jurídica en el texto del artículo 5º de la Ley 785 de 2002—, que la misma no puede entenderse en el sentido de estar significando que la persona jurídica en sí misma “es objeto de incautación”.

Como se señaló en los apartes preliminares de esta sentencia, son los bienes de los socios en la hipótesis a que alude el primer inciso del artículo de la Ley 785 de 2002, o los bienes de la sociedad en la hipótesis a que alude el segundo inciso del mismo artículo, los que son objeto de dicha “incautación(12).

Cosa diferente, es que el artículo 5º de la Ley 785 de 2002 establezca determinadas medidas preventivas en relación con la actuación y facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad respecto de los bienes de unos y otra según la hipótesis de que se trate […]”.

Por tal razón, resulta acertada la sentencia del tribunal de primera instancia cuando consideró que el decomiso recaía sobre la totalidad de las acciones y que la DNE era la competente para efectuar la liquidación de las sociedades Inversiones y Representaciones Varjo y Cia, Ltda. e Inversiones Ganaderas La Granja Ltda. y razonó de la siguiente manera:

En el caso particular , en las providencias no se prevé que el decomiso gravitara en un porcentaje de las acciones, sino en la totalidad de ellas, como quiera que se consideró “esto en el entendido de que tienen origen ilícito, concretamente que provienen de la actividad de narcotráfico, toda vez que, como se explicó en su momento ni el procesado ni sus familiares (…) lograron desvirtuar los elementos de prueba que así lo señalen”, razón por la que el tribunal en segunda instancia resolvió aclarar que el decomiso recaía sobre los bienes del señor Leonidas Vargas y de las citadas sociedades.

Así las cosas, en aras de dilucidar la controversia planteada, para esta corporación resulta ilustrativo traer a colación el oficio 220-020501 del 2 de abril de 2012, donde la Superintendencia de Sociedades absolvió una consulta, respecto al nombramiento de liquidador de una sociedad sometida a un proceso de extinción de dominio en el cual sostuvo:

“[…].

ii) En estas condiciones, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en representación y vocera de la totalidad de los derechos sociales, a la vez administradora del Fondo de Rehabilitación, titular tanto de los derechos sociales como de los bienes que integraban los activos de la compañía, es quien debe adoptar la decisión de extinguir la personalidad jurídica objeto de un proceso de extinción de dominio, observando para el efecto el procedimiento que para tales fines contempla el Código de Comercio para las sociedades comerciales, pues, a diferencia de los procesos concursales —L. 222/95— o de reestructuración de obligaciones —L. 550/99—, el legislador no contempla la terminación de una liquidación por insuficiencia o carencia de activos para atender el pasivo social.

iv) En otros términos, si a la Dirección Nacional le fueron conferidas las facultades que ordinariamente corresponden al máximo órgano social, en la forma y términos del Código de Comercio, luego asume los derechos que otorga la calidad de asociado, señalados en los artículos 187 y 420 ibídem, no puede hacer menos cuando las medidas dejan de ser provisionales, es decir, como representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, ahora transferidas al Fondo, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social, así como designar el correspondiente liquidador.

(…)e. De lo anteriormente expuesto, se deduce que la DNE se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso, decisiones que deberán constar en un acta para que esta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (arts. 158, 160, 162 y 228 del estatuto mercantil (Subrayado de la sala).

Atendiendo las consideraciones expuestas, resulta claro que la misma Superintendencia de Sociedades acepta que para aquellos eventos en que el DNE represente el 100% de las acciones, está facultado para disolver o liquidar la compañía.

“[…].

En consecuencia, esta Superintendencia previa verificación del cumplimiento de la normatividad relacionada con el inventario del patrimonio social (Código de Comercio, arts. 233 a 237) y de los requisitos establecidos en la Circular Externa 5 de 2004 expedida por esta entidad, para solicitar la aprobación de dicho inventario y con fundamento en las citadas, aprobó los inventarios en agosto 2007 (…)”.

A merced de tales precisiones, deviene en el presente caso, que al decretarse la nulidad del contrato societario de las mencionadas empresas por causa ilícita y el decomiso de los bienes y activos a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes en su totalidad, estaba autorizado para llevar a cabo el proceso de liquidación, además se observa que la Superintendencia de Sociedades ejerció supervisión en el desarrollo del proceso, aprobó los inventarios de las sociedades, como da cuenta el documento referenciado así como también las asambleas extraordinarias de socios según actas 7 y 15 de 2005, donde la entidad de vigilancia estuvo representada por el doctor Felipe Ricardo Sáenz Velandia”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, para la sala, en el presente caso no se evidencian las violaciones aducidas por el recurrente, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

8 En efecto, en los antecedentes de dichas actas se señaló “Posteriormente, el juzgado primero penal de circuito especializado de descongestión profirió el 26 de agosto pasado la sentencia en virtud de la cual declaró extinguido el dominio de los bienes de propiedad de Leonidas Vargas Vargas y de sus familiares y tomó otras determinaciones[…]”.

9 Fls. 260 a 261, cdno. tomo II.

10 Fls. 306 a 307, cdno. tomo II.

11 Magistrado Ponente doctor Alvaro Tafur Galvis.

12 “Incautación” según el Diccionario de la Real Academia Española —Vigésima primera edición pág. 1151— significa: “acción y efecto de incautarse” mientras que “incautarse” significa “Tomar posesión un tribunal u otra autoridad competente de dinero o bienes de otra clase”.